Radicación n.° 60397 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2119-2018 Radicación n.° 60397 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARIEL JARAMILLO ABAD contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES ARIEL JARAMILLO ABAD llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 8 de septiembre de 1992, en la que se incluyan «los salarios realmente devengados actualizados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor cotizados simultáneamente durante las últimas cian (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990», los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tanto por la demora en la reliquidación de la pensión, como por la demora en su reconocimiento, la indexación de las sumas adeudadas y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 23 de agosto de 1994 solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y ésta le fue reconocida mediante Resolución No. 04980 de 1995; que la prestación se concedió a partir del 8 de septiembre de 1992, en cuantía inicial de $598.563, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; que la demandada liquidó la prestación teniendo en cuenta un total de 1340 semanas, así como las últimas 100 semanas cotizadas; que durante las últimas 100 semanas cotizó sobre un salario base de $665.070; que contra dicha resolución interpuso los recursos de la vía gubernativa y éstos fueron resueltos de manera desfavorable; que para la liquidación de la pensión, el ISS no tuvo en cuenta «los salarios o rentas reales cotizados durante las últimas cien (100) semanas cotizadas», ya que el valor inicial de su pensión debía ser de $739.958; que el 25 de enero de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión sin obtener respuesta dentro de los 30 días siguientes.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez al actor y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por no reunir los requisitos legales, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de la reliquidación, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, compensación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (C.D. Folio 111). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de septiembre de 2012, confirmó el de primera instancia (C.D. Folio 124).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico consistía en determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta, como ingreso base de liquidación, los salarios realmente devengados en las últimas 100 semanas cotizadas, debidamente actualizados; o si, por el contrario, debía aplicarse el salario máximo asegurable, en los términos del Acuerdo 044 de 1989; que no existía discusión en cuanto a que mediante Resolución No. 04980 de 1995, el ISS le había reconocido al demandante una pensión de vejez, en aplicación íntegra el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 8 de septiembre de 1992, en cuantía inicial de $598.563; que la liquidación de la prestación se basó en 1340 semanas y un IBL de $665.070, como salario máximo asegurable para el momento en que se causó la pensión, correspondiente a la categoría 51; que el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 del mismo año, fijó en su artículo 1 el salario máximo asegurable, en la suma de $22.169 diarios, que equivalían a $665.070 mensuales, ubicado en la categoría 51, según la tabla prevista en esa normativa; que dicha disposición resultaba aplicable a casos como el presente, como lo había adoctrinado esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, donde se consideró que el sistema de recaudo de facturación imperante en esa época, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de $665.070 y, por ello, era esa esta cifra, y no otra, la que era dable tener como máximo asegurable para el 30 de junio de 1992; que como la pensión del actor se reconoció a partir del 8 de septiembre de 1992, le asistía razón al ISS, en que para liquidar la pensión del demandante, se debió aplicar el monto máximo asegurable para 1992; que, por ello, la razón no acompañaba al demandante, en cuanto pretendía que su pensión se reliquidara con el promedio de lo realmente devengado durante las últimas 100 semanas, ya que los reglamentos del ISS establecían un salario máximo asegurable; que por no ser procedente la reliquidación deprecada, tampoco resultaba procedente la actualización de los salarios realmente devengados por el demandante durante las últimas 100 semanas, pues de hacerlo se desbordaría el tope que se establecía en esa época; que no había lugar a imponer condena por intereses moratorios, por cuanto la pensión del actor se había causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que no era una prestación perteneciente a este ordenamiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo; 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del Código Civil; y 13, 48, 53, 230 y 241 de la Constitución Política, en relación con «el artículo 3º del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 7313 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986; 145 del CPL y de la SS;» lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896; y «20 del Decreto 758 de 1990.» En la demostración aduce la censura que el ad quem no comprendió la naturaleza y objeto del litigio, «por cuanto procedió a dirimir el mismo bajo presupuestos jurídicos que no se compadecen con lo pretendido en la demanda, al considerar que lo solicitado era únicamente la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales, y obvió, que lo pretendido era la actualización del IBC con que se calculó la cuantía de la mesada pensional (actualización o indexación de la mesada pensional).

