Radicación n.° 62137 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2118-2018 Radicación n.° 62137 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ARACELLY DUQUE BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA ARACELLY DUQUE BETANCUR llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez; los intereses moratorios «y/o» la indexación; y lo extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, mediante Resolución No. 017836 de 2009, bajo el argumento de que solo acreditaba un total de 578 semanas cotizadas, de manera que no cumplía con los requisitos que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que, posterior a ello, el ISS expidió la Resolución No. 032653 de 2009, en la que se confirmaba la anterior decisión con el argumento de que no era posible estudiar la pensión bajo el régimen de transición, toda vez que para el reconocimiento de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era necesario que tuviera cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no se evidenciaba en su caso ya que había comenzado a aportar al régimen de pensiones el 30 de octubre de 1997; que si nació el 24 de mayo de 1954 y cumplió los 55 años de edad el 24 de mayo de 2009, era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se había vinculado al sistema general de pensiones después del 1 de abril de 1994; que cotizó más de 500 semanas entre los 35 y los 55 años de edad, de modo que tenía derecho a la pensión de vejez, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el agotamiento de la reclamación administrativa.

Lo demás dijo que no era cierto o que no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de intereses moratorios, buena fe del ISS e imposibilidad de condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 69 a 77).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2013, confirmó el de primera instancia (Folios 98 a 107). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que estaba demostrado que la demandante había cotizado al ISS un total de 574.14 semanas, entre el 1 de octubre de 1997 y el 31 de octubre de 2008; que la actora nació el 24 de mayo de 1954, de manera que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 35 años de edad; que era preciso aclarar que una situación jurídica era tener derecho al régimen de transición y otra, muy distinta, tener un régimen anterior aplicable por virtud del tránsito legislativo; que, contrario a lo concluido por la juez de primer grado, la actora sí era beneficiaria del régimen de transición, pero en atención a que había ingresado al sistema general de pensiones el 1 de octubre de 1997, era claro que no se encontraba en ningún régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993; que, por ello, no era posible que operara el artículo 36 del referido ordenamiento, pues la existencia de un régimen de transición se justificaba en un tránsito legislativo, para salvaguardar los derechos de los afiliados que se pudieran ver afectados por las condiciones fijadas por la nueva legislación; que con la transición se protegían «los derechos adquiridos» de los afiliados que habían «trasegado durante años con el convencimiento de consolidar un derecho pensional que los acompañara en momentos que su fuerza laboral se vea disminuida»; que, entonces, solo era posible preservar aquello que se tenía o se había alcanzado; que, por tales razones, a la accionante le correspondía continuar cotizando hasta que completara los requisitos para que su derecho a la pensión de vejez le pudiera ser reconocido.

Agregó el juez colegiado que no le asistía razón a la recurrente en cuanto afirmaba que el derecho a la transición se agotaba solo con tener 35 años de edad, ya que se requería haber estado afiliado a un régimen anterior. En su apoyo, citó la sentencia CC T – 235 de 2005. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 813 de 1993; y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y de aplicar indebidamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, aduce la censura que el derecho a acceder al régimen de transición constituye una expectativa legítima que la ley debe proteger, que corresponde con lo que se conoce como derechos adquiridos, lo que en el tema de la seguridad social se equipara a la teoría de los derechos que están en tránsito de adquisición. Seguidamente transcribe los artículos 58, 93 y 94 de la Constitución Política y 19 – 8 de la Constitución de la OIT, así como apartes de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para afirmar: Por ello, en el caso de las personas que cumplieron la edad y que jurídicamente pertenecen al régimen de transición si (sic) tienen una expectativa de derecho para acceder a una pensión de vejez que la ley les debe proteger, pues, se insiste, no solo el derecho venia (sic) en tránsito de consolidación y no pueden afectarlo reformas regresivas tal y como lo reglan los instrumentos internacionales, sino que la Ley en rigor lo que impone es tener una edad a abril de 1994 para hacerse merecedor de tal beneficio y no cumplir también la vinculación a un determinado régimen, porque para ello opera el principio de favorabilidad.

A continuación, reproduce la censura el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para afirmar que cuando la norma alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como simple referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresaran al sistema, mas no a la necesaria vinculación del «pretenso beneficiario» a éste; que resultaría absurdo que la ley beneficiara a quienes tengan 35 o 40 años de edad y luego exigiera la vinculación a un determinado régimen, «expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición»; que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, exige: «…b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo»; que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, para el sector privado, el 1 de abril de 1994, y su artículo 36 «trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, una vinculación a un determinado (sic) dado que, a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía»; que el ad quem realizó una interpretación restrictiva del artículo 36 de la ley de seguridad social, que se aparta del precedente jurisprudencial existente, prefiriendo una interpretación que excluye la principialística que irradia al sistema pensional, como lo es la universalidad y la solidaridad; que para los afiliados al sistema de pensiones, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen anterior no es otro que el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues era la normativa que se aplicaba a los afiliados del ISS; que, entonces, el régimen anterior de los afiliados con posterioridad al entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es determinable.

Agrega la recurrente que como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y no es posible exigir una vinculación para la fecha de su entrada en vigencia, el intérprete no puede exigir más requisitos que los previstos en la ley, en la cual no se previó la vinculación a determinado régimen, «si no (sic) la mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.» En su respaldo reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 28 jun 2000, rad 13410, CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137.

Por último, solicita que la Corte corrija su tesis doctrinaria, como la expuesta en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 43068. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia que propone el cargo se circunscribe a determinar si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con base en las pruebas, que la actora sólo se afilió y comenzó a cotizar después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión. Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.

Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior, por cuanto, no obstante que la aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliada a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que la beneficiaría. Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, reiterada en la del 26 de junio de 2012, radicado 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como la demandante, no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectada con la transición. Caso en el cual no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. En este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en la CSJ SL16161-2015, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la providencia pretranscrita, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. El cargo no sale avante. No se causaron costas en el recurso extraordinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ARACELLY DUQUE BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00