Radicación n.° 45021 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2116-2018 Radicación n.° 45021 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA, LIQUIDADA hoy MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de octubre de 2009, en el proceso que le promovió JOSÉ ANTONIO GARNICA SIERRA.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Garnica Sierra llamó a juicio a la encartada, para que se le reconociera y pagara la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 26 de septiembre de 2006, fecha en que cumplió 50 años de edad, la indexación de la primera mesada con base en el IPC autorizado por el DANE; los reajustes legales, retroactivo desde la fecha de causación del derecho con las mesadas adicionales anuales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita, más las costas del proceso.

Fundamentó sus pedimentos en que prestó sus servicios a la accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 19 de mayo de 1975 hasta el 28 de febrero de 1993, cuando decidió mediante comunicación del 19 del mismo mes y año, terminar el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, « por deterioro patrimonial de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN », exonerándolo de la prestación del servicio hasta el 28 de febrero de 1993; que laboró durante 17 años, 9 meses y 3 días; que la demandada le canceló la indemnización convencional en la liquidación definitiva de las prestaciones sociales; que tenía la condición de trabajador oficial y de acuerdo al artículo 8 de la Ley 171 de 1968, tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, teniendo en cuenta el tiempo laborado; que nació el 26 de septiembre de 1956; que para la liquidación de la primera mesada pensional, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del despido y la del cumplimiento de la edad requerida; que el último salario promedio devengado fue de $410.896.oo, equivalente a 5,041 SMLMV, para el año de 1993, fecha del despido.

Agregó que la primera mesada de la pensión debe ser reconocida por la suma de $1.362.316.oo, a partir del 26 de septiembre de 2006 más el retroactivo causado, con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; que el 7 de noviembre de 2007, en cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 6 del CPTSS, presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada.

Al responder la accionada, se opuso al éxito de las pretensiones. Aceptó la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, pero negó que el contrato terminó sin justa causa, por ser la liquidación del empleador una causa legal de terminación. Adujo en su defensa, que el actor no fue despedido sin justa causa y que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue derogado tácitamente por la Ley 50 de 1990 y expresamente por la Ley 100 de 1993, por lo que aquella no es aplicable al caso concreto; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral, correspondiéndole a entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez, al momento en que cumpla 60 años de edad.

Presentó como excepciones, las que denominó falta de título y causa del demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de mayo de 2008 (f°. 275 a 288), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA EMPRESA ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA "ALCO LTDA" EN LIQUIDACION a reconocer y pagar al Sr. JOSÉ ANTONIO GARNICA SIERRA la pensión sanción de jubilación partir del 26 de septiembre de 2006 en cuantía mensual de $1'362.316,00, con sus respectivos reajustes legales año por año y pago de mesadas pensionales causadas y no pagadas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACION, de las demás peticiones incoadas en su contra, conforme a lo considerado.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACION, en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACION. Tásense (…). La anterior decisión fue complementada mediante providencia del 27 de junio de 2008 (f°. 297 a 300 cuaderno 1), así:

PRIMERO: ADICIONASE la providencia de fecha 30 de Mayo de 2008 agregando al ORDINAL PRIMERO de la parte resolutiva de la misma, lo siguiente: ‘PRIMERO: COMPLEMENTAR y adicionar la sentencia proferida el pasado 30 de mayo del año que avanza, en el sentido de ordenar a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -EN LIQUIDACIÓN, a pagar al demandante una vez cumpla los 60 años de edad para acceder a la pensión de vejez por parte del ISS, la diferencia o mayor valor entre la pensión sanción a que ha sido condenada y la que reconocerá el ISS por vejez, conforme a lo establecido por el Art. 17 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 49/90)’.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dictó sentencia el 30 de octubre de 2009 (f°. 314 a 325 cuaderno 1), en la que resolvió modificar parcialmente el ordinal 1 del fallo de primer grado y señaló que « la fecha a partir de la cual se deberá reconocer y pagar la pensión sanción a que fuere condenada la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA -ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN, a favor del señor JOSÉ ANTONIO GARNICA SIERRA, lo será desde el 28 de septiembre de 2006 (…)», confirmó el fallo apelado en todo lo demás y condenó en costas a la sociedad demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por probada la existencia del vínculo laboral entre las partes desde el 19 de mayo de 1975 hasta el 28 de febrero de 1993, para un total de tiempo servido de 17 años, 9 meses y 3 días, por lo que el requisito establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se encontraba cumplido; razonó sobre las peticiones del demandante y la excepción de prescripción propuesta por la demandada.

Explicó que la pensión sanción se causa con el tiempo de servicios y el despido injusto, pero su exigibilidad es a partir del cumplimiento de la edad requerida en las disposiciones legales, que en el presente caso, el derecho reclamado se hizo exigible a partir del 28 de septiembre de 2006, fecha en la que el demandante cumplió 50 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Recordó que el demandante fue despedido cuando tenía más de 15 años de servicios; trascribió apartes de la comunicación de folio 16 expedida por la demandada, coligió que su argumento no era constitutivo de una justa causa para despedir y manifestó que avalaba la « calificación » de injusta la terminación unilateral del vínculo laboral dada por el a quo, ya que para los trabajadores oficiales, la causal invocada no estaba contemplada como una justa causa para extinguir el contrato de trabajo.

Adujo que no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción, por cuanto el derecho pensional puede reclamarse judicialmente en cualquier tiempo, y a pesar de que las mesadas pensionales son susceptibles de verse afectadas por el fenómeno jurídico prescriptivo, tanto la reclamación administrativa efectuada el 6 de noviembre de 2007 como la demanda instaurada el 21 del mismo mes y año, habían sido presentadas dentro del término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, siguiente a la fecha de terminación del vínculo laboral y además, notificada dentro del plazo señalado en el artículo 90 del CPC vigente para la época, circunstancia por la cual ninguna mesada se extinguió por el transcurso del tiempo, razones por las que la referida excepción no prosperaba, « confirmándose así el numeral 3º. de la sentencia objeto de alzada ».

Aseveró que el tiempo en que el actor estuvo afiliado y cotizando al ISS, por sus servicios como trabajador oficial para la demandada, no era suficiente para garantizarle la pensión de vejez cuando cumpliera 60 años de edad, por lo que consideró acertada la decisión del a quo, de concederle el derecho a la pensión sanción, en aplicación del artículo 8 de la ley 171 de 1961, normativa vigente para la época del despido y no el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ya que esta «(…) solo tuvo el alcance de introducir reforma al sector privado », dejando subsistente la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales ni el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto empezó a regir con posterioridad a los hechos materia de controversia.

En cuanto a la ‹‹indexación de la primera mesada pensional››, señaló que negar esta petición, representaba para el demandante un grave perjuicio debido a la pérdida del poder adquisitivo, criterio que respaldó con la sentencia CC C-862-2006 y las proferidas por la Sala Laboral de esta Corporación, que identificó « 8.616 de agosto de 1996, 13.153 del 26 de septiembre de 2000, 19.356 del 28 de enero 2003 » y en este sentido, manifestó la confirmación del fallo de primera instancia. Respecto a la compartibilidad pensional aseveró, que contrario a lo manifestado por la apelante, el a qu o se había pronunciado en sentencia complementaria de 27 de junio de 2008, en la que aclaró « su procedencia en los términos del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no observándose por tanto la falencia señalada por el impugnante ».

Finalmente expuso que del análisis del acervo probatorio, surgió que la fecha de nacimiento del demandante era el 28 de septiembre de 1956 y por tanto debía modificar parcialmente el fallo recurrido para precisar que la fecha a partir de la cual se debía reconocer y pagar la pensión al ex trabajador, era el 28 de septiembre de 2006 y la confirmó en todo lo demás (f°. 314 a 325 cuaderno 1).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte, (…) case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento segundo confirmó la sentencia de primer grado que condenó a la entidad a otorgar la pensión sanción indexada, con el promedio del último salario devengado por el demandante, en cuantía inicial de $1.362.316 con los reajustes legales anuales y las mesadas pensionales causadas y no pagadas, para que en sede de instancia se mantenga la confirmación de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la entidad a otorgar al demandante la pensión sanción de jubilación indexada, así como la adición ordenada en la sentencia de 30 de octubre/09, pero modificando el monto de la pensión, en el sentido de liquidarla con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, establecidos en el artículo 1 y 3 de la ley 33/85 modificado este último por el artículo 1 de la ley 62/85, artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1 158/94 y normas concordantes, lo que se ratifica con el artículo 48 superior, y no sobre el promedio del último salario devengado que sirvió de base para liquidar prestaciones sociales.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Como primer alcance subsidiario de la impugnación y en el evento que no se acceda a la anterior pretensión, se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento segundo confirmó la sentencia de primer grado que condenó a la entidad a otorgar la pensión sanción indexada, con el promedio del último salario devengado por el demandante, en cuantía inicial de $1.362.316, más los reajustes legales anuales y las mesadas pensionales causadas y no pagadas, para que en sede de instancia se mantenga la confirmación de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la entidad a otorgar al demandante la pensión sanción de jubilación indexada, así como la adición ordenada en la sentencia de 30 de octubre/09, pero modificando el monto de la pensión, en el sentido de aplicarle, al promedio del último salario devengado el porcentaje que corresponda por 6393 días laborados (66.59 0/0) el IPC Final / IPC Inicial entre diciembre de 2005 y diciembre de 1992 según la fórmula dispuesta por esa Sala en diversas sentencias, y no sobre 5.041 salarios mínimos de 1993, multiplicados por los SMLV del 2006 ($408.000) cuando el demandante cumplió 50 años de edad e igualmente se ordene pagar trece mesadas y no catorce.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Como segundo alcance subsidiario de la impugnación, y en el evento que no se acceda a ninguna de las anteriores pretensiones, se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento segundo confirmó la sentencia de primer grado que condenó a la entidad a otorgar la pensión sanción indexada, con el promedio del último salario devengado por el demandante, en cuantía inicial de $1.362.316, más los reajustes legales anuales y las mesadas pensionales causadas y no pagadas, para que en sede de instancia se mantenga la confirmación de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la entidad a otorgar al demandante la pensión sanción de jubilación indexada, así como la adición ordenada en la sentencia de 30 de octubre/09, pero ordenando pagar en concreto trece mesadas pensionales anuales y no catorce.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violación indirecta por aplicación indebida, (…) de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 1 y 3 de la ley 33/85, modificado este último por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 29, 230 de la C.P., 60, 61, 145 C.P.T. y S.S. 174 a 177, 183, 187 del C.P.C., como consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador colegiado por haber apreciado equivocadamente unas pruebas y haber dejado de apreciar otra.

Señala que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que la primera mesada de la pensión sanción o restringida de jubilación debe liquidarse con el promedio del último salario devengado por el demandante, en cuantía de $410.896, equivalente a 5.041 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 1993, que multiplicados por el salario mínimo del año 2006 ($408.000) cuando el demandante cumplió 50 años y sobre 6.393 días laborados, la primera mesada pensional asciende a $1062.316,oo. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la liquidación de la pensión sanción se debió efectuar únicamente sobre la "asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario", devengados por el accionante en el último año de servicios. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la primera mesada de la pensión restringida del demandante, procede tener en cuenta, la doceava de factores como. porcentaje de turnos, auxilio de escolaridad, tareas encargos, incentivos, vacaciones 1, prima de vacaciones 1, prima legal proporcional período 1 prima extralegal proporcional período 1, prima legal proporcional período 2, prima extralegal proporcional período 2, prima legal proporcional final y prima extralegal proporcional final (fls. 19 y 164 C. 1). 4.

No dar por demostrado, estándolo que el promedio del último salario en cuantía de $410.896 es el que se tiene en cuenta para liquidar algunas prestaciones sociales, pero no es la base para obtener el IBI- de la pensión restringida de jubilación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales, los factores devengados por el accionante para obtener el IBI- de la pensión sanción, únicamente son la asignación básica ($205.722 fl. 58 C. 1), y la doceava de festivos ($36.829.25 fi. 19 C.1). 6.

No dar por establecido, siendo evidente, que el salario base de liquidación de la pensión sanción corresponde a la suma de $242.551,25 que al aplicarle el porcentaje del 66.590/0 que no se discute y que corresponde a los días efectivamente laborados, arroja $161.514,88 como primera mesada pensional, sin indexar. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la cantidad de $161.514,88 que corresponde a la primera mesada pensional, es la que debe indexarse con el IPC certificado por el DANE entre diciembre del año anterior a la fecha en que cumplió 50 años y diciembre del año anterior a la fecha de desvinculación, que arroja la suma aproximada de $776.886,57, lo que incide en las sumas a cancelar, en cuantía inferior a lo confirmado por el Tribunal.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Demanda con la que se inició este proceso (fls. 2 a 8 C. 1) 2. Certificado emanado del DANE sobre IPC (fls.272 C. 1) 3. Recurso de apelación de la entidad demandada en punto a la indexación (fl. 310 C. 1) 4. Reporte de semanas cotizadas en pensiones al Seguro Social, por ambas partes, incorporado al expediente en la audiencia de conciliación y fijación del litigio, (fls. 264 a 265 C.1).

Y como prueba dejada de apreciar, la liquidación de derechos laborales, de folios 17 a 23 del cuaderno 1. En sustentación del cargo, manifiesta estar de acuerdo con los supuestos de hecho que tuvo el Tribunal por probados, pero que su inconformidad estriba en que el Tribunal, « hubiera confirmado la sentencia del A-quo, en punto a la forma como se obtuvo el IBL de la primera mesada pensional del actor », por haber tenido en cuenta el certificado del DANE que obra a folios 272, «que muestra la variación porcentual del IPC de cada mes, entre los años 1993 y 2008, y no los índices de la serie de empalme entre 1992 y 2008 pues al hacer las respectivas operaciones con dicho certificado, el resultado de la primera mesada pensional indexada no arroja $1.362.316 », sino el que afirma el actor en el hecho 14 de la demanda, donde se liquida la pensión, teniendo en cuenta el salario devengado en el último año de servicios -1993-, que ascendió a $410.896, equivalente a equivalente a 5,041 SMLM y tal proporción la multiplica por el salario mínimo de 2006, cuando cumplió 50 años de edad, razón por la cual la primera mesada pensional indexada arroja la suma de $2.056.728 cuyo 75% es $1.534.284.oo.

Que con una regla de tres por los 6393 días efectivamente laborados, resulta una primera mesada de $1.362.316, que a su juicio es equivocada, por cuanto si el último salario devengado fue de $410.896 como aparece en la liquidación final de folios 17 a 23 del cuaderno 1, que fue ignorada por el Colegiado, es el resultado de unos factores salariales que lo son para liquidar la cesantía y algunas prestaciones sociales, no todos esos factores devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de obtener el IBL pensional, por disposición legal y constitucional de acuerdo al artículo 48 con la adición del Acto Legislativo No 01 de 2005, pues unos y otros son diferentes y es improcedente que para obtener el IBL de la pensión se tenga en cuenta el promedio del salario devengado por el accionante en el último año en cuantía de $410.896 y no sobre los factores sobre los cuales cotizó, « o lo que es lo mismo, el salario que sirvió de base para calcular los aportes ».

Asevera que tal como lo ha asentado la Sala Laboral de esta Corporación, el IBL para obtener la primera mesada de la pensión sanción para quienes no cotizaron ni devengaron salario alguno a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el indicado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año y para quienes cotizaron con posterioridad a la vigencia de la citada Ley 100, como corresponde en el presente caso, de conformidad con el reporte del ISS sobre las semanas cotizadas, es el señalado en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de la misma anualidad; que con posterioridad a la expedición de la Ley 171 de 1961, el IBL de las pensiones legales, fue modificado por la normativa señalada en precedencia. Relata que el a quo acogió la fórmula de indexación propuesta en el hecho 14 y que el Tribunal confirmó sin reparos, que reza: Que el último salario promedio devengado por el señor JOSE ANTONIO GARNICA SIERRA en febrero de 1993 ascendió a la suma de $410.896, correspondiente en esa época a 5.041 SMLV, por tanto la primera mesada pensional de la pensión sanción deberá liquidarse sobre tal proporción al salario mínimo vigente para septiembre de 2006 en el porcentaje restringido por el tiempo servido de 17 años, 9 meses y 3 días (6.393 días laborados) SMLV para el año 2006 $408.OOO x 5.041 = $2.056.728 Regla de Tres: Si por 7.200 días le corresponde 75% = $1.534.284 Restringido por 6393 días x = $1.362.316 Por tanto la primera mesada de la pensión sanción deberá reconocer por la suma de $1.362.316 a partir del 26 de septiembre de 2006" (fl. 4 C. 1).

Enfatiza que, [E]n el recurso de apelación, y en relación con la indexación de la primera mesada pensional, que obra a folios 310 el apoderado de mi procurada muestra inconformidad con la forma en que se ordenó la indexación, al afirmar que al salario que devengó en 1993 lo indexó año por año y luego le aplicó el 75% para la liquidación de la mesada, de tal manera que en los términos del artículo 66 A del C.P. del T. y S.S., el Ad-quem estaba en la obligación de revisar la forma en que el A-quo dispuso la indexación de la primera mesada pensional, lo que fue omitido ”, luego asevera que “ así no se hubiera mostrado ese desacuerdo, por tratarse de una pensión legal, el tema del IBL no era necesario apelarlo (ver sentencia 42402 6/09/11), porque corresponde a la justicia ordinaria laboral, establecer cuál era el verdadero IBL de una pensión legal como es la pensión sanción o restringida de jubilación. Enrostra al Tribunal haber errado al considerar que el derecho a la pensión de vejez del actor no estaba garantizado al cumplir 60 años de edad, a pesar de que en su historia laboral aparecen cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por cuatro años, posteriores a la terminación del vínculo con la encartada, adicionales a los 17 años que laboró para Álcalis de Colombia Ltda. « ALCO LTDA».

V. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, (…) los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 21 y 36 de la ley 100 de 1993; infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 1 y 3 de la ley 33/85, este último modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, 6 del Decreto 691/94, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158/94, 48 de la C.P., adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo número 1 de 2005, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 29, 230 de la C.P., 60, 61,145 C.P.T. y S.S. En su demostración, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, con la única diferencia en que en esta oportunidad transcribe los artículos 1 y 3 de aquella y 1 de la segunda; apartes de las sentencias CSJ SL, 18 nov. 2009 rad. 37266, CSJ SL, 20 de jun. 2006 rad. 26274, CSJ SL, 1 de dic. 2009, rad 34974 y CSJ SL,10 ago. 2010, rad. 38885.

CARGO TERCERO Denuncia la violación por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de (…) los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 48 (adicionado por el art. 1 del Acto Legislativo número 1/05) 53 de la Constitución Política, 1 del Decreto 4686/05, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 54 A-4 del C.P. del T. y S.S., adicionado por el artículo 24 de la ley 712/01, 66 A ibídem, estas dos últimas como medio, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 29, 230 de la C.P., 60, 61, 145C.P. T. y S.S. 174 a 177, 183, 187 del C.P.C., como consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador colegiado por haber apreciado equivocadamente unas pruebas.

Sostiene que el ad quem, incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar la primera mesada de la pensión sanción de jubilación, se tiene en cuenta lo afirmado en el hecho 14 de la demanda inicial, o sea, que el valor del salario devengado por el demandante en 1993 cuando fue desvinculado de la entidad por $410.896 correspondía a 5.041 SMLV y tal proporción multiplicarla al salario mínimo de 2006 ($408.000) cuando el demandante cumplió 50 años por lo que la primera mesada pensional indexada es la suma de $2.056.728, cuyo 7 5% es $1.534.284 y que elaborando una regla de tres por los 6393 efectivamente laborados, arroja una primera mesada pensional indexada de $1.362.316 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el criterio o fórmula vigente y pacífico que tiene dispuesto esa H. Sala para indexar la primera mesada de una pensión de jubilación, es el dispuesto en la sentencia 31.222 de 13 de diciembre de 2007 así: VA = VH x IPC Final / IPC Inicial de donde VA= IBI- o valor actualizado, VH = Valor Histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado, IPC Final = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión, IPC Inicial = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador, todo lo cual arroja una suma inferior como primera mesada pensional inicial para el 28 de septiembre de 2006. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que aplicando la fórmula anterior, correctamente el IPC final / IPC Inicial entre diciembre/05 y diciembre/92, o sea, 161.16 /33.48 la primera mesada pensional indexada asciende aproximadamente a $1.316.091,28, suma inferior a la confirmada en segunda instancia, por valor de $1.362.316, como primera mesada pensional indexada, y como dicha mesada resaltada, supera tres salarios mínimos del año 2006 ($1224.000) el demandante deberá devengar trece mesadas anuales y no catorce.

Sostiene que el órgano colegiado incurrió en los anteriores errores, por la apreciación equivocada de la demanda, el certificado del DANE y el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, de folios 2 a 8, 272 y 310 del expediente. En su desarrollo, reproduce los argumentos expuestos en el cargo primero, en relación con la fórmula utilizada por el a quo para indexar la primera mesada pensional.

VI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violatoria de la ley por la vía directa en el concepto de infracción directa, (…) (falta de aplicación) del artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el artículo 1 0 del Acto Legislativo número 1 de 2005, artículo 1 del Decreto 4686 de 2005 aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961, 21 y 36 de la Ley 100/93, en relación con los artículos 53, 230 de la Constitución Política, 74 del Decreto 1848/69, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 60, 61, 145 C.P.T. y S.S. Arguye que el Colegiado no aplicó al caso concreto la modificación introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005 al artículo 48 de la Constitución Política, en lo referente a las mesadas a pagar anualmente, atendiendo a que la mesada pensional determinada por el Juzgado para el año 2006, supera el valor de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes para el mismo año, por lo que debió condenarse a la sociedad recurrente a pagar cada año trece mesadas pensionales y no catorce.

RÉPLICA Resalta que los aspectos desarrollados en la demanda de casación no fueron tocados en la apelación. Transcribe un fragmento del recurso de alzada y señala que solo se cuestionó lo atinente a la procedencia de la indexación de la mesada año a año, como si se tratara de una pensión otorgada con fundamento en la Ley 100 de 1993. Sobre la crítica a los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la pensión sanción afirma que, (…) Los dos asuntos en comento y que intenta confundir en uno solo la recurrente, tienen una identidad jurídica absolutamente autónoma e independiente y no puede afirmarse que los dos sean uno solo en derecho, ya que, una cosa es el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, y otra muy diferente es la indexación y su aplicación a esa primera mesada (f°. 87 a 91 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los cuatro cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, pues a pesar que se dirigen por vías disimiles, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. No existe controversia alguna, que i) José Antonio Garnica Sierra prestó sus servicios a la demandada Álcalis de Colombia Ltda. « Alco Ltda » hoy liquidada, en calidad de trabajador oficial, a partir del 19 de mayo de 1975; ii) que fue despedido sin justa causa el 28 de febrero de 1993; iii) que le asiste el derecho a percibir la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, desde la fecha en que cumplió 50 años de edad, esto es desde el 28 de septiembre de 2006; y iv) que la pensión sanción es compartible con la pensión de vejez que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).

La demanda de casación gira en torno a la determinación de la primera mesada pensional con base en los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; con aplicación de la fórmula Vp (valor presente) = Vh (valor histórico) * If (índice final) / Ii (índice inicial), siendo el índice final la serie de ‹‹empalme›› de diciembre de 2005 y el índice inicial la serie de ‹‹empalme›› de diciembre de 1992, y no, la variación porcentual del índice de precios al consumidor en el lapso comprendido entre 1993 y 2005, tampoco previendo la multiplicación con el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes que percibía José Antonio Garnica Sierra al momento del despido por el salario mínimo de la data en que cumplió 50 años (28 de septiembre de 2006); además el pago de trece mesadas pensionales al año y no catorce, aplicando el Acto Legislativo 01 de 2005.

Debe recordarse, que si la aspiración del recurrente es la discusión sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar la base salarial de la prestación constituye un medio nuevo proscrito en casación, que de ser estudiado por la Sala, socavaría las garantías del debido proceso. La solicitud de revisión de las operaciones efectuadas por el a quo para indexar la primera mesada pensional en la forma indicada en el recurso de casación, no tiene asidero porque a pesar de que la censura hace ver que sí fue planteada en la apelación, esa no es la situación que se dilucida, puesto que si bien es cierto, se discutió la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación, nada se dijo sobre la multiplicación del número de salarios mínimos que percibió el accionante, cuando fue despedido con el salario mínimo de 2006.

El recurso de apelación discurre sobre el método para liquidar la pensión sanción, en los siguientes términos: (…) en el evento remoto que no se revocara la condena por pensión sanción, debía revocarse el numeral correspondiente de la parte resolutiva que ordenó la indexación de la primera mesada pensional, pues al salario que devengó en el año 1993 lo indexó año por año y luego le aplicó el 75% para la liquidación de la mesada, cuando es sabido que la Ley 100 de 1993 que implantó esa forma de liquidación es para pensiones del Régimen General que esa normatividad integró, pero en tratándose de pensiones del sector oficial, como es la que generó esta condena del art. 8 de la ley 171 de 1961, no les aplicable, lo cual ha sido materia de estudio de innumerables providencia (sic) de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que ha tratado el tema de la indexación, para dejar en claro que no se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado, y que tratándose de la pensión sanción del art.8 de la ley 171 de 1961 no les aplicable tal indexación la mencionada ley (sic) (Cas.

Sent. 8 marzo de 2001 rad 14890 M.P. Dr José Roberto Herrera Vergara, por lo que se debe revocar la indexación, y liquidar la primera mesada pensional sobre la proporcionalidad al tiempo de servicio, sin que sea inferior al salario mínimo legal del año en que cumplió el actor los 50 años de edad. Como acaba de exponerse nada se indica sobre la multiplicación del número de salarios mínimos que percibía el actor al momento de ser retirado, con el salario mínimo de la época en que se hizo exigible la pensión sanción, concepto totalmente diferente a la actualización de valores con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor; nótese como el recurrente parte de un supuesto equivocado y es que el salario base fue actualizado año a año con una tasa de reemplazo del 75%, cuando lo cierto es que en la sentencia primaria se indicó que se aplicó la fórmula Vp = Vh * If / Ii.

De ser cierto que la fórmula utilizada para la actualización del ingreso base de liquidación fue discutida en apelación, la misma recurrente admite que el ad quem omitió pronunciarse al respecto, por lo que debió buscar que se subsanara esa irregularidad procesal a través de la solicitud de adición de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del CPC, vigente para cuando se profirió el fallo impugnado, aplicable por integración normativa al proceso laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS.

Tampoco pudo haber incurrido en error de hecho el Tribunal al tomar las variaciones porcentuales del índice de precios al consumidor del lapso comprendido entre 1993 a 2005 y no las series de empalme siendo el índice final la serie de empalme la fórmula Vp (valor presente) = Vh (valor histórico) * If (índice final) / Ii (índice inicial), siendo el índice final el de diciembre de 2005 y el índice inicial la serie de empalme de diciembre de 1992, porque el resultado sería el mismo.

Si lo que propone la recurrente es la corrección de un error aritmético, porque el resultado de la operación efectuada por el juzgador de primer grado no coincide con la de la censura, debió proponerlo como tal, como lo disponía el artículo 310 del CPC vigente en la época y no, a través del recurso extraordinario de casación. Finalmente, si se descendiera al análisis del cuarto cargo, que invita a dar aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005 para reconocer y pagar al actor trece mesadas anuales y no catorce, tampoco tendría vocación de prosperidad porque de antaño y de manera pacífica esta Corporación ha reflexionado sobre el tema, y tiene adoctrinando que la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se causa con el cumplimiento del tiempo de servicios superior a 10 o 15 años y el despido sin justa causa, siendo la edad un requisito de exigibilidad; por lo que al haberse producido el despido injusto a partir del 28 de febrero de 1993, no es aplicable retroactivamente la reforma constitucional en comento (CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 34822).

De lo anterior se colige, que el Tribunal no pudo haber incurrido en los yerros jurídicos y fácticos que le atribuye la recurrente, por cuanto ninguno de aquellos fue propuesto en el recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo. Cabe recordar, que el recurso extraordinario de casación no es la oportunidad para subsanar la desidia o la abulia con que han actuado los contendientes en sede de instancia. Razón suficiente para desestimar el cargo.

Así las cosas, no prosperan los cargos. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como Agencias en Derecho, la suma de $7.500.000. que serán liquidadas por el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANTONIO GARNICA SIERRA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA LIQUIDADA, hoy MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00