SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2118-2021 Radicación n.° 83776 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró JOSÉ ROSELINO ÁVILA VACA.

I.

ANTECEDENTES José Roselino Ávila Vaca llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, liquidada en los términos del Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 21 del mismo ordenamiento, con los intereses de mora y la indexación (f.° 3 a 11 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de mayo de 1954 y, durante toda su vida laboral, de forma paralela, laboró con entidades privadas, así como en el magisterio oficial; que, con las primeras, realizó cotizaciones al ISS, desde 1986 hasta el 2016, para un total de 1529 ciclos. Expresó, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la Resolución n.° 1355 del 5 de abril de 2010, ordenó el reconocimiento de una prestación vitalicia de jubilación y, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a través de la 28968 del 9 de junio de 2006, le concedió la pensión gracia. Alegó, que una vez reunió los requisitos de ley, le solicitó a la convocada el reconocimiento del derecho reclamado en esta causa, al aportar solo, con compañías privadas; solicitud que fue negada bajo el argumento que era beneficiario de la reconocida por el Fondo del Magisterio.

La accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor, junto con la densidad de semanas cotizadas y la negativa al reconocimiento de la pensión. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativos, no configuración al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de indemnización moratoria, carencia de causa para demandar, prescripción y compensación (f.° 55 a 64 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de febrero de 2018 (f.° 119 a 120 del cuaderno principal), condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía inicial de $4.905.629, a partir del 9 de mayo de 2016.

Declaró la compatibilidad de esa prestación con la reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ordenó el reconocimiento de un retroactivo por valor de $125.775.859,74 e impuso los intereses moratorios desde el 12 de septiembre de 2016. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en consulta a favor del mismo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2018 (f.°150 a 151 y 153 a 166 del cuaderno principal), adicionó la de primer grado para determinar que el número de mesadas correspondían a 13 al año. Modificó el retroactivo para un valor de $115.682.512,32, que actualizado al 30 de junio de 2018, ascendía a $142.681.912,58.

Precisó que declaraba la Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 4 compatibilidad de la pensión de vejez, con las otorgadas en el sector oficial e informó, que los intereses moratorios debían liquidarse con la tasa vigente a la fecha en la que se efectuará el pago de las mesadas adeudadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó, que no fue objeto de discusión que al demandante, la Caja de Previsión Social, con Resolución n.° ACMG 28968 del 9 de junio de 2006, le concedió pensión gracia, a partir del 9 de mayo de 2004, en cuantía de $1.317.378,75 y que la Secretaria de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Resolución N.° 1355 del 5 de abril de 2010, le otorgó pensión vitalicia de jubilación, desde el 10 de mayo de 2009, por valor de $2.151.230.

Luego y para determinar la compatibilidad entre esas prestaciones y la reclamada en este proceso, citó la sentencia de casación CSJ SL17447-2014 del 24 de septiembre e indicó que se daban los presupuestos relacionados en esa decisión, ya que los derechos de gracia y jubilación estaban a cargo del Fopep y de la Fiduprevisora, respectivamente (f.° 96 y 97), mientras que la solicitada, se reclama a Colpensiones, únicamente.

Seguidamente dijo: […] aunado a que la reglamentación aplicable a estas dos prestaciones es totalmente distinta, ya que la primera prestación, esto es, la pensión gracia se concedió con base en la Ley 114 de 1913 y para la segunda pensión de jubilación se aplicaron las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, mientras que la que Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 5 aquí se reclama se analiza en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003.

Inmediatamente, en lo que tenía que ver con la pensión gracia, reprodujo la sentencia de casación CSJ SL, 9 ag. 2007, rad. 31245, conforme a la cual, si puede recibirse una pensión legal, aunque se esté recibiendo la de gracia. También destacó que los aportes con los que se iba a reconocer la prestación a órdenes de Colpensiones, provenía de otros empleadores del sector privado (f.° 135 y 136), no obedeciendo a las que correspondieron a las de gracia y jubilación, ya que estas fueron por el servicio público (f.° 33, 34 y 36) y, siendo eso así, tenían diferente causa, «razón por la cual es claro que el promotor del litigio logró acreditar cotizaciones distintas a las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de las pensiones que actualmente disfruta, no generándose incompatibilidad alguna».

Para soportar lo anterior, se apoyó en la sentencia del Consejo de Estado, del 22 de octubre de 2009, expediente 050012331000200100423 01, número interno 0262-2008 e informó que no se generó una vulneración a la prohibición establecida en el artículo 128 Superior, ya que: Colpensiones en sus diferentes actos administrativos también alega una posible incompatibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, por cuanto los recursos pertenecientes a la seguridad social no son propiedad del Estado como los bienes y rentas de la Nación, dado que estos tienen una destinación definida, al tenor de los previsto en la Ley 797 de 2003 artículo 2° y en tal medida esos recursos son de origen parafiscal.

Al tema puede consultarse el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 37959. Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 6 Después, definió si el actor reunió los requisitos para acceder a la pensión pretendida, hallando respuesta afirmativa, lo que conllevó a adoptar las decisiones que relaciono en la parte resolutiva de su decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo que denomina primero, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 12 a 14 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, lo que condujo a la infracción directa del 2°, 13, 32 y 36 de la Ley Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 7 de Seguridad Social Integral, «con violación de medio» en relación al artículo 128 de la CP.

En su desarrollo, dice que el Tribunal fue consciente que el asegurado tenía reconocida una pensión de jubilación otorgadas por las cotizaciones efectuadas al sector oficial, que le cubrían al riesgo de vejez y, pese a ello, determinó la compatibilidad con la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que tiene la misma finalidad de cubrimiento en el sistema integral de seguridad social en pensiones.

Dice, que la disposición mencionada con anterioridad, regula la prestación de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, pero se le dio un alcance que no correspondía, al determinar que era diferente la causa de la cotización, pues debió estarse a los principios que rigen la seguridad social integral y citó los artículos 1° y 32 de la Ley 100 de 1993, los cuales, dice, establecieron una unidad de cubrimiento, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Con sustento en ese discernimiento, dice que no solo se debió analizar el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, sino que debía completarse con las demás condiciones de seguridad social. Alega, que las cotizaciones, independientemente de cual sea su origen, son recursos parafiscales del sistema y, el doble reconocimiento de prestaciones que cubren la misma contingencia, desconoce los principios de integralidad, unicidad y de las características de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 8 Dice, que cuando el sistema se unifica, es uno solo para todos los trabajadores, sean del sector público o privado, a partir del 14° de abril de 1994, siendo, por lo tanto, incompatibles e indica: De acuerdo a lo anterior, tenemos que si bien es cierto la pensión que se reclama tiene en cuenta servicios al sector privado, también es que para esta (sic) se consolida el estatus pensional después del 1° de abril de 1994, en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación que goza en pago, computó aquellos tiempos prestados al sector público, se presenta INCOMPATIBILIDAD alegada, puesto que son recursos del sistema, que son públicos los que en últimas financian las dos prestaciones que se le otorgaron al demandante.

En tal sentido, resulta ser evidente también la vulneración del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia con el reconocimiento pensional cuestionado, estableciéndose entonces una violación de medio de lo establecido, toda vez que nadie puede recibir dos erogaciones procedentes del erario, entendido en este asunto, las dos pensiones que cubrirían la de vejez del señor […] conforme a la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

VII. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente, para con la decisión de segunda instancia, se centra únicamente, frente a la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, hoy a cargo de la Fiduprevisora S. A. y la reconocida en sede judicial, esto es, la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, a la cual, fue condenada la convocada al proceso.

Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 9 Pues bien, el Tribunal, para definir el asunto sometido a su conocimiento, estableció que la de jubilación oficial se concedió con sustento en las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989; destacando que los aportes con los que se concedió fueron públicos, diferentes a los privados con los que determinó sobre la viabilidad de la pensión en cabeza de la administradora del régimen de prima media con prestación definida.

Esas situaciones, le sirvieron para concluir, que tenían diferente causa, e indicó: […] razón por la cual es claro que el promotor del litigio logró acreditar cotizaciones distintas a las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de las pensiones que actualmente disfruta, no generándose incompatibilidad alguna. Luego, con sustento en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia de casación que identificó con la radicación 37959, precisó, que los recursos pertenecientes a la seguridad social no eran propiedad del Estado, al tener una destinación definida, siendo de origen parafiscal.

