CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55951 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21157-2017 Radicación n.° 55951 Acta N.° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFICACIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró VLADIMIR NUÑEZ SILVA contra la entidad recurrente y APOYO P. O. P. LTDA., al que compareció como litisconsorte necesario el CONSORCIO EFICACIA S. A.- APOYO P. O. P. LTDA. I.

ANTECEDENTES Vladimir Nuñez Silva llamó a juicio a las sociedades Eficacia S. A. y a Apoyo P. O. P. Ltda., y como litisconsorte necesario el Consorcio Eficacia S. A.- Apoyo P. O. P. Ltda., con el fin de que declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 26 de mayo de 2003 y el 2 de abril de 2004; ii) que en consecuencia se les condenara a cancelarle los valores correspondientes a los siguientes conceptos: a) indemnización de perjuicios por despido ilegal e injusto; b) reliquidación de cesantías correspondientes a los periodos comprendidos entre el 23 de mayo y el 31 de diciembre de 2003, y desde el 1º de enero de 2004 hasta el 2 de abril de 2004; c) indemnización por consignar en forma incompleta las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; d) reliquidación de los intereses a las cesantías con su correspondiente sanción; e) primas de servicios; f) vacaciones; h) aportes al sistema de seguridad social; i) aportes parafiscales; g) indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST por el no pago de todas las prestaciones; j) indexación; k) costas y agencias en derecho; y l) lo probado ultra y extrapetita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para las sociedades demandadas mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 26 de mayo de 2003 hasta el 2 de abril de 2004, desempeñando el cargo de supervisor para el Almacén Éxito del Centro Comercial Unicentro de Cali, cuyo horario de trabajo era turnos semanales de 7 a. m. a 3 p. m. y de 2 p. m. a 9:30 p. m., de lunes a domingo.

Aseguró que mediante carta calendada del 2 de abril de 2004, suscrita por el ingeniero Luis Miguel Perafán, le terminaron el contrato de forma unilateral e injusta; expresó que como salario básico devengaba la suma de $699.725, más un «INCENTIVO NO PRESTACIONAL» mensual de $161.474, pagaderos quincenalmente; que dicho estímulo no fue tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones, aportes a seguridad social y parafiscales, a pesar de ser incluido en el comprobante de pago quincenal del salario y estar registrado en la contabilidad de la empresa.

Adujo que el proceder de la pasiva al no incluir el «INCENTIVO NO PRESTACIONAL» al rubro de salario, la hace merecedora de las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; que los documentos, tales como el contrato de trabajo, la nómina, los desprendibles de pago y los comprobantes de egreso de salarios del actor reposaban en poder de las demandadas.

Al dar respuesta a la demanda, las sociedades accionadas Eficacia S. A. y Apoyo P. O. P. Ltda., en forma conjunta, se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dieron como cierto que el actor se desempeñó como supervisor, aclarando que el vínculo fue por conducto del Consorcio Eficacia S. A. - Apoyo P. O. P. Ltda., persona jurídica que lo contrató y remuneró bajo subordinación, desconociendo las demandadas los lugares donde prestó los servicios.

En cuanto a los demás supuestos fácticos indicaron no ser ciertos, no ser hechos o no constarles. En su defensa propusieron como excepciones de fondo las de: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, innominada, prescripción y compensación e ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada al no ser empleadoras. A su turno, el Consorcio Eficacia S. A. - Apoyo P. O. P. Ltda. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor desempeñó el cargo de supervisor en el Almacén Éxito del Centro Comercial Unicentro de Cali, así como los turnos en los que prestó el servicio, pero aclaró que éstos se ejecutaban de forma rotativa con los demás supervisores; dijo que el incentivo no revestía carácter salarial, por lo que no fue tenido en cuenta al liquidar las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, pues se pactó en tal sentido acorde a la ley.