Seguidamente, reproduce apartes de la sentencia impugnada, para afirmar que, dada la vía escogida para el cargo, no discute los «asideros fácticos del tribunal»; que, sin embargo, la decisión del juez colegiado resultó apresurada en cuanto estimó que por el simple hecho de existir una categoría máxima de cotización en el grado 51, por valor de $665.070, ninguna de las pretensiones de la demanda tenía vocación de prosperidad, pues no se detuvo a estudiar los hechos (hecho 11) ni los fundamentos jurídicos de la demanda, en los que se señaló cuáles eran los valores correctos sobre los que había cotizado el demandante para los años 1990, 1991 y 1992, «y su comparativo debidamente actualizado para la fecha en que se reconoce la prestación, diferencias que no fueron tenidas en cuenta para liquidar la pensión, y que el tribunal pasó por alto»; que la cuantía inicial de la pensión del demandante fue de $598.563, sin que para su cálculo se hubieran actualizado las últimas 100 semanas, de acuerdo con el IPC, pues de haberse efectuado el valor inicial de la prestación habría sido de $739.958,40; que la indexación fue consagrada por el legislador mucho antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, ya que dicho fenómeno tuvo sus inicios en Colombia desde 1972, con la expedición del Decreto 677 de 1972, «por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado»; que la indexación, desde sus inicios, se ha utilizado para mantener el poder adquisitivo de una suma de dinero que se ve afectada por el paso del tiempo; que también desconoció el tribunal que «la figura de la indexación, se encuentra establecida en los artículos 1603 y 1627 del Código Civil y, el tema relacionado con el enriquecimiento sin causa con sujeción al artículo 8º de la Ley 153 de 1887».

Seguidamente, explica la censura el contenido de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, para señalar que esta Sala de Casación Laboral ha reconocido la procedencia de la corrección monetaria o indexación con fundamento en los principios filosóficos que dichas normas consagran, de los que son ejemplo las sentencias CSJ SL, 18 ag. 1982 (cuyo número de radicado no suministra), CSJ SL, 31 may. 1988, rad. 2031, 8 abr. 1991, rad. 4087, CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645 y CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 29982; que de lo anterior es posible concluir que ante falta de norma expresa en asuntos laborales, se debe acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes y, a falta de ellas, a las reglas generales del derecho; que de vieja data la jurisprudencia ha acudido a normas del derecho común en aquellos casos que no pueden ser resueltos con normas laborales u otras fuentes del derecho del trabajo, «observando en esta tarea los principios generales del derecho y velando por la justicia en las relaciones entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación, economía y equilibrio social como lo tiene previsto el artículo 1º del C.S.T.»; que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la indexación procede respecto de aquellas obligaciones sobre las cuales la ley laboral i) no reconoce la compensación de los perjuicios causados por la mora en su solución y ii) no reciben el beneficio del reajuste automático en relación con el costo de vida; que la indexación no equivale a una sanción, por cuanto se causa independientemente de la buena o mala fe del deudor; que, a pesar de lo anterior, el ad quem negó la aplicación de dicha figura bajo el argumento de que «sobrepasa el tope máximo de la categoría 51», sin tener en cuenta que el artículo 48 de la Constitución Política elevó a rango constitucional el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

En su apoyo reproduce apartes de la sentencia SU1073 de 2012 de la Corte Constitucional. VII. RÉPLICA Aduce la entidad opositora que la recurrente no supo orientar la acusación, ya que si las piezas procesales, como el escrito de demanda, tienen el mismo tratamiento de las pruebas, cualquier discrepancia con la sentencia impugnada respecto de la apreciación de la misma no puede ser alegado por la vía directa; que dicha falencia se deprende de la afirmación de la que se parte en la demostración del cargo, donde dice la censura que el ad quem no comprendió la naturaleza del litigio «por cuanto procedió a dirimir el mismo bajo presupuestos jurídicos que no se compadecen con lo pretendido en la demanda»; que para determinar lo pretendido por el demandante hay que estudiar la demanda que dio origen al proceso, lo que no resulta posible por la vía directa seleccionada.

En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 25403 y CSJ SL, 5 jun. 2003, rad. 20334. Añade que si por amplitud, la Sala estudiara el fondo del asunto, encontraría que el ad quem desató la controversia con referencia a lo pretendido por el actor y resolvió con sujeción a la constitución y a la ley, pues con apoyo en la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, concluyó que para la data en que se reconoció la pensión del actor, el ingreso base de liquidación no se determinaba en función de salario realmente devengado, sino con sujeción a las tablas de categorías y aportes del ISS.

VIII. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes y determinar a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el anterior contexto, estima la Sala que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que si la censura acusa al ad quem de no haber comprendido la naturaleza del litigio, en la medida en que no tuvo en cuenta que lo pretendido en la demanda era la indexación o actualización del ingreso base de cotización –IBC- que se tuvo en cuenta para calcular la cuantía inicial de la pensión del actor, es preciso estudiar el escrito de demanda como pieza procesal, propósito que no resulta procedente por la vía directa o de puro derecho seleccionada.