Ahora, para dar respuesta al tópico planteado, debe decirse que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, excluyó, del Sistema de Seguridad Social, a los docentes oficiales. En efecto, esa disposición, prevé: Art. 279. Excepciones. […] Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Sobre lo tratado, esta Sala, en la sentencia de casación CSJ SL, 4 sep. 2010, rad. 36939, señaló: Al resolver un asunto similar la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 23 de julio de 2009, radicación 35365 expuso: “El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 expresamente preceptuó que el Sistema de Seguridad Social Integral de dicha ley no se aplicaba, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Es decir, que por imperativo mandato legal, tales servidores formaron parte del sector que la jurisprudencia y la doctrina ha considerado como regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993”. “Por tanto, si esos docentes están excluidos del régimen de seguridad social integral, la conclusión que sigue es que los conflictos jurídicos en los cuales tengan interés no son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pues tales controversias no son de aquellas “referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”, tal como lo contempla el artículo 2-4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, además de que igualmente siguen afectos al régimen de excepción que los cobija” “Lo anterior se ubica dentro de la sana lógica jurídica procesal, puesto que aun cuando para una prestación específica, como en este caso la pensión de sobrevivientes, sean las normas aplicables las de la Ley 100 de 1993 como lo pregona la censura, ello no implica de ninguna manera que los docentes, por ese solo hecho, puedan considerarse como parte integrante del Sistema de Seguridad Social Integral que implementó la Ley 100 de 1993” “Y es la misma Corte Constitucional, sobre cuyos pronunciamientos básicamente se apoya la censura, la que se encarga de ratificar que las controversias jurídicas nacidas o derivadas de los regímenes de excepción no son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, tal como lo manifestó en la Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 11 sentencia C-1027 de 2000 y según la cual “Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestacionales que no constituyen un conjunto institucional armónico, ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral”.

“En las condiciones anotadas, sea la Ley 100 de 1993 la normatividad aplicable al presente caso para la pensión de sobrevivientes que reclama la parte actora, o sean las disposiciones anteriores a dicha ley las que deban observarse, lo cierto es que en ningún caso, la justicia ordinaria laboral es la competente para decidir el asunto bajo examen, sino la jurisdicción contencioso administrativa, por haber sido el causante empleado público como docente nacionalizado y pertenecer a uno de los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993”.

En atención a lo anterior, el demandante, como docente oficial, por estar excluido del sistema integral de seguridad social, le era válido adquirir una pensión oficial por prestar sus servicios en centros educativos de ese sector, como dio cuenta al ad quem y no se discute en el cargo. También podía, como en efecto ocurrió, por así dejarlo sentado la decisión recriminada, y no se cuestionó, ejercer labores en instituciones privadas, para financiar una posible pensión de vejez en el ISS hoy Colpensiones.

Posibilidad, prevista en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que enseña, que las personas afiliadas o que deban hacerlo en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y que adicionalmente perciban remuneraciones del sector privado, tiene derecho a que la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 12 se gestionen por esa entidad, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual; de ahí, que si se labora a favor de entidades privadas, pueden seleccionarse estas últimas, para realizar cotizaciones, lo que genera el efecto que, al cumplimiento de las exigencias previstas en el régimen que eligió, pueda acceder a las prestaciones allí dispuestas.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL, 6 dic 2011, rad. 40848, se dijo: Desde el momento mismo en que identificó el problema jurídico que debía resolver, el ad quem cometió la desinteligencia de entender que lo que se trataba de establecer era si YEPES HERNÁNDEZ tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, cuando lo que paladinamente buscaba el actor era que se le reliquidara la pensión de vejez que le había reconocido el demandado, tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de empleadores particulares, entre 1969 y 1979.

Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 13 entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado.

En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante.

Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: “Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles.

La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 14 prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora.

La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.

Y en la sentencia de casación CSJ SL451-2013, se anotó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 15 inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.

Ha dicho la Sala: […] El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el Juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.

Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 16 “En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.

(negrillas de la Sala). Lo dicho conlleva a concluir que el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos atribuidos en la decisión, como que, el actor, al estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaba exceptuado de la Ley 100 de 1993, no impidiéndole prestar servicios a favor de personas privadas y como se acreditó que las cotizaciones realizados para estos eran diferentes a las que se tomaron para calcular las prestaciones de carácter oficial (lo cual permanece indemne, en atención a la vía seleccionada por la censura), lleva al convencimiento sobre la inexistencia de incompatibilidad, entre la prestación de jubilación oficial y la reclamada en este proceso.

Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, con sustento en la última providencia en cita, el pago a realizar por la accionada, no tiene la condición de asignación proveniente del tesoro público, pues los aportes que sirven para financiarla, son realizados por empleadores y trabajadores, que no tiene origen en fondos de naturaleza pública.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ROSELINO ÁVILA VACA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83776 SCLAJPT-10 V.00 18