CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2118-2020 Radicación n.° 79038 Acta 020 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INGENIO RIOPAILA CASTILLA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2017, en el proceso que instauró en su contra LUZ MARY HERRERA HERNÁNDEZ y donde se vinculó como litis consorte necesario por pasiva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Mary Herrera Hernández demandó al Ingenio Riopaila Castilla SA con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral entre la demandada y su Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 2 cónyuge fallecido Jorge Eliecer Millán Benítez, vigente entre el 16 de marzo de 1956 y el 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 22 de junio de 1972; y que el ex trabajador tenía derecho a la pensión de vejez.
En consecuencia, que se ordenara el pago de la pensión de sobrevivientes a cargo de la empresa, así como a los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que su cónyuge Jorge Eliecer Millán Benítez laboró para el Ingenio Riopaila Castilla SA, desde el 16 de marzo de 1956 hasta el 29 de octubre de 1957 (1 año, 7 meses y 13 días) y del 1 de junio de 1959 al 22 de junio de 1972 (13 años y 21 días); que el ex trabajador, quien falleció el 4 de marzo de 2010, con anterioridad había solicitado al ISS la pensión de vejez, entidad que, mediante la Resolución n.° 019054 de 2006 negó lo pretendido y en su lugar le reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $3.002.449.
Señaló que durante la relación laboral, la demandada no le cotizó a su cónyuge en pensiones durante 9 años, 2 meses y 13 días correspondientes a los periodos del 16 de marzo de 1956 al 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 31 de diciembre de 1966; por lo que, en su condición de beneficiaria, envió derecho de petición a Riopaila solicitando el pago de estos aportes para poder acceder a la prestación de sobrevivientes, pero no obtuvo respuesta.
Al dar contestación a la demanda, Ingenio Riopaila Castilla SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las relaciones laborales y sus extremos, frente Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 3 a la no cotización a pensiones dijo que era cierto, pues la cobertura en el Valle del Cauca por parte del ICSS, empezó el 1 de enero de 1967, fecha a partir de la cual afilió a todos sus trabajadores.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. El juzgado de conocimiento, mediante auto del 18 de marzo de 2014, vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como litis consorte necesario por pasiva, quien al dar respuesta, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, frente a los hechos aceptó los relativos a la negativa pensional y el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva al fallecido.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 27 de agosto de 2014, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas por Luz Mary Herrera Hernández, la condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 31 de mayo de 2017, revocó la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera: Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada, en el sentido de DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES E.I.C.E., en la contestación de la demanda conforme a lo señalado en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el INGENIO RIOPAILA CASTILLA S.A., respecto al pago de los aportes anteriores a que iniciara la cobertura del Seguro Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES liquidar y recibir el CÁLCULO ACTUARIAL, por el período comprendido entre el 16 de marzo de 1956 y el 29 de enero de 1957 y del 01 de junio de 1959 al 31 de diciembre de 1966, para cuyo efecto deberá aportar a la E.I.C.E. demandada los certificados de los salarios devengados mensualmente por el señor JORGE ELIECER MILLAN (SIC) BENITEZ (SIC) (q.e.p.d.), identificado con la cédula de ciudadanía 6.367.439, durante dicho período.
TERCERO: CONDENAR al INGENIO RIOPAILA CASTILLA S.A. a pagar a COLPENSIONES E.I.C.E. que liquide esta entidad pública, por el período comprendido entre el 16 de marzo de 1956 y el 29 de enero de 1957 y del 01 de junio de 1959 al 31 de diciembre de 1966.
CUARTO: DE OFICIO DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO respecto de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES E.I.C.E., por las razones aquí expuestas. El tribunal estableció como problemas jurídicos: (i) determinar si existía obligación legal por parte del empleador del causante de girar a Colpensiones los aportes correspondientes a periodos anteriores al 1 de enero de 1967, fecha en la que entró en vigencia el régimen del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales;
(ii) establecer si el causante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y/o de jubilación; y, (iii) dilucidar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. Antes de resolverlos, al analizar la prueba documental, dio por establecido que: Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 5 (i) Jorge Eliecer Millán Benítez trabajó para Riopaila desde el 16 de marzo de 1956 hasta el 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 22 de junio de 1972, pero que, teniendo en cuenta que la cobertura del ICSS en el Valle del Cauca se dio a partir del 1 de enero de 1967, antes de esa fecha, la demandada no lo tenía afiliado al sistema pensional.
(ii) El señor Millán Benítez falleció el 4 de marzo de 2010 y había contraído matrimonio con la demandante el 20 de mayo de 1939 (f.° 9 y 10). (iii) El ISS le negó la pensión de vejez al causante mediante la Resolución 019054 de 2006 y le concedió la indemnización sustitutiva en cuantía única de $3.002.449, suma que fue cobrada de acuerdo con el folio 14, pues el afiliado solo contaba con 285 semanas cotizadas al sistema.
