CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51274 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21160-2017 Radicación n.° 51274 Acta N.º 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO LÓPEZ SANTOS, CARMENZA GONZÁLEZ AGUIRRE, HUGO ERNESTO MENDOZA BERNAL, NÉSTOR OSWALDO MORENO OSUNA, LYDA VANESSA MOYANO JIMÉNEZ Y EFREN JOSÉ PEROZA RICARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota. I.

ANTECEDENTES Los recurrentes Gonzalo López Santos, Carmenza González Aguirre, Hugo Ernesto Mendoza Bernal, Néstor Oswaldo Moreno Osuna, Lyda Vanessa Moyano Jiménez y Efren José Peroza Ricardo llamaron a juicio a la Empresa Nacional De Telecomunicaciones Telecom en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, con el fin de que se declare prestaron los servicios a la demandada; que las terminaciones de los contratos de trabajo son nulas y no producen efectos, por apoyarse en el Decreto 1615 de 2003; que entre Telecom en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP operó la sustitución patronal.

Que como consecuencia de lo anterior se condenara a las demandadas a: i) devolver el empleo a los demandantes a los cargos que desempeñaban al 24 de julio de 2003; ii) pagar los salarios correspondientes desde el despido hasta su reintegro efectivo; iii) pagar las prestaciones sociales legal y convencionales; iv) pagar los auxilios legales de vacaciones y las primas legales de vacaciones; v) pagar los subsidios en dinero que le habría otorgado la Caja de Compensación Familiar; vi) realizar los aportes a la Sistema de Seguridad Social Integral; vii) pagar la totalidad de perjuicios materiales y morales causados con la terminación de sus contratos.

A la indexación, lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales. Señaló como pretensiones subsidiarias, primero: que se declare que las terminaciones de los contratos de trabajo de los demandantes eran nulas y no producen efectos, por no haberse tramitado ante el Ministerio de Protección Social la autorización para efectuar despidos colectivos de acuerdo al artículo 67 de la Ley 50 de 1990, con las mismas consecuencias de la pretensión principal, se condena a la indexación, a lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales.

Segunda: que se declare que las terminaciones de los contratos de trabajo de los demandantes fueron unilaterales y sin justa causa y por ende tiene derecho al reintegro convencional, con las mismas consecuencias de la pretensión principal, se condena a la indexación, a lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales. Tercera: se declare que los demandantes estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002; que las terminaciones de los contratos fueron nulas y no producen efectos por haberse violado la protección temporal establecida en la Ley 790 de 2002 con las mismas consecuencias de la pretensión principal, se condena a la indexación, a lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales.

Cuarta: que las terminaciones de los contratos de trabajo fueron unilaterales y sin justa causa, como consecuencia de ello, se condene a: i ) la pensión especial establecida en la convención colectiva, o en su defecto a la pensión sanción de trabajadores oficiales; ii) la indemnización plena de perjuicios con ocasión de su despido; iii) dar cumplimiento al artículo 6º de la CCT 1998-1999 en consonancia con ellos se realicen los aumentos salariales correspondientes, la diferencia entre la cantidad liquidada en las prestaciones sociales y la suma que se debía pagar, la diferencia entre la indemnización que se pagó y la que se debía pagar.

A la indexación, lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales. Los demandantes fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que prestaron servicios para Telecom en liquidación, conforme a la siguiente información: demandante fecha nacimiento inicio contrato término indefinido lugar de prestación de servicios cargos terminación contratos Gonzalo López Santos 03/02/1957 11/05/1979 la dorada- Caldas auxiliar técnico 24/07/2003 Carmenza González Aguirre 14/07/1965 17/10/1984 la dorada- Caldas telefonista nacional 24/07/2003 Hugo Ernesto Mendoza Bernal 10/04/1960 24/09/1982 Garagoa- Boyacá técnico VII 24/04/2003 Néstor Oswaldo Moreno Osuna 10/06/1966 18/12/1995 Chia-Cund. operador servicios telecomunicaciones 24/07/2003 Lyda Vanessa Moyano Jiménez 30/08/1974 02/09/1996 Bogotá operador servicios telecomunicaciones 24/07/2003 Efren José Peroza Ricardo 10/12/1956 13/07/1987 Magangué -Bolívar auxiliar telecomunicaciones 24/07/2003 Que la empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom en liquidación, era industrial y comercial de estado, reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992; que el 18 de febrero de 1994 Sittelecom y Telecom suscribieron convención colectiva de trabajo, señalando en sus artículos 4 y 5 la estabilidad para los trabajadores oficiales; que el 10 de marzo de 1998 Telecom, Sittelecom, el sindicato de industria de los trabajadores de las Telecomunicaciones –att- y Asitel, suscribieron acuerdo convencional en cuyo artículo 6º se estableció « promoción automática » como mecanismo de promoción de las escalas administrativas y operativas; que a finales del año 2000 se fusionaron Sittelecom y att, teniendo como nombre Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones USTC.

