CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57001 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL21164-2017 Radicación n. 57001 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso PEDRO FERNÁNDEZ ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Avianca S.A. con el propósito de que sea condenada a reliquidar su pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, sin que se comparta con la que le otorgó el ISS, así como la indexación de lo adeudado. En respaldo de sus pretensiones, refirió que trabajó para la demandada desde el 3 de mayo de 1954 hasta el 30 de octubre de 1984 en el cargo de ayudante de mecánico; que la convocada a juicio lo afilió al ISS para los riesgos de IVM en diciembre de 1968; que era acreedor de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 88 de la Convención Colectiva 1982-1984 por haber laborado al servicio de la empresa por más de 30 años continuos; que la accionada le otorgó la prestación convencional a partir de su desvinculación, en cuantía de $25.631,37, valor al cual, en el año 1985, no se le aplicaron los reajustes legales, por tanto, en los años subsiguientes la prestación «quedó mal reajustada» y que la empleadora compartió la pensión de jubilación del actor con la de vejez que le reconoció el ISS, a partir del 25 de mayo de 1988 (f.º 2 a 4).

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos temporales de la relación laboral, el cargo que desempeñó Fernández Romero, la fecha de reconocimiento y cuantía de la prestación a su cargo, la cual posteriormente fue compartida, pero a partir del 26 de mayo de 1988 y el valor de la mesada para el año 2008; los restantes no los aceptó. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción (f.º 38 a 48).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 9 de abril de 2010, declaró (f.º 213 a 221 Cuaderno No. 2): 1º DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de propuestas por las demandadas, salvo la prescripción. 2º DECLARESE (sic) PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCION (sic), respecto de las diferencias en la pensión de jubilación convencional exigibles antes del 15 de agosto de 2005. 3º DECLARESE (sic) que las pensiones de jubilación convencional y de vejez que disfruta el actor son incompartibles. 4º CONDENESE (sic) la demandada AEROVIAS (sic) DEL CONTINENTE AMERICANO “AVIANCA S.A.”, pague al señor PEDRO FERNANDEZ (sic) ROMERO, las diferencias dejadas de pagar en la pensión de jubilación a partir del 15 de agosto de 2005, debidamente indexada entre la fecha de exigibilidad DE CADA DIFERENCIA Y AQUELLA EN QUE EFECTIVAMENTE SE HAGA EL PAGO. 5º CONDENESE (sic) en costas a las demandadas. 6º SI no fuere apelada esta sentencia, ARCHIVESE (sic) el expediente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del a quo para, en su lugar, declarar la compartibilidad entre la pensión convencional y la de vejez reconocida por el ISS, sin costas en la alzada.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem, luego de transcribir el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, manifestó que la compartibilidad de las pensiones convencionales con la de vejez es procedente si el reconocimiento de la primera se realiza con posterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo que en el instrumento colectivo se hubiere estipulado que aquellas serán compatibles u obligue a «su pago de manera independiente».

En apoyo, citó in extenso las sentencias CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26228 y CSJ SL, 30 ene. 2001, rad. 14207. En esa dirección, señaló que si bien al demandante se le reconoció la pensión extralegal el 1.º de noviembre de 1984, es decir, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, le correspondía determinar si en el texto convencional se prohibió la compatibilidad de aquella, para lo cual, luego de transcribir la cláusula, concluyó que consagra la obligación por parte de la empresa de seguir cotizando al ISS hasta tanto se cause la pensión de vejez de conformidad con el artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte de dicho instituto, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

De la misma forma, adujo que la compatibilidad de las jubilaciones voluntarias o convencionales con las reconocidas por el ISS opera «siempre y cuando hayan sido reconocidas con anterioridad a 17 de octubre de 1985 y la convención exonere de la compartibilidad». A continuación, transcribió la disposición convencional conforme a la cual estableció que los efectos de la continuidad en el pago de las cotizaciones es el carácter compartido de las pensiones y refirió textualmente: «lo anterior no requiere mayor discusión jurídica en tanto el texto convencional condiciona los efectos de la continuidad de las cotizaciones para garantizar la compartibilidad de la misma».