Frente a los demás sucesos fácticos indicó no ser ciertos o no corresponder a hechos. En su defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción por compromiso; y como de fondo, las de: inexistencia de la obligación; petición de lo no debido; innominada; pago, prescripción y compensación; buena fe; y mala fe del actor. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali en Descongestión, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, declaró no probadas las excepciones formuladas por las demandadas; condenó a Eficacia S. A. y Apoyo P. O. P. Ltda. propietarias del establecimiento de comercio Consorcio Eficacia S. A. - Apoyo P. O. P. Ltda. a pagar al actor los valores de: a) $288.837,09 por reajuste a las cesantías y sus intereses, primas de servicios y vacaciones, b) $1.329.914,40 por concepto de indemnización por no consignación de las cesantías; c) $831.199,oo por indemnización por despido injusto; d) indexación de las cifras señaladas en los literales a) y c); igualmente, condenó a pagar los aportes a las entidades de seguridad social en la que se encuentre afiliado el demandante, acorde a los ingresos realmente percibidos por el término del vínculo laboral, junto con los incrementos a que hubo lugar, según liquidación que se efectuó; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, resolvió el recurso de apelación impetrado por los apoderados de las partes, frente a los cuales decidió modificar la sentencia apelada en literal a) del numeral segundo para condenar a Eficacia S. A. y Apoyo P. O. P. Ltda. a pagar en favor del actor la suma de $320.939 por concepto de reajuste de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio y vacaciones; revocó el numeral cuarto de la sentencia [ «absolver a las demandadas de los demás cargos formulados» ] y, en su lugar, condenó a las sociedades demandadas al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, en la suma de $28.706 diarios desde el 2 de abril de 2004 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago; confirmó en lo demás y condenó en costas a las accionadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encasilló como problemas jurídicos, en primer lugar, en establecer si la remuneración o pago que recibía el actor denominado incentivo no prestacional constituía salario a la luz de los artículos 127 y 128 del CST, y por tanto, se debía entender que procedía el reajuste de prestaciones sociales por no haber sido incluido en la base para su liquidación; en segundo orden, determinar si procedía la condena por las indemnizaciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en el artículo 65 del CST.

Para desatar el recurso de alzada consideró como fundamento de su decisión, estudiar si el incentivo no prestacional constituía salario, trayendo a colación el artículo 127 del CST en el cual se indica que salario es toda remuneración ordinaria fija o variable del trabajador, así como el que éste recibe en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, sin importar forma o denominación; asimismo enumeró los pagos que no constituyen salario, conforme los establece el artículo 128 ibídem.

Acto seguido afirmó que, tal como lo ha establecido esta Corte, no es posible realizar pactos de exclusión salarial sobre pagos que por sus elementos son palmariamente remuneración directa al servicio prestado; por tanto, conceptos como en que aquí se debate «INCENTIVOS NO PRESTACIONALES, que estimamos directamente relacionados con el desempeño no podrían ser objeto de un pacto de exclusión salarial».

Por otra parte, la colegiatura aseguró que los efectos de los pagos que son o no salario se relacionan con la base para liquidar prestaciones sociales, indemnizaciones, aportes a la seguridad social y parafiscales, razón por la cual toman relevancia los pactos de exclusión salarial, los cuales permiten otorgar algunos beneficios a los trabajadores sin aumentar la carga laboral al empleador, acuerdos que son válidos, pero no en el caso bajo análisis, donde se pretende desconocer el carácter salarial del estímulo, «a pesar de su evidencia como contraprestación del servicio prestado» por el demandante.

Afirmó que el incentivo no prestacional es retributivo del servicio o elemento salarial «por el solo hecho de ser estable y permanente y por ser precisamente en razón del oficio desempeñado por el trabajador que la devengó, la suma fija que mensualmente percibió el demandante»; que el hecho de que las partes hayan denominado el pago en la forma como lo hicieron en modo alguno excluye su índole salarial, pues solo la finalidad real del desembolso podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva; que no se acreditó que el incentivo que el actor recibía mes a mes tenía otro fin y, en cambio, si se demostró el carácter retributivo del servicio, lo que encuadra en los mandatos del artículo 127 del CST; que mientras no se demuestre que lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, no es para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo recibido por el trabajador tiene naturaleza salarial.