Que mediante la Ley 790 de 2002 se consagró la protección temporal al « reten social »; que en abril de 2003 Telecom diseñó e implementó un « plan de retiro voluntario » al cual se acogieron 1.060 trabajadores beneficiarios de la convención colectiva; que el 10 de junio de 2003 los empleados, incluidos los demandantes, fueron desalojados de sus lugares habituales de trabajo; que el 11 de junio de 2003 Telecom dirigió circular a sus trabajadores, usuarios y Ministerio de la Protección Social informando que se había tomado la decisión de suspender la atención al público; que mediante los Decretos 1603 y 1616 del 12 junio de 2003 se ordenó la supresión, disolución y liquidación de Telecom y sus 12 Teleasociadas, y la creación de la de la sociedad anónima Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, para efectuar el despido masivo y sin justa causa de miles de trabajadores oficiales.

Que el Decreto 2062 del 24 de julio de 2003, suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de Telecom en liquidación, y a partir de ese momento se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales, presentándose un despido de hecho, sin soporte escrito e individual expresando las razones de terminación de la relación contractual; que a partir de agosto de 2003 Telecom vía correo electrónico envió a sus trabajadores oficiales comunicación sobre la supresión del cargo y la terminación unilateral sin justa causa; que Telecom no pago las prestaciones sociales ni las indemnizaciones, ni reconoció pensión sanción a quienes tenían derecho; que no tramitó ni obtuvo del Ministerio de Protección Social las autorizaciones exigidas por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, como requisito previo al despido colectivo de sus trabajadores oficiales incluidos los demandantes; que tampoco dio cumplimiento a lo establecido en el acuerdo convencional suscrito el 8 de agosto de 1996, relacionado con los artículos 4 y 5, despidiendo a los demandantes en abierta violación a la prohibición convencional, y; que la terminación de los contratos de trabajo ocasionó a los accionantes cuantiosos perjuicios materiales y morales.

Agregó que la empresa que presta los servicios de telecomunicaciones no ha sufrido variación en su objeto social, ni ha interrumpido la prestación de los servicios públicos a su cargo; que entre Telecom en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP operó la sustitución patronal; que los demandantes agotaron la reclamación administrativa, buscando la inclusión en el retén social, obteniendo respuesta negativa.

Al dar respuesta a la demanda, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto las relaciones laborales, las fechas de nacimiento, el lugar de prestación de servicios, los cargos desempeñados y la terminación de los contratos; al igual que la existencia de los sindicatos y las convenciones o acuerdos colectivos; y el plan de retiro voluntario.

Que el Decreto 1615 de junio de 2003, ordenó la supresión y liquidación de Telecom y en virtud de su artículo 16, también se suprimió los cargos de la planta de personal de la empresa, y con el fin de continuar prestando los servicios celebró con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, contrato de explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para ello; negó la circular de 11 de junio de 2003; que el Presidente de la República es el facultado para ordenar la supresión y liquidación de las entidades u organismos del orden nacional.

Señaló que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, no asumió los deberes y derechos de Telecom, pues ésta fue suprimida mediante Decreto 1615 del 12 de junio de 2003; que Telecom dio por terminados los contratos de trabajo a los empleados que componían la planta de personal de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1615 y 2062 de 2003, y no de forma unilateral y sin justa causa, cancelando en su totalidad sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Indicó que la terminación de los contratos de trabajo obedeció a lo ordenado por la ley y por tanto no se configura en un despido injusto, que al ser ordenado por el Gobierno Nacional no requería de permiso, pues esté solo está reservado para las empresas de servicios públicos que no dependen del gobierno; que tampoco tuvo en cuenta los acuerdos convencionales, pues la supresión de la empresa se debió a una norma de carácter legal, siendo aplicable la última por ser superior la de carácter general; que la sustitución patronal no se configuró, pues no hubo cambio de patrono, continuidad de empresa ni continuidad de los trabajadores, en tanto que el decreto 2062 de 2003 ordenó la supresión de los cargos de la extinta Telecom.