Antes de resolver los problemas jurídicos dijo que la tesis del despacho era que se debían tener en cuenta las semanas del 16 de marzo de 1956 al 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 31 de diciembre de 1966 para el sistema pensional, por lo que le correspondía a Riopaila pagar el cálculo actuarial a Colpensiones, para que este a su vez hiciera un estudio detallado de la pensión de sobrevivientes Para resolver el primer aspecto, analizó la evolución histórica de la pensión de jubilación reconocida por el empleador (artículo 259 y 260 del CST) con la de vejez reconocida por el ISS cuando se subrogó con aquel pues Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 6 desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 les impuso la obligación a los empleadores de hacer las provisiones necesarias para trasladar el dinero al ICSS para que éste asumiera, de manera progresiva el pago de prestaciones económicas derivadas del riesgo de la vejez.
Al responder el interrogante de ¿Qué pasa con los tiempos anteriores al 1 de enero de 1967?, el ad quem diferenció dos escenarios: (i) Si el trabajador para esa fecha contaba con más de 10 años de trabajo, sería el empleador quien lo pensionaría y al completar las semanas cotizadas para la pensión de vejez, éste compartiría la pensión de jubilación con el ISS.
(ii) Y el trabajador que tenía menos de 10 años de servicio la prestación estaría a cargo del ISS y muchos llegaron a entender que el empleador salvaría su responsabilidad, desconociendo el mandato de la Ley 90 de 1946 pues solo hasta cumplir los requisitos exigidos por el ICSS dejaría de tenerla; adicional a que no sería justo dejar en cabeza del afiliado toda la carga de haber laborado sin poderlo ver reflejado en la esfera pensional.
Por lo tanto, en tema de equidad, si se acreditó el contrato de trabajo, al empleador le correspondía asumir esos tiempos, de acuerdo con el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y para ello se apoyó en las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL4382-2015. Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, para resolver los últimos dos problemas jurídicos planteados, tuvo en cuenta los extremos temporales y la fecha de afiliación al ISS, es decir, el causante completó 9 años, 2 meses y 13 días sin cotización, tiempo que no alcanzaba para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con el art. 260 del CST.
Y por tener más de 56 años de edad al 1 de abril de 1994, lo extrajo de la Resolución 019054 de 2006, su pensión debió ser estudiada con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pero no cumplió con los requisitos allí indicado, tal como lo afirmó el ISS en ese acto administrativo, donde no le reconoció la pensión de vejez y en consecuencia, no tendría derecho la demandante a la sustitución. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Ingenio Riopaila Castilla SA, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación. Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 8 VI.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 230 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; por aplicación indebida 50,60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 259, 260 y 267 del CST; 12 de la Ley 6 de 1945; 9 de la Ley 797 de 2003; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; por infracción directa el 48 de la Constitución Política; y 1, 2, 3, 4, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Para la demostración del cargo dijo que la argumentación del tribunal fue confusa, pues inició con el artículo 230 de la Constitución Política cuando hizo prevalecer la equidad sobre la legalidad, dejando de lado que el primero era un criterio auxiliar de la justicia y al hacer la condena de que Riopaila debía asumir el pago del cálculo actuarial, lo obligó a algo más allá que lo consagrado en la ley, como si fuera responsable del cubrimiento de los riesgos cuya atención era del Sistema de Seguridad Social, la cual no era propia de los contratos de trabajo.
Dijo que la asignación de las pensiones a cargo del empleador, la ley les impuso obligación una provisión de los recursos, pero solo para aquellos que superaran un capital de $800.000, que para la época de la expedición de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, eran pocos, pues esta era una Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 9 obligación que no representaba beneficio para el empresario, toda vez que el trabajador ya no prestaba sus servicios.
En el presente caso, el tribunal aceptó que la demandada no incumplió con sus obligaciones de afiliación ni de provisión de los recursos, toda vez que no existía ninguna norma que lo obligara a cotizar, pero impuso su condena con base en los principios de la seguridad social, que en nada influyen a los empleadores. Entonces, la condena impuesta por el ad quem carecía de fundamento jurídico, y de aceptarse que se debía procurar por la obtención de la pensión con base en principios, la obligación recaería en cabeza del Estado, pues Riopaila no había violado ninguna disposición y sin incumplimiento no podía existir obligación. Aceptó que la jurisprudencia acogía la posición de la sentencia acusada, pero solicitó una reconsideración, pues a su parecer era un desacierto, el cual genera un grave perjuicio a los empleadores que atendieron todas las obligaciones que por ley les correspondía, y ante la ausencia de un mandato en particular, no pudo preparar las provisiones presupuestales que le permitieran atender esa carga..