Igualmente, precisó que la interpretación normativa y jurisprudencial «habla» de acuerdo expreso frente a la no compatibilidad, y ello debe entenderse no solo como que deba aparecer literalmente en el texto convencional sino que puede sujetarse a una remisión, especialmente si esta es respecto de una norma del reglamento del ISS. Para finalizar, estipuló que las consecuencias jurídicas del artículo 88 de la Convención Colectiva 1982-1984 son: (i) la obligación de continuar realizando cotizaciones al ISS por parte del empleador y (ii) la compartibilidad de las pensiones (f.º 256 a 265 Cuaderno No. 2).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito, formula un cargo principal y otro subsidiario, que dentro del término legal fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial «por infracción indirecta del artículo 18 del acuerdo 049 aprobado por el Dto. 758 de 1990, por error de derecho, en cuanto no se tuvieron en cuenta los arts. 467, 468 y 469, del Código Sustantivo del Trabajo, que definen la Convención Colectiva y establecen expresamente los requisitos legales para la existencia de la misma, resultando a la postre inexistente, sin efectos jurídicos y probatorios».

Luego de rememorar los argumentos que propuso el Tribunal en el fallo recurrido, afirma que si bien el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985 consagran la posibilidad de pactar la compartibilidad de las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de este último, para que dicha norma pueda surtir efectos debe cumplir unos requisitos « ad substantiam actus».

Asevera que el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la convención es un acto jurídico que compromete a las partes y rige los contratos laborales entre empleadores y trabajadores, por lo cual, el texto colectivo debe contener además de los requisitos presentes en todos los contratos, aquellos consagrados en el artículo 468 ibidem.

Adicionalmente, asegura que para que el acuerdo convencional nazca a la vida jurídica requiere de las formalidades contenidas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual «La convención colectiva debe celebrarse por escrito y se extenderá en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más, que se depositará necesariamente en el Departamento Nacional de Trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma.

Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto». Así las cosas, manifiesta que la plurimencionada cláusula convencional no produce efectos a la luz del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que la demandada no aportó la constancia de depósito, condición sine qua non para que la convención 1984-1986 tuviera validez probatoria; en consecuencia, afirma que esta no produce efectos jurídicos y debe la accionada reconocer de forma plena la pensión de jubilación convencional.

VII. RÉPLICA Para oponerse a las acusaciones hechas por el recurrente, la parte demandada advierte que el ataque debe ser desechado como quiera que no se indica el sendero por el cual se orienta el cargo ya que la «infracción indirecta» no existe como modalidad de violación, el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al asunto dado que se expidió con posterioridad a los hechos materia del litigio, la proposición jurídica se hizo de manera incompleta pues solo se acusaron los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y no se estableció cuál fue el error de derecho que cometió el Tribunal.

Adicionalmente, manifiesta que el recurrente se duele de que al proceso no se adjuntó una copia de la convención colectiva que cumpliera los requisitos para ser objeto de estudio; sin embargo, en el expediente obra dicho documento en el cual se encuentra en cada hoja el sello del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social y la constancia de depósito.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la empresa replicante al aducir que en la demanda de casación no se indica el sendero por el cual se orienta el fallo, en cuanto si bien el recurrente inapropiadamente acusa la «infracción indirecta» de las normas ya reseñadas, también lo es que a lo largo de la impugnación expresamente manifiesta que la acusación la orienta por la vía indirecta, por error de derecho y que es de carácter probatorio.

Tampoco tiene razón, en cuanto afirma que la sola mención de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo no es «suficiente para satisfacer el requerimiento previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991», dado que esta esta Corporación tiene adoctrinado que en materia laboral en el recurso extraordinario basta con señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial que constituyan la base esencial del fallo impugnado o hayan debido serlo, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

En la demanda, como se vio, el recurrente precisó disposiciones de carácter sustancial suficientes para resolver el asunto en litigio. No obstante lo anterior, falla la censura al no efectuar ningún ejercicio argumentativo tendiente a la demostración del error de derecho que acusa, pues cabe recordar que éste se presenta en aquellos casos en que, desconociendo el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba sometiéndolo a la tarifa legal, una de cuyas manifestaciones es la solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su demostración por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.