Estimó que ese tipo de cláusulas contravienen los artículos 127 y 128 del CST y principios constitucionales como los establecidos en el artículo 53, siendo ineficaces por menoscabar derechos ciertos e indiscutibles del trabajador. Luego, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 3577, la cual contiene el criterio jurisprudencial fijado por esta Sala frente a la interpretación y alcance del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, cuya finalidad buscó la inclusión en el ordenamiento jurídico de la posibilidad de estimar qué es o no salario, sin que se desconozca la naturaleza.

Con base en la anterior decisión el colegiado concluyó que todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, etc. es salario, como ocurre en este caso con el pago estudiado. En ese orden de ideas, para el Tribunal resultó claro que el incentivo no prestacional era salario; por tanto, debía sumarse a la asignación básica que devengaba el actor y tenido en cuenta para el pago de todos los derechos y prestaciones sociales.

Aseguró que la suma a tener en cuenta como salario básico era de $861.199 mensuales; por consiguiente, al efectuar las respectivas operaciones aritméticas para el periodo comprendido entre el 23 de mayo y el 31 de diciembre de 2003 se debía reconocer por cesantías $85.596, intereses a las mismas $6.248, prima de servicios $85.596 y vacaciones $55.940, para un total de $233.380;

Igualmente, para el periodo estimado entre el 1º de enero y el 2 de abril de 2004 arrojó los siguientes montos: cesantías $15.571, intereses de cesantías $477,oo, prima de servicios $15.571 y vacaciones $55.940, siendo un total de $87.559, cifra que sumada a la de 2003, arroja un total de $320.939. En cuanto al segundo problema jurídico, esto es, la indemnización moratoria, el Tribunal adujó que los contratos de trabajo deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan a todo lo emana de su naturaleza jurídica o que por ley pertenecen a ella.

Al efecto citó algunos apartes de la sentencia CC C-781 de 2003, mediante la cual la Corte Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad de la Ley 789 de 2002, modificatoria del artículo 65 del CST, en la que plasmó el objeto y alcance de la norma; también, expuso que a la terminación del contrato de trabajo el empleador debe cancelar todas las prestaciones y salarios debidos y que si no lo hace incurre en mora; empero, la indemnización moratoria no es de aplicación automática e inexorable, pues así lo sostiene la jurisprudencia de la Corte, por lo que es necesario acreditar la mala fe para imponerla.

Establecido lo anterior, descendió la colegiatura al caso bajo estudio y encontró que el acuerdo de voluntades era ineficaz, pero además, «defraudador a todas luces de los intereses del trabajador», a pesar de los argumentos expuestos por la pasiva, carentes de razonabilidad y justificación, ya que el subordinado es la parte vulnerable en la relación de trabajo, difícilmente podría ir en contra de políticas empresariales en las que el objetivo es disminuir costos laborales en perjuicio del colaborador.

Luego de transcribir algunos apartes del recurso de apelación, dijo que el afán protector del derecho laboral no puede llegar hasta prohijar que no se paguen los impuestos al Estado por parte del trabajador, o que este último se allane a que buena porción de lo percibido no se compute o no se tenga en cuenta para liquidación de las prestaciones sociales.

Consideró que es inconcebible que se dijera que se pactaba un salario y un incentivo no prestacional, los que no eran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales; que se trataba de una conducta reprochable por parte del empleador que en nada crea condiciones de favorabilidad para el trabajador, por lo que se trata de una cláusula contractual ineficaz y, por ende, constituía un acto no indicativo de buena fe por parte del empleador.

Manifestó que, si bien los contratos de trabajo parten del acuerdo de voluntades entre las partes, ese acuerdo no puede conducir a la afectación de derechos de los trabajadores o a contrariar los mínimos establecidos en las normas laborales, razón por la cual, todo aquello que les sea contrario es ineficaz. Acto seguido afirmó: En ese orden de ideas, para la sala con cabría no menor duda que si en el contrato se plasmo (sic) como pago mensual como contraprestación el servicio, existía UN INCENTIVO COMO NO PRESTACIONAL y habiéndose ya definido que era salario, entendiendo más el contrato de trabajo como un contrato más de adhesión, existe mala fe del empleador del empleador (sic), pues no hay la menor deuda que su intención es la de no reconocer que ese pago sea salario y por ende no reconocer mayores valores que se le deben reconocer a los factores prestacionales, es decir, ese valor al que llamaban en el contrato INCENTIVO NO PRESTACIONAL, tenía un intención clara y era la de afectar los ingresos reales y legales del trabajador.

Lo cual hace que se evidencie un mal proceder de la accionada exento de buena fe, en razón de ser defraudadora a todas luce (sic) para los intereses del trabajador. Para la sala esa constituye una actitud de mala fe del empleador, que no puede dejarse pasar por desapercibida y se debe sancionar en los términos del artículo 65 del CST, toda vez que al reajustarse las prestaciones sociales con el reconocimiento aquí hecho se entiende que no se pago (sic) la totalidad de las mismas a la terminación del contrato de trabajo.

A continuación, el Tribunal afirmó que conforme los pronunciamientos de esta Corte en cada caso en particular es necesario estudiar la actitud patronal en aras de establecer si hubo buena o mala fe; que en el caso de marras no era posible dirigir la acción contra el consorcio porque carecía de personería jurídica; que las accionadas desde el inicio no actuaron conforme al principio de buena fe.

Finalmente, consideró que estaba demostrado que el incentivo no prestacional se cancelaba quincenalmente por el cumplimiento de labores específicas, ya que si no cumplía ciertas labores no se le cancelaba el beneficio; que los testimonios coincidían en indicar que el actor devengaba un básico y un incentivo, el cual se pagaba con ocasión de la labor desempeñada; por tanto, podía decirse que la demandada actuó de mala fe, pues era indiscutible que al cancelar el aliciente de manera ininterrumpida se convertía en constitutivo de salario; que en el contrato de trabajo se pactó que sumas que recibía el trabajador no constituían salario, evidenciado que la empresa desde el inicio del contrato buscó evadir la obligación de cancelar en forma completa las prestaciones sociales a las que tenía derecho el trabajador.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Eficacia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la sociedad Eficacia S. A. de las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, si la Corte considera el «INCENTIVO NO PRESTACIONAL» como factor salarial, aspira que se case la sentencia respecto del numeral tercero de la sentencia impugnada, para que, una vez constituido en sede de instancia, confirme el numeral cuarto de la providencia del a quo en cuanto absolvió de la indemnización moratoria. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, respecto al cual no se formula réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST; subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 61, 62 literal b, 37, 55, 57 ordinal 4, 64, 186, 249, 253 y 306 ibídem. El censor considera que el colegiado incurrió en los errores de hecho que se enlistan a continuación: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el “Incentivo no prestacional” convenido por las partes en el contrato de trabajo tenía incidencia salarial por remunerar directamente el servicio prestado por el señor Vladimir Núñez Silva. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho de ser estable y permanente la suma fija que mensualmente percibió el señor Vladimir Núñez Silva como "Incentivo no Prestacional", convenida por las partes como no salarial integraba, junto con la asignación básica, para así determinar el factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, por recibir el trabajador mes a mes el "Incentivo no Prestacional", éste constituía parte del salario del actor. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el "Incentivo no Prestacional" no fue reconocido al señor Vladimir Núñez Silva en las dos quincenas de junio de 2003, en las dos quincenas de julio de 2003 y en la primera quincena de febrero de 2004. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del "Incentivo no Prestacional" estaba condicionado al correcto cumplimiento de las funciones del cargo desempeñado. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que por decir que se pactaba un salario y "un incentivo no prestacional", tal manifestación constituye una conducta reprochable del empleador que evidencia un mal proceder exento de buena fé (sic). 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el "incentivo no prestacional" era un reconocimiento que se le hacía al trabajador por cumplir con verdadero compromiso sus obligaciones contractuales. Manifiesta la entidad recurrente que el Tribunal se equivoca al considerar que el incentivo no prestacional tiene incidencia salarial por haber sido cancelado al demandante mes a mes como contraprestación directa del servicio; que por el hecho de haberse pactado como no constitutivo de salario, no significa, per se, que fuera retributivo del servicio contratado, circunstancia que se evidencia tanto en el contrato de trabajo como en los comprobantes de pago (f.º 105-128), de lo cual, además dan razón las declaraciones de Alba Lucia Soto Nieto (f.° 181) y Luis Miguel Perafán Mazorra (f.° 183).

Agrega que los desprendibles aludidos dan muestra que no en todas las quincenas se canceló el incentivo, pues este no se sufragó en las de junio y julio de 2003, ni en la primera de febrero de 2004, lo cual desvirtúa la consideración de haberse reconocido durante toda la ejecución del vínculo laboral. Respecto a las declaraciones testimoniales de Alba Lucia Soto y Luis Miguel Perafán, de las cuales transcribe algunos apartes, dice que de ellas se colige que no existía una conducta reprochable porque, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, los auxilios habituales u ocasionales pactados entre las partes como no constitutivos de salario son válidos.

Sostiene que, la evidencia de la habitualidad en el pago no tiene relevancia en la determinación de su naturaleza, por lo que el reconocimiento mensual del incentivo no implica, como sucedía con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que fuera determinante en el carácter salarial del pago. Afirma que como la decisión del Tribunal tuvo como soporte las pruebas relacionadas en la formulación el cargo, concluye que no permiten establecer la naturaleza del «Incentivo No Prestacional», siendo inexistente la conducta maliciosa de la entidad recurrente, lo cual conduce a desestimar las sanciones moratorias endilgadas.

En relación con la procedencia de la sanción moratoria enrostrada, transcribe apartes de la sentencia recurrida, para luego afirmar que las consideraciones del ad quem resultan equivocadas, con lo cual considera que demuestra los errores de hecho aducidos en el cargo. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión con relación al carácter salarial del pago, esencialmente, en que: i) no es posible realizar pactos de exclusión salarial sobre pagos que por sus elementos son palmariamente remuneración directa al servicio prestado, como incentivo no prestacional aquí debatido, por «estar directamente relacionados (sic) con el desempeño»; ii) el incentivo es salario «por el solo hecho de ser estable y permanente y por ser precisamente en razón del oficio desempeñado por el trabajador que la devengó, la suma fija que mensualmente percibió el demandante»; iii) conforme la sentencia CSJ, SL 1º feb. 2011, rad. 3577 (sic ), todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, etc. es salario; y iv) nada prueba que el valor adicional al salario básico que el actor recibía mes a mes tenía otro fin y, en cambio, si se demuestra el carácter retributivo que tiene el pago, lo que encuadra en los mandatos del artículo 127 del CST.

Respecto a la procedencia de la indemnización moratoria estableció: i) los contratos de trabajo deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan a todas las cosas que emanan de su naturaleza jurídica o que por ley pertenecen a ella; ii) la sanción moratoria no es de aplicación automática e inexorable, por lo que es necesario acreditar la mala fe para imponerla; iii) el acuerdo de voluntades es ineficaz por ser «defraudador a todas luces de los intereses del trabajador»; iv) si en el contrato se plasma un pago mensual como contraprestación del servicio, como « incentivo no prestacional», existe mala fe del empleador, pues no hay la menor deuda que su intención es la de no reconocer que ese desembolso sea salario; v) el valor del incentivo tiene la intención clara de evadir desde el inicio la obligación de cancelar en forma completa las prestaciones sociales, afectando los ingresos reales y legales del trabajador, lo cual pone en evidencia el mal proceder de la accionada exento de buena fe; vi) que estaba demostrado que el incentivo se pagaba quincenalmente por el cumplimiento de labores específicas, ya que si no cumplía ciertas labores no se le cancelaba el beneficio; y vii) que los testimonios coincidían en indicar que el actor devengaba un básico y un incentivo, el cual se pagaba con ocasión de la labor desempeñada.