Adujó que se negaron las reclamaciones administrativas por no cumplir con los requisitos para lo solicitado, pero quienes tuvieron derecho se les resolvió favorablemente como el caso del señor Gonzalo López Santos. En su defensa propuso como excepciones, inexistencia de sustitución patronal entre Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y Telecom en liquidación, falta de presupuestos de hechos y de derecho para el reintegro, inexistencia de la obligación de Telecom para pedir autorización al Ministerio de Protección Social para el despido de los trabajadores, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los Decretos 1615 y 2062 de 2003, pago, buena fe, compensación, prescripción y declaratoria de otras excepciones.

Al dar respuesta a la demanda, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constan en su totalidad, por ser hechos referidos a terceros que no representa y por lo tanto no le era exigible aceptarlos o negarlos. En su defensa propuso como excepciones de fondo, inexistencia de la sustitución patronal, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en los demandantes, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, inaplicabilidad de normas convencionales colectivas en las cuales no fue parte, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2008 (f.º 983-995), absolvió a las entidades demandadas de todas y cada una de las súplicas invocadas en la demanda, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, confirmó la providencia de primer grado en todas sus partes, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía controversia en torno a que los demandantes prestaron sus servicios a la liquidada empresa Telecom, dentro de los siguientes extremos, conforme a lo acreditado con las certificaciones: demandante cargos inicio contrato término indefinido terminación contratos Gonzalo López Santos auxiliar técnico 11/05/1979 24/07/2003 Carmenza González Aguirre telefonista nacional 17/10/1984 24/07/2003 Hugo Ernesto Mendoza Bernal técnico VII 24/09/1982 24/04/2003 Néstor Oswaldo Moreno Osuna operador servicios telecomunicaciones 18/12/1995 24/07/2003 Lyda Vanessa Moyano Jiménez operador servicios telecomunicaciones 02/09/1996 24/07/2003 Efren José Peroza Ricardo auxiliar telecomunicaciones 13/07/1987 24/07/2003 Que los contratos de trabajo fueron terminados por supresión del cargo; que existen documentos contentivos de liquidaciones de prestaciones e indemnizaciones; que mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 se suprimió Telecom y también los empleos y cargos de la empresa; que el Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005, amplió el plazo de liquidación de Telecom hasta el 31 de enero de 2006; que el Patrimonio Autónomo de Remanente subrogó a Telecom en todos sus derechos y obligaciones, para lo cual ordenó constituir un contrato de fiducia mercantil, y; que el contrato se suscribió entre la Fiduprevisora actuando como liquidador de Telecom y el Consorcio Remanentes de Telecom, conformado por la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A. Fundamentó su decisión en que al estar constituido el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, por la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A., estas últimas, debieron ser citadas o integradas al presente proceso para habilitar la legitimación por pasiva del consorcio para ser demandado de conformidad con los lineamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2006, sin indicar número de radicado y de la Corte Constitucional en sentencia T-565-2006.

Estimó que a este proceso ni si quiera se vinculó al consorcio responsable, como tampoco se hizo lo propio con la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A., por ello no se integró el litisconsorcio necesario, deficiencia que impedía dictar sentencia de fondo contra unas demandadas inexistentes, porque fueron liquidadas definitivamente, lo que indicaba la improcedencia de la acción contra cada una de las demandadas, mientras no se diera cumplimiento a la vinculación de las entidades que constituían el consorcio creado para responder por los pasivos de la extinta Telecom.

Advirtió que en este caso se debía declarar la falta de integración de las « consorciadas », sin necesidad de realizar otra clase de pronunciamiento en torno a los hechos y pretensiones tanto principales como subsidiarias solicitadas en litigio. Expresó que la prosperidad de esa excepción, era la solución procesal más acorde, pues en la acción se echa de menos la vinculación de dos personas jurídicas integrantes del consorcio, por cuanto se convocó a entidades liquidadas, deficiencia y carga que debe soportar la parte actora que fue quien dio lugar a ello, tampoco correspondía dictar sentencia inhibitoria, porque el proceso se surtió con las demandadas elegidas por el propio accionante desde su génesis, y la omisión de no integrar a las consorciadas solo puede generar consecuencias adversas a quien así señaló el sendero procesal recorrido.

Mencionó que las razones anteriores, son más que suficientes para no acceder a lo peticionado en el recurso, pues en él, solo se dedicaron a controvertir de manera puntual los derechos y prestaciones negadas, cuando la razón jurídica de la no prosperidad de la acción, fue la falta de integración de las entidades que conformaron el consorcio a quienes se les entregó la responsabilidad de responder y cubrir los pasivos laborales, producto de la liquidación de Telecom.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gonzalo López Santos, Carmenza González Aguirre, Hugo Ernesto Mendoza Bernal, Néstor Oswaldo Moreno Osuna, Lyda Vanessa Moyano Jiménez y Efren José Peroza Ricardo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, proceda a modificarla en la forma pedida en la demanda.

Asimismo, pide que, también en sede de instancia, se: a) Modifique la absolución a TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria. b) Modifique la absolución de TELECOM EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y las condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron oportunamente replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta de los artículos 25, 29, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia; artículo 44 del Código de Procedimiento Civil; el Decreto Ley 254 de 2000; Decreto 1615 de 2003 y Decreto 4871 de 2004; « en el concepto de interpretación errónea de los mismos, al no tener en cuenta las pruebas recaudadas que demuestran la responsabilidad de Fiduciaria Popular y Fiduagraria, en su condición de integrantes del Consorcio Remanentes Telecom, ente encargado de la administración y manejo del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR » En la demostración del cargo señaló que el Tribunal se pronunció en forma errónea, al considerar que Fiduagraria y Fidupopular como integrantes del Consorcio Remanentes de Telecom administradoras del PAR, han debido ser vinculadas a la presente demanda, desconocimiento que la misma se inició en el año 2004, y que Telecom tuvo vigencia hasta el 31 de enero de 2006, sin que para la fecha de radicación de la demanda las dichas entidades tuvieran alguna clase de vinculo.

Explicó que a la firma del acta de liquidación de Telecom se establecieron unas obligaciones para el Consorcio de Remanentes de Telecom como administrador del PAR que fue quien reemplazó a Telecom, siendo innecesaria su vinculación al proceso, pues la Litis se trabó con la entidad empleadora y en virtud del contrato de fiducia mercantil, cualquier condena que exista contra la misma debe ser cancelada con fruto del PAR.

Manifestó que el ad quem desconoció la sucesión procesal presentada y respaldada con el acta de liquidación de la empresa Telecom. RÉPLICA El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR estima también que en el alcance de la impugnación se incluyen nuevas pretensiones, no plasmadas en la demanda inicial y que no podrían ser debatidas en el recurso de casación. Manifiesta que la escasa argumentación de este primer cargo no acredita la supuesta equivocación del Tribunal, no se precisan los errores de hecho y tampoco se determinó los medios de convicción que supuestamente los provocó. Agrega que el censor utilizó la vía indirecta, pero con el concepto de interpretación errónea, el cual es propio de la vía directa, sin embargo, no determinó la inteligencia correcta de las normas acusadas y cual la que le dio el sentenciador de segunda instancia. La apoderada de Colombia Telecomunicaciones señala que el escrito que contiene el recurso de casación adolece de graves errores de técnica, así: i) la interpretación errónea es exclusiva de la proponer por la vía directa; ii) que las normas reseñadas no tienen carácter de ley sustancial de orden nacional; iii) que el censor omitió indicar cuál fue el sentido equivocado que el Tribunal dio a las normas acusadas y cual el apropiado; iv) que no se vincularon a las sociedades que conforman el PAR; v) no se atacó el cimiento de la sentencia impugnada, y; vi) no demostró que el colegiado haya dado un alcance diferente a las disposiciones citadas y efectos distintos a los autorizados en ellas.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que a la litis no fue convocado el Patrimonio Autónomo de Remanentes el cual es administrado por el Consorcio de Remantes de Telecom, conformado por la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A., entidades que no fueron llamadas al proceso, es decir, no se integró el litisconsorcio necesario con las « consorciadas » y por ello no era viable pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación. La censura radica su inconformidad en que la demanda se presentó directamente contra la empleadora en el año 2004, cuando aún no se había constituido el Patrimonio Autónomo de Remanentes y menos el consorcio que los administra, el que está integrado por Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A., y por ello, no era lógico vincularlos cuando no existía relación contractual que los uniera.

El cargo empieza denunciando una violación por « vía indirecta », en la modalidad de « interpretación errónea », concepto que es propio, único y exclusivo de la directa, error garrafal que cometió la censura, al mismo tiempo señala dentro de la proposición jurídica que no se tuvieron en cuenta las pruebas recaudadas, lo que resulta antitecnico, ya que, el sustento fáctico se debe acusar por vía indirecta por error de hecho o de derecho, en la modalidad de aplicación indebida, y no mezclar en un sólo cargo aspectos jurídicos y fácticos.

Sin embargo, atendiendo que el cargo no reseña los errores de hecho, ni individualizó las pruebas que demostraban la presunta equivocación del Tribunal, y el discurso de la censura involucra cuestionamientos totalmente jurídicos, se puede colegir que existió un lapso al indicar la vía de violación, pues lo que se desprende de la sustentación es que la intensión del recurrente fue encausar este cargo por la vía directa La obligación de integrar el litisconsorcio necesario surge cuando el proceso laboral verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, momento en el cual la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas.

Así las cosas, es evidente que de acuerdo al artículo 34 del Decreto 1615 de 2003 el Patrimonio Autónomo de Remanentes subrogó en todas las obligaciones laborales y pensional a Telecom, y que posteriormente se constituyó el Consorcio Remanentes de Telecom para administrar el PAR, es decir, que no son entidades diferentes frente al pago de las obligaciones.

Es más, quien realizó la contestación de la demanda inicial fue la apoderada de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación, quien el 03 de febrero de 2006 (f.° 802-846), informó al despacho que mediante Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005, se ordenó al liquidador de Telecom constituir « un encargo fiduciario para la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectados al servicio y continuara con el cumplimiento de las demás actividades indicadas en ese decreto », y en virtud de ese mandato, el 31 de enero de 2006, se firmó el acta de cierre definitivo de la liquidación y asumió el Consorcio Fiduciario Fiduagraria- Fidupopular a partir del 1 de febrero de la misma anualidad la administración entre otros, del Patrimonio Autónomo de Remanentes, quien presentó su primer actuación al proceso el 8 de noviembre de 2007, mediante las misma apoderada, y posteriormente se realizó la oposición a este recurso por un nuevo apoderado en nombre del Consorcio de Remanentes Telecom integrado por Fiduagraria- Fidupopular y como administrador del PAR.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en el yerro endilgado, al no tener como parte a las entidades que asumieron la administración de la liquidada Telecom y por ende se equivocó al declarar probada la excepción por falta de integración del litisconsorcio necesario, ya que no era necesario citar a esta litis al Consorcio de Remanentes Telecom integrado por Fiduagraria- Fidupopular, pues esta es la entidad que administra a quien reemplazo a Telecom, sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia, porque en sede instancia se llegaría a la misma conclusión, en tanto que, el censor pretende la casación de la sentencia de segundo grado, para que se proceda a modificarla y se condene de un lado, a la reliquidación del pago de la indemnización por despido injusto, la cual como se explicará a continuación en el estudio del cargo segundo, no hizo parte de las pretensiones de la demanda inaugural y por lo tanto se constituye en un medio nuevo, inamisible en casación, y de otro lado, la pensión de jubilación entendida como la especial prevista en el Decreto 2661 de 1960, pero la señora Carmen González no demostró haber desempeñado cargos de excepción como se analizará en el desarrollo del cargo tercero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; el numeral 6 del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945; artículo 3 de Ley 64 de 1946; artículos 3 y 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del CPTSS; artículo 24 del Decreto 1615 del 2003, « al no ordenar la reliquidación de la indemnización por despido injusto fue cancelada en legal forma ».

En el desarrollo del cargo manifiesta que la reliquidación de la indemnización hace parte de las pretensiones subsidiarias, tales como, la pensión especial a la que tenían derecho los trabajadores oficiales conforme al artículo 6 de la convención colectiva 1998-1999, el reconocimiento y pago de la indemnización teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla indemnizatoria aplicable a los demandantes.

Alega que a folio 53, se encuentra el artículo 5 de la convención colectiva de 1994-1995, en el cual se estableció la indemnización en caso de despido injusto, norma que no fue debidamente aplicada por los encargados de realizar la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores de Telecom. Indica que se trata de hacer una « interpretación gramatical » de la norma convencional, así: […] la cual fue debidamente clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 171 y 172 del expediente, allí se deja especificado claramente que la preposición “sobre” establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 1995 significa “además de”, por ello establece como conclusión: A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción” Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá Advierte que a folios 226-228 y 519-523 existe constancia de la liquidación de la indemnización del trabajador Gonzalo López Santos; a folios 245-247 y 561-564 los de Carmenza González Aguirre; a folios 550-556 los de Hugo Ernesto Mendoza Bernal; a folios 330-333 y 535-538 los de Néstor Oswaldo Moreno Osuna; a folios 573-576 los de Lyda Vanessa Moyano Jiménez; y a folios 541-545 los de Efren José Peroza Ricardo.

Liquidaciones contrarias a la establecidas por la Academia en el concepto obrante a folios 158-159. Señala que sí el Tribunal hubiese analizado la documental reseñada, habría ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto de los demandantes, de acuerdo con la fecha en que les fue notificado el despido y la «interpretación gramatical» de la convención colectiva de trabajo, junto con la orden de pago de la indemnización moratoria.

RÉPLICA Recalca que el cargo está planteado por la vía indirecta, pero no se identificaron los errores de hecho ni los medios probatorios que presuntamente fueron mal valorados o no apreciados. Alega que no se denunció artículo de la Ley 6 de 1945 ni de carácter sustancial que contemple la indemnización solicitada y los factores de salario.

Señala que el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945 establece obligaciones y prohibiciones de los sujetos del contrato de trabajo, por lo que no es lógica su reseña; en cuanto al artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 su inconformidad radica en que no se accedió a la reliquidación de la indemnización; frente a la convención colectiva, en la argumentación del cargo se hace mención a ella, pero no se realiza un estudio que demuestre si hubo una equivocada valoración o una falta de apreciación, manifestando sin contexto alguno que se debía hacer una interpretación gramatical a una clausula convencional, tema que no fue objeto de análisis judicial ni argumento de inconformidad.

La apoderada de Colombia Telecomunicaciones considera que el censor está planteando un hecho nuevo frente a la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa. Argumenta que dado la vía escogida se debían establecer los errores evidentes de hechos, las pruebas erróneamente apreciadas o inapreciadas, y los alegados que demuestras la falla del sentenciador, requisitos que no fueron cumplidos en esta impugnación. CONSIDERACIONES El Tribunal se abstuvo de estudiar de fondo el objeto de la litis, por cuanto no era viable dictar sentencia contra unas demandadas que ya no existen, mientras no se diera cumplimiento a la vinculación de las entidades que conforma el consorcio de remanentes de Telecom.

La censura pide la reliquidación de la indemnización, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla indemnizatoria de los trabajadores de Telecom. Que el artículo 5 de la Convención Colectiva 1994-1995 estableció la liquidación de la mentada indemnización y que no fue aplicada en debida forma, tal como se corrobora en las liquidaciones de cada uno de los demandantes.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al analizar el material probatorio que demostraba que los demandantes tienen derecho a la reliquidación de la indemnización por despido injusto conforme al artículo 5 de la convención colectiva de1994-1995. Empieza esta Sala por advertir que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.

De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). El alcance de la impugnación formulado por los recurrentes, es muy confuso, pues se pide al mismo tiempo la casación y modificación de la sentencia recurrida, lo que constituye un imposible lógico, pues no se puede casar la sentencia, que significa que desaparezca del mundo jurídico, y que posteriormente esa misma providencia sea modificada.

Además, es acertado el reparo de los opositores cuando manifiestan que la pretensión de la « reliquidación de la indemnización por despido injusto » con base en el artículo 5 de la convención colectiva 1994-1995, es una nueva pretensión, pues al observar la demanda inaugural se evidencia que contiene un sinnúmero de pretensiones principales y subsidiarias, donde se pido concretamente: i) declarar la nulidad de la terminación del contrato de trabajo por inconstitucionalidad de Decreto 1615 de 2003 y devolver el empleo a los demandantes con todas sus consecuencias jurídicas; ii) declarar la nulidad de la terminación del contrato de trabajo por no contar con la autorización para realizar despidos colectivos y devolver el empleo a los demandantes con todas sus consecuencias jurídicas; iii) declarar que la terminación del contrato de trabajo fue unilateral y sin justa causa y se ordene el reintegro convencional; iv) declarar que los demandantes son beneficiarios del retén social establecido en la Ley 790 de 2002 y devolver el empleo a los demandantes con todas sus consecuencias jurídicas; v) declarar que la terminación del contrato de trabajo fue unilateral y sin justa causa y se ordene reconocer las pensiones especiales, la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones conforme al artículo 6 de la convención colectiva 1998-1999.

De lo anterior se colige que la pretensión planteada en este recurso de casación no fue propuesta en la demanda inaugural, constituyéndose en un medio nuevo inaceptable en este trámite extraordinario. Resulta oportuno recordar que este recurso extraordinario no es la oportunidad procesal habilitada para introducir variaciones a las pretensiones de la demanda inicial o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio, por lo que, de aceptar esa alegación en casación, tal proceder conllevaría a la vulneración del debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.

Sobre este tópico en sentencia CSJ SL6076-2016, rad. 49422, se dijo: […] Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Ahora, dado que el cargo está planteado por la vía indirecta es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Es así que cuando la acusación se endereza por esta vía, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que, como se verá, no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148).

En este caso se observa que, aunque el cargo fue orientado por la vía indirecta, que los actores no plantearon los errores de hecho, ni enunciaron las pruebas que no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, al igual que mencionar cuál habría sido la presunta equivocación del ad quem en la valoración de cada una de ellas.

Es más, en la sustentación del cargo no se observa el más mínimo esfuerzo por demostrar, frente a las pruebas citadas, cuál fue la equivoca valoración que realizó el colegiado, ni la verdadera apreciación que debía dársele y la incidencia que esta acertada estimación hubiera tenido en la decisión impugnada, pues revisado en detalle, no sustenta nada acerca de la liquidación que efectuó Telecom ni como se debía haber realizado.

Por lo anterior, la Sala no puede entrar a analizar si los demandantes tienen derecho a la reliquidación de la indemnización por despido injusto con base en el artículo 5 de la convención colectiva 1994-1995. Por lo expuesto, la censura no logró demostrar los presuntos yerros fácticos endilgados, y en ese sentido el cargo no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, específicamente de: […] artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la ley 22 de 1945, artículo 11 del decreto 2661 de 1960, artículo 9, literal A del decreto 2201 de noviembre 19 de 1987, artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987, artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, artículo 12 de la Ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; al no tener en cuenta que la demandante Carmenza González Aguirre reunía las condiciones para ser considerada como PREPENSIONADA.

Para demostrar su acusación, el censor señala que a folios 231, 245-247, 561-567 y 577 se evidencia que Carmenza González Aguirre ingreso a Telecom el 17 de octubre de 1984 hasta el 25 de julio de 2003 cuando terminó la relación laboral, es decir, por más de 18 años, faltándole al momento del retiro del servicio menos de 3 años para obtener su derecho a la pensión. Argumenta que el Decreto 2123 de 1992 transformó a Telecom en empresa industrial y comercial del Estado, y señaló que los trabajadores vinculados en ese momento, gozarían de los mismos salarios y prestaciones, por ello la trabajadora era beneficiaria de las modalidades de pensión establecidas en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, ratificadas en el artículo 112 del Decreto 2200 de 1987 y en las Resoluciones JD 012 de 1992 y JD 055 de 1993, por haber estado vinculada para la fecha de transformación de TELECOM.

Que a la fecha de terminación de la relación laboral la demandante era beneficiaria de la protección « reten social » establecida por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en la modalidad de prepensionados, cobijando a quienes les hiciere falta menos de tres años para adquirir su derecho a la pensión, dado que la accionante ingresó a laborar en el año 1984, era fácil determinar que cumplía con los requisitos exigidos por dicha norma, siendo deber de la empresa garantizarle su continuidad hasta que se hubiese reconocido la prestación. Igualmente, que por virtud de los principios de favorabilidad y legalidad, también debía concluirse que los actores eran beneficiarios de dichos tipos especiales de pensión, pues no fueron derogados por la Ley 100 de 1993 y, contrario a ello, se incorporaron a la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1996-1997, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de ese acuerdo.

RÉPLICA Explica que el argumento de que la señora Carmenza González Aguirre reunía los requisitos para ser prepensionada, pretensión que no fue solicitada en la demanda inaugural, al igual que difiere del petitum del recurso de casación donde se solicitó pensión de jubilación. Aclara que dado que el Tribunal declaró probada la excepción de falta de integración de las consorciadas Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., y por ello, no se pronunció sobre el fondo del asunto, luego era deber del recurrente elevar cargo y devastar esas consideraciones, omisión que le impone soportar las consecuencias adversar a sus pretensiones, pues el censor no cumplió con los requerimientos que exige el esta clase de recurso, y por ende olvidó destruir todas las consideraciones del ad quem.

La apoderada de Colombia Telecomunicaciones expresa que el impugnante no demostró los motivos de casación alegados, pues no señaló errores evidentes de hechos, las pruebas erróneamente apreciadas o inapreciadas, ni la demostración del cargo deja ver argumentos claro que prueben algún yerro del Tribunal. Manifiesta que pretender que la demandante tenga calidad de prepensionada constituye una nueva alegación pues las pretensiones solo indican reconocimiento de pensiones especiales por ser beneficiarios de la convención colectiva, sin embargo, no demuestra que esa accionante tenga esa calidad.

CONSIDERACIONES El Tribunal no realizó análisis sobre las pretensiones del recurrente, porque declaró probada la excepción de « falta de integración de las consorciadas », es decir, el Consorcio Remanentes de Telecom, conformado por la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A. La censura indica que la señora Carmen González Aguirre reunía las condiciones para ser considerada como prepensionada con forme al artículo 12 de la Ley 790 de 2002, teniendo en cuenta que ingresó a prestar los servicios a la empleadora en el año 1984 y le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho a la pensión. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no analizar el material probatorio que demostraba que la accionante cumplía con los requisitos para ser parte del denominado reten social.

Dada la vía escogida, es claro que no se individualizaron en capítulo separado los errores de hecho presuntamente cometidos, ni las pruebas que mediaron en su origen, sin embargo, dentro del desarrollo del cargo se hace alusión a que el Tribunal cometió un error de hecho manifiesto, al no tener por demostrado que la demandante era merecedora de las garantías del retén social, por faltarle menos de tres años para adquirir el derecho a la pensión. Se observa en el escrito de la demanda inicial, en el acápite de los hechos, que señala que « los poderdantes buscaron su inclusión en el retén social, de conformidad con el derecho que les asistía a ello, obteniendo respuesta negativa por parte del empresario », y en las pretensiones manifestó « que mis poderdantes estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002 », lo anterior se presenta de forma genérica, pues nunca se plasmó de forma clara y precisa, las condiciones que los hacían beneficiarios de esas garantías, pues era deber de los accionantes especificar en cada caso las circunstancias por las cuales estaban amparados en el retén social, entre ellos la señora González Aguirre.

Adicional a lo expuesto, para la Sala el cargo resulta notoriamente insuficiente, a los propósitos de demostrar que la citada demandante, en el momento de su retiro, le hacía falta menos de tres años para adquirir una pensión de jubilación. Y ello es así, porque esa premisa fáctica está ligada de manera necesaria a otras que nunca fueron demostradas suficientemente en el proceso y que tampoco se abordan en el cargo, como por ejemplo, que la trabajadora era beneficiaria de una pensión especial establecida en el Decreto 2661 de 1960 y, concretamente, que tenían derecho a una pensión en la modalidad de 20 años de servicios en cargos de excepción y cualquier edad.

De los documentos mencionados en el desarrollo del cargo folios 231, 245-247, 561-567 y 577, se infiere que la señora Carmen González Aguirre laboró para Telecom desde el 17 de octubre de 1984 mediante aproximadamente diez contratos de prestación de servicios y finalmente con nombramiento en propiedad, desde el 19 de junio de 1987 hasta el 25 de julio de 2003, acumulando un poco más de 16 años de servicio a la empresa al momento de su despido, pero no demostró que durante todo ese lapso hubiera desempeñado cargos de excepción, pues lo que es evidente de estos mismos folios es que siempre se desempeñó como « telefonista kiosco» o « telefonista nacional », premisa que era absolutamente relevante para la finalidad perseguida por la censura, pues esta Sala de la Corte ha definido con insistencia, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39579, CSJ SL5220-2014 reiterada en CSJ SL14080-2014, así: […] las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”.» Revisada la norma citada por el censor y las pruebas mencionadas, se observa: i) que el cargo desempeñado por la señora Carmen González Aguirre, esto es, « telefonista kiosco» o « telefonista nacional », no pertenece a los de excepción, por ello no cumple condiciones de prepensionada frente a la pensión especial; ii) que a la fecha de terminación de la relación contractual, tenía 38 años de edad, por tanto, tampoco cumplía con los requisitos para acceder a una pensión legal; y iii) en vista que en el desarrollo del cargo no se indicó puntualmente bajo qué condiciones cumplía las características de prepensionada, esta Sala no encuentra fundamentos fácticos que logren quebrar la sentencia impugnada frente a este tema.

Por lo anterior, se repite, el cargo, además de antitécnico, es insuficiente a la hora de dar cuenta de que la señora Carmen González Aguirre estaba inmersa dentro de la categoría de «prepensionados» en el momento en el que fue retirada de su cargo. De suerte que el Tribunal no incurrió en yerros fácticos y por tanto no prospera el cargo.

Sin lugar a costas en el recurso extraordinario, como quiera que en el primer se encontró que el Tribunal si se equivocó al declarar probada la excepción de falta de integrar el litisconsorcio necesario con Consorcio Remanentes de Telecom, conformado por la Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO LÓPEZ SANTOS, CARMENZA GONZÁLEZ AGUIRRE, HUGO ERNESTO MENDOZA BERNAL, NÉSTOR OSWALDO MORENO OSUNA, LYDA VANESSA MOYANO JIMÉNEZ Y EFREN JOSÉ PEROZA RICARDO contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN hoy PAR Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00