En efecto, para determinar si la sentencia impugnada fue incongruente con lo solicitado en la demanda, resulta indispensable analizar esta pieza procesal, lo cual solo sería posible para la Corte si el cargo se hubiera propuesto por la vía indirecta o, al menos, se hubiera planteado como violación medio. La deficiencia técnica referida se torna más insuperable en la medida en que, en el desarrollo del cargo, la censura reprocha al tribunal por no haberse detenido a estudiar los hechos (hecho 11) ni los fundamentos de derecho de la demanda, en donde, según la recurrente, se había señalado cuáles eran los valores correctos sobre los que había cotizado el demandante para los años 1990, 1991 y 1992, «y su comparativo debidamente actualizado para la fecha en que se reconoce la prestación, diferencias que no fueron tenidas en cuenta para liquidar la pensión, y que el tribunal pasó por alto.» Estima la Sala que estos reproches que se le hacen a la sentencia del ad quem, en realidad son propios de la vía indirecta, ya que en la acusación se invita a la Corte a estudiar la demanda inicial como pieza procesal.

Asimismo, se observa que en otro pasaje del desarrollo del cargo, se afirma que el «el Tribunal niega la aplicación de tan equitativa figura (la indexación) bajo el argumento de que “sobrepasa el tope máximo de la categoría 51…”, sin considerar que precisamente lo que se realizó en la Carta Política de 1991, en su artículo 48 es elevar a rango constitucional el derecho a indexar la primera mesada pensional», es decir, después de afirmar que el ad quem no entendió que en la demanda se había solicitado la indexación del IBC tenido en cuenta para liquidar la pensión, la censura lo acusa de haber negado la aplicación de la figura de la indexación, lo que resulta contradictorio.

Además de lo anterior, observa la Sala que, aunque en el alcance de la impugnación se pide que, una vez casada la sentencia de segunda instancia y revocada la de primer grado, «se condene al demandado a los pedimentos deprecados en la demanda», lo cierto es que en la demostración del cargo, según se vio, se acusa al ad quem de no haber entendido que «lo pretendido era la actualización del IBC con que se calculó la cuantía de la mesada pensional», siendo que en el escrito inaugural se solicitó fue reliquidar la pensión de vejez del actor «en la cual se incluya en la liquidación los salarios realmente devengados actualizados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor cotizados simultáneamente durante las últimas cien (100) semanas cotizadas», lo que es diferente.

Así se afirma, porque una cosa es demandar la actualización de los salarios realmente devengados y otra, muy diferente, pedir la actualización del ingreso base de cotización –IBC- con que se calculó la cuantía de la mesada pensional. Esta última petición no fue incluida en la demanda inicial, de manera que acusar al ad quem de no haberla estudiado constituye un medio nuevo, inadmisible en sede de casación. De otra parte, la censura no controvierte el argumento central expuesto por el tribunal para negar la indexación deprecada, consistente en que al no ser procedente la reliquidación reclamada, tampoco resultaba viable la actualización de los salarios realmente devengados por el demandante durante las últimas 100 semanas, pues de hacerse se desbordaría el tope que se establecía en esa época.

La censura, entonces, dejó libre de crítica el pilar fundamental del fallo impugnado en lo relacionado con la indexación, pues no controvierte la inferencia del ad quem en cuanto estimó que de accederse a la actualización de los salarios devengados por el demandante durante las últimas 100 semanas, se desbordaría el tope máximo que en dicha época establecían los reglamentos del ISS.

Entonces, si la columna argumental mencionada fue la que sustentó la decisión impugnada era, entonces, deber insoslayable de la censura proceder a controvertirla y derruirla en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión. Contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la recurrente se ocupó únicamente de cuestionar al tribunal por su falta de comprensión del objeto del litigio y de explicar la figura de la indexación en el derecho del trabajo y de la seguridad social, lo que implica que se mantuvieran incólumes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión. También incurre la censura en la equivocación de acusar la violación de una serie de decretos, sin especificar cuál o cuáles artículos de tales decretos fueron transgredidos por el ad quem, ni en qué consistió su violación. Y, además, comete la impropiedad de acusar la aplicación indebida del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, siendo que este solo consta de 2 artículos.

Las insuficiencias advertidas no pueden ser subsanadas por la Corte, dado que la naturaleza dispositiva del recurso le impide desplegar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las eventuales equivocaciones de la sentencia recurrida. En conclusión, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARIEL JARAMILLO ABAD contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario están a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00