VII. RÉPLICA Colpensiones presentó un escrito en el que señaló que ante una eventual solicitud pensional, lo resolverá de Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 10 acuerdo con las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante. VIII. CONSIDERACIONES Para la sala están por fuera de la discusión: i) que Jorge Eliecer Millán Benítez trabajó para Riopaila desde el 16 de marzo de 1956 hasta el 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 22 de junio de 1972, pero que fue afiliado al ISS a partir del 1 de enero de 1967; ii) que el causante falleció el 4 de marzo de 2010 y con anterioridad había solicitado al ISS la pensión de vejez, entidad que mediante la Resolución n.° 019054 de 2006 negó lo pretendido y en su lugar reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $3.002.449;
(iii) que la demandante es la cónyuge supérstite del causante. Al revisar la demanda de casación, la recurrente trata de demostrar que, como no existía la obligación de cotizar ese tiempo laborado por el señor Millán Benítez, ella no podía ser obligada en los términos de la sentencia atacada para completar el tiempo necesario para adquirir un eventual derecho pensional.
Le corresponde entonces a la sala resolver si el tribunal erró al considerar que el empleador de Jorge Eliecer Millán Benítez, Ingenio Riopaila Castilla, tiene la obligación de cancelar las cotizaciones por el tiempo transcurrido entre el 16 de marzo de 1956 y el 29 de octubre de 1957 y del 1 de junio de 1959 al 31 de diciembre de 1966, aunque no Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 11 existiera esa obligación de hacerlo porque aún no entraba a operar el sistema creado por la Ley 90 de 1946 que empezó a ser aplicado el 1 de enero de 1967.
El tema, en general, ha sido tratado en múltiples decisiones recogidas todas por la sentencia CSJ SL2036- 2018, en que se ha juzgado la obligatoriedad de los empleadores de acudir al pago de los aportes por el tiempo en que no cotizaron al sistema, bien porque en el lugar de la prestación del servicio aun no operaba el ICSS o porque esta entidad no había empezado a cubrir los riesgos provenientes de la invalidez, la vejez, o la muerte IVM, entre las cuales se enuncian: CSJ SL9586-2014, SL17300-2014, SL4072-2017, SL10122-2017 y, SL1515-2018, que, si bien, algunas de ellas, corresponden a casos que no son idénticos al que ocupa la atención de la corte, los argumentos allí expuestos, sí le son perfectamente aplicables.
Dice la primera de las mencionadas: En efecto, en tales decisiones, básicamente se adoctrinó que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que –se repite- la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.
Corolario de lo dicho, el Tribunal incurrió en el doble error jurídico de desconocer la obligación que le corresponde asumir a Solla S.A. en cuanto a constituir el título pensional correspondiente por el periodo no cotizado por los riesgos de IVM a nombre del actor, y al determinar ante tal hipótesis, que al ISS no tiene el deber de contabilizar tal lapso a efectos de conceder la pensión de vejez solicitada por el accionante.
(subrayas de la corte). Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 12 En voces de esta sala, por ejemplo, en la decisión CSJ SL197-2019, es la misma Ley 100 de 1993 la que marca la pauta para entender que el colegiado no cometió yerro alguno. En ese sentido, no se equivocó el tribunal al concluir que si bien el empleador se encontraba en imposibilidad de afiliación, teniendo en cuenta que fue a partir del 1 de enero de 1967 que existió la cobertura del ISS en el Valle del Cauca, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial, tal y como lo concluyó el ad quem.
Igualmente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. […] Parágrafo 1°.- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
Ciertamente, esta norma es aplicable en el presente caso, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que el interesado cuente esas semanas en su haber, dado el carácter de irrenunciables que tienen los derechos de la seguridad social, bien para los Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 13 efectos a los que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse a normativa integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.
Además, la única manera en que pueden ser validados esos tiempos, señala seguidamente el parágrafo 1 del artículo 33, es a condición de que el empleador, para este caso, traslade la suma que corresponda, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora. Así las cosas, ante situaciones de personas que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez o sobrevivientes, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente.
Las anteriores son suficientes razones para dar al traste con el cargo propuesto, sin que haya razones de peso para modificar la jurisprudencia vigente. Sin costas toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 79038 SCLAJPT-10 V.00 14 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARY HERRERA HERNÁNDEZ contra el INGENIO RIOPAILA CASTILLA S.A. al que fue vinculado como litis consorte necesario por pasiva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2118-2020 Radicación n.° 79038 Acta 20 Si bien en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia de la referencia manifesté que aclaraba el voto, después de una nueva revisión del presente asunto, debo exponer que concuerdo absolutamente con la decisión. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado