CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55020 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL21159-2017 Radicación n. 55020 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA OFELIA MUÑETÓN GALEANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 15 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la empresa INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral con el propósito de que se declare que celebró un contrato de trabajo con Industrial del Vestido S.A. del 18 de enero de 1961 al 29 de junio de 1981 y, en consecuencia, se condene a dicha empresa al pago de las cotizaciones al ISS por los riesgos de IVM, por todo el tiempo laborado, se declare que cumple los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez a cargo de dicho Instituto, y se condene a este al pago de la prestación a partir del 15 de diciembre de 1985, junto con los intereses moratorios, la indexación de las condenas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 15 de diciembre de 1930; que cuenta con 56 semanas de cotización al ISS en toda su vida laboral, pese a que trabajó por más de 20 años al servicio de Industrial del Vestido S.A., dado que la relación laboral inició el 18 de enero de 1961 y finalizó el 29 de junio de 1981, lapso durante el cual dicha empresa incumplió con el pago de los aportes a seguridad social, y que agotó la reclamación administrativa ante el mencionado instituto sin obtener respuesta alguna (f.º 1 a 6).

Industrial del Vestido S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constan o que se atiene a lo que resulte probado. En su defensa adujo que por circunstancias ajenas y promovidas por los mismos trabajadores, el historial laboral de estos desapareció y no cuenta con información para verificar la pretendida existencia del contrato de trabajo y que si la actora no efectuó reclamación alguna en la fecha en que afirma aquel concluyó, «mal podría proceder 27 años después, reclamar, aun tratándose de pensiones».

Como excepción de fondo planteó la de prescripción de la acción (f.º 17 a 20). Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta al escrito inicial, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constan, pero que los «acepta si así se desprende de la prueba documental aportada». Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.º 25 a 27).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 25 de noviembre de 2010, declaró que entre la demandante e Industrial del Vestido S.A. en Liquidación existió un contrato de trabajo entre el 18 de enero de 1961 y el 29 de junio de 1981, fecha en la que la empresa reconoció una pensión de jubilación, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la actora al pago de las costas.

En lo que interesa al recurso de casación, luego de declarar probada la aludida existencia de la relación laboral, expuso textualmente: «Al realizar un análisis de la historia laboral de la señora ANA OFELIA MUÑETON (sic) GALEANO, encontramos que ésta (sic) fue afiliado (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1 de febrero de 1994 ver folio 9/10 hasta el 31 de diciembre de 1994, momento para el cual ya se encontraba pensionada, aunque podría pensarse que lo pretendido por la entidad demandada con la afiliación después de haberse causado el derecho a su cargo, así se infiere de la fecha de nacimiento el 14 de diciembre de 1929, la fecha en que es reconocida por la sociedad la pensión, tenia (sic) cumplidos 51 años de edad y 20 años de servicio y al 01 de febrero de 1994 fecha en que es afiliada al ISS, contaba con 64 años de edad, fecha para la cual ya había desaparecido la obligatoriedad de la afiliación por parte de la sociedad y la asunción de los riesgos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES conforme lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por consiguiente, mientras la afiliación no fuera forzosa no podría predicarse ‘omisión’ del empleador en la dicha afiliación y por consiguiente el pago de cotizaciones para los riesgos de IVM como lo pretende el demandante» (f.º 48 a 53).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la proferida por el a quo, sin costas en la alzada (f.º 66 a 72). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal, manifestó que si bien en el actual Sistema de Seguridad Social las pensiones deben ser cubiertas por las administradoras del mismo a fin de garantizar el cumplimiento de sus objetivos, el empleador solo es responsable de su pago si incumple con el deber de afiliar a sus trabajadores.

Igualmente, afirmó que si el empleador afilia al trabajador pero incurre en mora, la ley autoriza a las administradoras para que inicien acciones de cobro en su contra y liquiden el valor adeudado para promover la respectiva acción, y que en caso de que aquellas se abstengan de adelantarla, deberán responder por el pago de la prestación. Para sustentar lo dicho citó in extenso la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256.

Asimismo, aseveró que la prestación de la accionante se causó en 1981, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de su afiliación al régimen pensional administrado por el ISS –febrero de 1994-, por tanto, dicho instituto no estaba obligado a pagar la pensión de vejez deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se condene al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez. Con tal propósito, formula un cargo que dentro del término legal fue objeto de réplica por parte del Instituto de Seguros Sociales.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa «a causa de la no aplicación del art. articulo (sic) 72 y 76 de la ley (sic) 90 de 1946, del decreto (sic) 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del decreto (sic) ley (sic) 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 36 de la ley (sic) 100 de 1993, El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C. S. T. Decreto 813 de 1994 art. 5».

Para sustentar su acusación aduce que el juez de alzada incurrió en «evidente error de derecho», que lo condujo a «infligir directamente» la ley sustancial. Resalta que está de acuerdo con los supuestos fácticos soporte de la decisión cuestionada, y que de lo que disiente es de la normativa utilizada para resolver la litis. Así, señala que no acertó el Tribunal al dar aplicación al artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que la actora no tuvo la calidad de pensionada, en tanto nunca recibió una asignación mensual, y que el empleador realizó «un traslado anti técnico» de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a favor del ISS.

De igual forma, alega que la empleadora debió declarar la antigüedad de la trabajadora al momento de realizar su inscripción al ISS, para efectos de expedir un bono pensional, y que al mencionado instituto le corresponde realizar las investigaciones administrativas necesarias para su cobro. Adicionalmente, asegura que si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar a la trabajadora al ISS, de todas formas la inscribió, por lo cual quedó cobijada en forma automática por la Ley 100 de 1993; luego, aquella se despojó de la obligación de pagar la pensión y su cubrimiento quedó a cargo de dicho instituto.

Menciona que el simple calificativo de pensionado «sin retribución alguna» no puede constituirse en una fuente de condiciones más gravosas frente a la mayoría de los trabajadores económicamente activos, especialmente en materia de seguridad social, considerada como «una función pública que compromete los máximos intereses del Estado» y para cuyo acceso se debe observar la favorabilidad como principio que orienta y construye la aplicación de los beneficios sociales a los sectores desprovistos de ellas.

VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, manifiesta que no está obligado a reconocer la prestación por vejez, puesto que se causó en 1981, es decir, en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, afirma que cuando la demandante fue afiliada al ISS -1994- se encontraba por fuera de la posibilidad de cumplir con el mínimo de cotizaciones necesarias para «despertar su vocación pensional».

Así mismo, determina que a la luz del artículo 230 de la Constitución Nacional, el ad quem no podía fallar de manera diferente, so pena de incurrir en violación de la ley sustancial. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la impugnante comete una impropiedad al manifestar que el Tribunal incurrió en un «error de derecho» a pesar de que orienta el ataque por la vía directa, toda vez que dicha infracción está reservada al sendero de lo fáctico y se presenta en aquellos casos en que el sentenciador da por probado un hecho con un medio de convicción no autorizado cuando la ley exige una formalidad especial para la validez del acto, razón por la cual no es posible demostrar un desacierto o yerro fáctico con un medio distinto o, igualmente, cuando deja de apreciar una prueba solemne, estando obligado a hacerlo.

Sin embargo, es posible advertir que la intención de la recurrente, a pesar del dislate técnico, es orientar el cargo por la vía directa por cuanto afirma que «se aceptan todos los supuestos fácticos tenidos en cuenta para el fallo». Así las cosas, dada la vía escogida, se tiene que no es materia de discusión: (i) que la accionante causó la pensión de jubilación a cargo de su empleador en 1981;

(ii) que dicha prestación se le reconoció a partir del 29 de junio de 1981 conforme consta a folio 11 del cuaderno principal, y (iii) que su afiliación al ISS se verificó en febrero de 1994. En ese sentido, le compete a la Corte dilucidar si el empleador se despojó de la obligación de pagar la pensión de jubilación al afiliar al ISS a la trabajadora que ya había causado la prestación y, si de esa forma, le trasladó a dicho Instituto la responsabilidad de reconocer la pensión de vejez.

Al punto, esta Sala ha manifestado que aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto de los Seguros Sociales tenían la calidad de pensionados por vejez y los que tenían sesenta años o más, quedaron excluidos del aseguramiento por vejez no obstante lo cual podían afiliarse a los riesgos de invalidez o muerte, tal como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL16155-2014, la cual se refirió al tema así: De la lectura de las anunciadas preceptivas bien se percibe que ninguno de los dichos trabajadores estaban excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, sino que, quienes ya contaban con la calidad de pensionados por vejez a buena cuenta de sus empleadores y conforme a las disposiciones vigentes a ese momento (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), o contaban con el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, surgiendo una diferencia básica entre los primeros y los segundos, pues aquéllos (sic) quedaban exceptuados de dicho aseguramiento, lo que es tanto como decir que quedaban excluidos del respectivo aseguramiento por vejez, dado que ya tenían el estatus de pensionados por ese riesgo, en tanto que los segundos podían optar por asegurarse o no, y en todo caso, perseguir la pensión de su empleador al cumplimiento de la edad pensional, lo cual resultaba más que obvio, pues en ese momento tendrían un derecho adquirido frente a aquél (sic).

Tal es el entendimiento que se acompasa cabalmente con la disposición en cita, por resultar elemental que el pensionado por vejez ya contaba con el derecho pensional que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los empleadores y por tal razón se le tuviera como exceptuado de aportar para ese riesgo, que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional.

Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equipararse su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de invalidez y muerte, con la gabela de que las cotizaciones de dichas personas apenas fueran de dos tercios del valor de las efectuadas par el cubrimiento de los tres riesgos pensionales.

Como se ve, en manera alguna el legislador se refirió a los trabajadores que apenas contaran con un determinado tiempo de servicios a su empleador, como susceptibles de ser liberados del Seguro Social Obligatorio, o de ser restringidos en el aseguramiento pensional, puesto que como desde el inicio de la normativa ya lo había expresamente indicado, sólo quedaban excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte cierta clase de trabajadores extranjeros y «Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», no siendo parte de ellas los trabajadores con edad inferior a los 60 años que contaran con un determinado número de años de servicios a su empleador, como sí lo fueron los pensionados por vejez al momento inicial del aseguramiento, quienes quedaron en la condición de exceptuados de esa específica clase de aseguramiento.

Entonces, conforme a la línea jurisprudencial en cita y a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, surge meridano que la actora pertenece al contingente de la población cobijada por la excepción de aseguramiento por vejez previsto en el nuevo sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que con anterioridad a su entrada en vigencia tenía causada y reconocida la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo por parte de su empleadora.

Lo expuesto, adicionalmente, deja sin sustento la alegación de la demandante referida al momento en que se adquiere el estatus de pensionado, el cual indiscutiblemente surge una vez el trabajador o afiliado cumple con los requisitos exigidos por la ley para causar la prestación -edad y tiempo de servicio o semanas de cotización-. Ahora bien, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 consagró que se mantendrían los derechos y prerrogativas de la ley anterior a quienes hubieran cumplido los requisitos para pensionarse o estuvieran jubilados, tal como se muestra a continuación: Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

(Negritas fuera de texto) Así las cosas, como la accionante no solo causó la pensión en 1981, es decir, cumplió los requisitos para acceder a la prestación con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones sino que además, se itera, su empleadora le reconoció la prestación de jubilación a partir del 29 de junio de 1981, como consta a folio 11 del cuaderno principal -hecho que no fue discutido en sede extraordinaria-, la empresa no estaba obligada a afiliarla y en caso de hacerlo, como efectivamente sucedió en febrero de 1994, fue solo para cubrir los riesgos de invalidez y muerte.

De conformidad con lo adoctrinado, el sentenciador de alzada no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3’500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que ANA OFELIA MUÑETÓN GALEANO adelanta contra INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13