El recurrente fundamenta su inconformidad en que el Tribunal incurrió en siete errores de hecho, los cuales apuntan, en su generalidad, a que dio por demostrado, sin estarlo, que el incentivo no prestacional tiene carácter salarial y que la conducta de la entidad demandada está exenta de buena fe; que el colegiado se equivoca al considerar que el pago tiene incidencia salarial por haber sido cancelado al demandante mes a mes como contraprestación directa del servicio, pues la habitualidad no tiene relevancia en la determinación de su naturaleza; que el haberse pactado como no constitutivo de salario, no significa, per se, que fuera retributivo del servicio, lo que se evidencia del contrato de trabajo, los comprobantes de pago y las declaraciones testimoniales; que el incentivo no se canceló en todas las quincenas; que los pactos de exclusión de los auxilios habituales u ocasionales son válidos; y que es inexistente la conducta maliciosa de la entidad recurrente, lo que hace improcedentes las indemnizaciones moratorias.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que se le imputan, los cuales radican, básicamente, en que se equivocó al reconocer el carácter salarial del pago denominado por las partes como «incentivo no prestacional», así como haber considerado que la conducta de las entidades demandadas estaba alejada de los postulados de la buena fe.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente, no sin antes advertir que, por razones de método, se resolverá primero lo relacionado con el carácter salarial del pago y, luego, la procedencia de la indemnización moratoria.

I. Carácter salarial del incentivo no prestacional. 1.- Primeramente, se advierte que, si bien la acusación está orientada por vía indirecta, señalando específicamente los errores de hecho en que pudo haber incurrido el Tribunal, el censor omitió respecto de cada una de las pruebas si lo que se acusa es su apreciación errónea o su falta de valoración. Asimismo, olvidó precisar respecto de cada una, con absoluta claridad, lo que ellas acreditan y cómo el juez extrajo conclusiones fácticas contrarias a lo que objetivamente cada medio probatorio acredita, es decir, el impugnante frente a cada una de las probanzas debe explicar lo dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia. Se dice lo anterior, por cuanto el censor, de manera general, señala que el hecho de haberse convenido el incentivo como no constitutivo de salario, no significa, per se, que fuera retributivo del servicio contratado, circunstancia «que no solo se encuentra consignada en el contrato de trabajo sino que se evidencia en los comprobantes de nómina […] y de ello dar razón los declarantes».

Además, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Sala, señalar la prueba que se considera mal valorada o dejada de apreciar por parte del juez, únicamente indica o identifica la causa del posible yerro, pero no lo demuestra. Por ello, corresponde a quien imputa el yerro manifiesto que conlleve a la violación de la ley sustancial, demostrarle a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y lo que en realidad ella demuestra, labor que brilla por su ausencia en la demanda de casación, como quiera que la labor del censor se limitó a decir que el hecho de haberse acordado el pago como no constitutivo de salario, no significa, per se, que fuera retributivo del servicio contratado, pero no dice qué fue lo que extrajo el Tribunal de cada prueba ni qué es lo que en verdad demuestra, es decir, no acredita los yerros valorativos imputados.

Se advierte que el recurrente únicamente cumplió con el deber de argumentar el supuesto yerro valorativo respecto de los desprendibles de nómina, pero no hizo lo propio con los demás medios de convicción. 2.- No obstante, obrando con laxitud, el contrato de Trabajo (f.º 17), señala en la cláusula 2ª que el empleador pagará al trabajador por la prestación de sus servicios el salario de $699.725, y que «la parte variable será pagada de acuerdo al cumplimiento de los indicadores de gestión que de común acuerdo se pacten entre las partes».

Desde ya se advierte que el Tribunal no incurrió en el defecto valorativo achacado, como quiera que no hizo cosa distinta a interpretar literalmente el texto del contrato, pues de manera expresa las partes acordaron que el pago se realizaría conforme al cumplimiento de los indicadores de gestión fijados por ellas, es decir, que la cancelación del incentivo se efectuaba como contraprestación directa del servicio. 3.- En los comprobantes de nómina, vistos a folios 105 a 128, se aprecia que durante todo el tiempo de ejecución del contrato de trabajo se le canceló al demandante el incentivo no prestacional, excepto en los meses de junio y julio de 2003 y en la primera quincena de febrero de 2004, lo que permite inferir que el pago se realizaba de manera permanente y estable, tal como en efecto lo dedujo el colegiado, pues el solo hecho que en los desprendibles de dos mensualidades no obre constancia de su pago, no tienen la entidad suficiente para quebrar la sentencia recurrida, máxime cuando la razón esencial para otorgarle el carácter salarial al incentivo fue que el mismo se realizaba como contraprestación directa del servicio, así como su habitualidad. 4.- Nótese que el colegiado formó su convencimiento, esencialmente, en las declaraciones testimoniales de Alba Lucía Soto Nieto, (f.º 181) y Luis Migue Perafán Mazorra (f.º 183), los que eran contestes en indicar que el actor devengaba un básico y un incentivo, el cual se pagaba con ocasión de la labor desempeñada.

Así las cosas, en virtud a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, como quiera que solo es posible acreditar la comisión de errores de hecho evidentes, derivados de alguna de las pruebas calificadas, no es posible abordar el estudio de las declaraciones testimoniales en las que se fundamentó la sentencia fustigada.

Además, es pertinente recordar que los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo. 61 del CPTSS, ellos ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva a que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

En otras palabras, los administradores de justicia de instancia, atendiendo la potestad referida, pueden fundamentar su decisión en los «elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión y credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico […][footnoteRef:1]», tal como aconteció en el presente caso, en el que para el Tribunal le ameritaron mayor credibilidad los testimonios y el contrato de trabajo frente a las demás pruebas allegadas al proceso. [1: CSJ 10118-2015] 5.- Como se afirmó en precedencia, el Tribunal fundamentó su decisión, entre otras razones, en que: i) no es posible realizar pactos de exclusión salarial sobre pagos que por sus elementos son palmariamente remuneración directa al servicio prestado, ii) conforme la sentencia CSJ, SL 1º feb. 2011, rad. 3577 (sic), todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, etc. es salario; y iii) nada prueba que el valor adicional al salario básico que el actor recibía mes a mes tenía otro fin y, en cambio, si se demuestra el carácter retributivo que tiene el pago, lo que encuadra en los mandatos del artículo 127 del CST.

En el cargo no se discuten los argumentos referidos, los cuales, además de que los dos primeros son de índole eminentemente jurídica, por lo que debían ser controvertidos por vía directa, constituyen punto esencial de la decisión que conllevó a la absolución de la entidad demandada, omisión que impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos, probatorios y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume por estar abrigada por la presunción de legalidad y acierto, propia de las sentencias judiciales. 6.- Finalmente, la inconformidad de la entidad recurrente relacionada con que la habitualidad no es relevante para determinar el carácter salarial de un pago es un tema de índole eminentemente jurídica, el cual debe plantearse por la senda adecuada, esto es, la directa.

Por las anteriores razones, la Sala considera que el Tribunal no se equivocó al reconocer el carácter salarial del incentivo no prestacional, por cuanto de las pruebas estudiadas razonablemente se puede inferir que el pago se realizó como contraprestación directa del servicio y, además, se efectuó en forma estable y permanente. II. Procedencia de la indemnización moratoria Es necesario recordar en cuanto a la procedencia de la indemnización moratoria la doctrina que ha fijado esta Sala, según la cual, sin vacilación alguna, es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato estuvo o no asistida de buena fe.

Así las cosas, de llegar a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de la indemnización; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hace inaplicable la sanción. Del análisis del contrato de trabajo y de los desprendibles de nómina, tal como se concluyó en precedencia, es razonable inferir que las entidades demandadas, desde el inicio de la relación laboral, tenían el convencimiento inequívoco que el pago del incentivo se realizaba como contraprestación directa del servicio, puesto que estaba sujeto al cumplimiento de los indicadores de gestión que de común acuerdo fijaran las partes; por tanto, no luce descabellada la inferencia del colegiado, según la cual, el acuerdo de exclusión salarial era ineficaz por «defraudador a todas luces de los intereses del trabajador».

Además, está plenamente acreditado que la cancelación del estipendio se realizó de manera habitual durante el tiempo de ejecución del contrato, de lo que dedujo el sentenciador que el hecho que se hubiese plasmado en el contrato que el pago se realizaría mensualmente le permitía derivar la mala fe de las entidades empleadoras, pues, para él no cabía la menor duda que la intención era quitarle el carácter salarial a un pago que por esencia lo es, discernimiento absolutamente razonable, razón suficiente para descartar el los yerros fácticos endilgados por la recurrente, porque para ello ocurra, se requiere que el defecto valorativo ser protuberante y manifiesto, de manera que obligue a la Corte a cambiar la decisión. De otro lado, téngase en cuenta que el colegiado arribó a la conclusión que la conducta de las entidades demandadas estaba alejada de los postulados de la buena fe, fundamentalmente, porque los testimonios de Alba Lucia Soto Nieto y Luis Miguel Perafán Mazorra coincidían en indicar que el actor devengaba un básico y un incentivo, el cual se pagaba con ocasión de la labor desempeñada, es decir, que el colegiado arribó a esa conclusión con base en el análisis de las declaraciones de terceros, medio de convicción que no es prueba idónea para estructurar el yerro fáctico, a menos que previamente éste se acredite en prueba calificada, lo que no ocurre en el presente caso, lo que conduce a mantener la decisión impugnada en el punto de la indemnización moratoria objeto de estudio.

Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró VLADIMIR NUÑEZ SILVA contra EFICACIA S. A. y APOYO P. O. P. LTDA., al que compareció como litisconsorte necesario el CONSORCIO EFICACIA S. A.- APOYO P. O. P. LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 21157 - 2017 Radicación n.° 55951 Acta N.° 23 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de diciembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFICACIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró VLADIMIR NUÑEZ SILVA contra la entidad recurrente y APOYO P. O. P. LTDA., al que compareció como litisconsorte necesario el CONSORCIO EFICACIA S. A. - APOYO P. O. P. LTDA. I.

ANTECEDENTES Vladimir Nuñez Silva llamó a juicio a las sociedades Eficacia S. A. y a Apoyo P. O. P. Ltda., y como litisconsorte necesario el Consorcio Eficacia S. A. - Apoyo P. O. P. Ltda., con el fin de que declarara: i) la existencia de un contrato de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21157-2017 Radicación n.° 55951 Acta N.° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFICACIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró VLADIMIR NUÑEZ SILVA contra la entidad recurrente y APOYO P. O. P. LTDA., al que compareció como litisconsorte necesario el CONSORCIO EFICACIA S. A.- APOYO P. O. P. LTDA. I.

ANTECEDENTES Vladimir Nuñez Silva llamó a juicio a las sociedades Eficacia S. A. y a Apoyo P. O. P. Ltda., y como litisconsorte necesario el Consorcio Eficacia S. A.- Apoyo P. O. P. Ltda., con el fin de que declarara: i) la existencia de un contrato de