Así las cosas, el cuestionamiento principal del impugnante, referido a que el instrumento colectivo 1984-1986 no contaba con la constancia de depósito y por ello no podía tenerse en cuenta como prueba válida para demostrar la compartibilidad de las prestaciones, resulta extraño para la Sala toda vez que en la convención que obra a folios 75 a 118 se observa la correspondiente constancia de depósito de fecha 12 de septiembre de 1984, razón por la cual no incurrió el tribunal en error.

Por las razones expuestas el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Presentado por censor como subsidiario al primero, acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial «por infracción indirecta del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, por error de hecho, en virtud a que se interpreto (sic) mal el contenido de la cláusula 92 de la Convención Colectiva Avianca 84 – 86».

Para darle soporte al ataque, afirma que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 contiene la excepción a la compatibilidad de las pensiones causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre y cuando las partes lo hayan dispuesto «expresamente», término este en el cual hace énfasis al subrayarlo y manifestar que según el «diccionario Hispánico Universal Tomo I» significa «decir clara y distintamente lo que uno quiere dar a entender» y «claro, patente, especificado, univoco (sic)».

Así mismo, asevera que en el caso de la cláusula 92 de la convención 1984-1986 solo se dijo que el empleador continuaría cotizando al seguro por vejez hasta que el jubilado cumpliera los requisitos necesarios para causar la prestación para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales, lo cual no resulta expreso para concluir que se pactó que las pensiones –jubilación convencional y vejez- iban a ser compartidas.

X. RÉPLICA Adicional a los errores de técnica planteados frente al cargo anterior, la replicante aduce que para ambas partes la prestación concedida era «legal y no convencional» tal y como se desprende de los documentos en los cuales, de una parte, el actor solicita a la accionada que le sea reconocida la pensión y, de otra, la empresa le responde.

En consonancia con lo anterior, manifiesta que las pensiones concedidas en virtud del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo desaparecerían en la medida que fueran asumidas por el sistema de seguridad social, de conformidad a lo establecido en los artículos 259 ibidem y 72 de la Ley 90 de 1946. Igualmente, refiere que Avianca S.A. debía otorgarle al actor la pensión de jubilación consagrada en el artículo citado, una vez cumpliera con los requisitos exigidos y debía seguir realizando cotizaciones al ISS hasta que este le concediera la pensión de vejez, caso en el cual quedaría a cargo de la llamada a juicio solo el mayor valor resultante entre las mesadas pensionales, si lo hubiere.

Por otra parte, plantea que la interpretación que sobre una cláusula convencional realice el ad quem no da lugar a que se configure un error de hecho contundente para que se case la sentencia recurrida, salvo que sea evidente. XI. CONSIDERACIONES Le compete a la Sala determinar si la el artículo 92 de la convención 1984-1986 contempló una excepción a la regla general de la compatibilidad de las pensiones causadas antes del 17 de octubre de 1985.

Pues bien, de entrada se advierte que no se equivocó el sentenciador colegiado, toda vez que la referida cláusula establece: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, contínuos (sic) o discontínuos (sic) sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley (sic).

En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales. Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo las Convenciones anteriores conservarán obviamente su derecho.

En relación con el citado inciso 2.º se observa que las partes estipularon que una vez causada la pensión de jubilación convencional, el empleador seguiría cotizando para el seguro de vejez, a fin de obtener los efectos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, el cual estipulaba: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. (negrillas fuera de texto) Así las cosas, luego del estudio de las normas convencionales y legales transcritas es posible advertir que la intención de las partes consistió en que el empleador continuaría cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara la acreditación de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, el ISS reconociera la prestación y quedara a cargo del empleador solo el mayor valor, si lo hubiere.

El hecho de que el artículo 92 de la convención colectiva 1984-1986 remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones, o dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad. Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiendo de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador.

En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que le otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente.

Finalmente, es preciso advertir que no se estudiará el argumento propuesto por la replicante respecto de que la pensión causada por el accionante era legal y no convencional, toda vez que ese no fue un tema del cual se hubiera ocupado el ad quem, y si consideraba que debía hacerlo tenía que solicitarlo a través de los remedios procesales pertinentes.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Cinco Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que PEDRO FERNÁNDEZ ROMERO adelanta contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17