CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54132 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21156-2017 Radicación n.° 54132 Acta No. 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE - IDRD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró LUIS ERNESTO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Ernesto Martínez Rodríguez llamó a juicio al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte - IDRD, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de septiembre de 2001, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez. En cuantía igual al 75% del promedio de lo devengado desde el 9 de diciembre de 1996 y hasta el 8 de diciembre de 1997, actualizado con el IPC para los años 1996 a 2001, y a pagar la diferencia pensional que pudiere llegar a existir entre la aquí reconocida y la del ISS; los reajustes de ley, las mesadas adicionales, la indexación; ultra y extra petita, los intereses moratorios y al pago de las costas y de las agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Luis Ernesto Martínez Rodríguez nació el 28 de septiembre de 1946, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2001; que prestó sus servicios al IDRD por 23 años, 5 meses y 20 días; que es beneficiario del régimen de transición, por la edad y el tiempo laborado, siéndole aplicable la Ley 33 de 1985.

Que la demandada subrogó su obligación pensional en el Instituto de Seguros Sociales, en forma parcial, por lo que el IDRD debe asumir la prestación desde el día en que el demandante adquirió el estatus de pensionado hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, y con posterioridad el mayor valor si existiera; que el actor ha sufrido perjuicios morales y materiales.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la edad del demandante no le consta, porque no existe su registro civil de nacimiento en la hoja de vida; aceptó el tiempo de vinculación laboral al IDRD conforme las certificaciones que obran en el expediente; y que no es un hecho, sino una apreciación que el actor sea beneficiario del régimen de transición. Que la demandada subrogó su obligación pensional en el Instituto de Seguros Sociales, en forma parcial, por lo que el IDRD debe asumir la prestación desde el día en que el demandante adquirió el estatus de pensionado hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, y con posterioridad el mayor valor si existiera; el actor ha sufrido perjuicios morales y materiales.

Indicó que no acepta, la subrogación de la obligación, en razón a que el IDRD cumplió con la obligación como empleador aportante al sistema de seguridad social en pensiones, durante la vinculación del demandante al ISS; señaló que no aceptaba la compartibilidad de las pensiones, porque la subrogación operó de manera total; y que los perjuicios no le constan en razón a que el actor tenía la carga de la prueba, y no bastaba con la mera afirmación de haber sufrido los mismos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de agosto de 2009 (f.º 507-524), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte a pagar al demandante Luis Ernesto Martínez Rodríguez, la pensión compartida, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, conforme a las consideraciones de esta providencia.

PARÁGRAFO: ORDENAR el pago de $49.957.749,18 a cargo de la demandada y a favor del demandante por concepto de las mesadas atrasadas no pagadas y del mayor valor de la misma, que no se encuentran prescritas SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, conforme la parte motiva, desde el 28 de septiembre de 2001 hasta el 27 de octubre de 2004.

TERCERO: DECLARAR no probadas las demás […]

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada a favor de la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte - IDRD, decidió confirmar en su integridad la sentencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que conforme al artículo 66 A de CST y al recurso de alzada, no era objeto de discusión, la pensión de jubilación reconocida al actor y su condición de beneficiario del régimen de transición, en lo que sí radicaba su inconformidad era en la normatividad sobre la cual se ampara dicha prestación y en la forma de liquidación de la misma.

Fundamentó su decisión en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respeto la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la pensión, también impuso reglas de juego distintas como el ingreso base de liquidación regulado en su inciso 3°. Advirtió que el régimen de transición era aplicable a aquellas personas que al 1° de abril de 1994, reunieran las siguientes condiciones: i) que tuvieran 15 o más años de servicios o cotizaciones, y; ii) 40 o más años de edad si era hombre, quienes tendrán derecho a pensionarse con el régimen anterior.

Señaló que el régimen que le resulte aplicable dependerá de las condiciones que el afiliado tuviera al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, así las cosas, a quienes a esa fecha acreditaban servicios únicamente en el sector público, la norma que gobierna el caso será el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicios, bien sea de forma continua o discontinua.

Indicó que en el caso en comento, la primera instancia aplicó al demandante el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, conclusión con la cual estaba totalmente de acuerdo. Determinó que el tema de los factores salariales aplicables para liquidar la pensión se encuentran establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo anterior, porque el apelante pretende que se disminuya el valor de la mesada pensional.

Observó el Tribunal que para la liquidación de la prestación se contó con la totalidad de los factores salariales pagados por la entidad demandada en el último año de servicios, para un IBL de $683.408, sin que se encontrara probado que la parte demandada haya realizado cotizaciones al ISS por un monto inferior, y por esa razón, no examinó la liquidación presentada por el IDRD.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el fallo del a quo en el pago de la suma de $49.957.749,18 por concepto de las mesadas atrasadas no pagadas y del mayor valor de la misma, para que, en sede de instancia, se revoque la condena impuesta por el juez de primer grado por este mismo concepto, y en su lugar se realice la liquidación conforme a ley, ordenando pagar la suma de $20.410.058.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 51, 54, 60 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo; lo que conllevo a la inaplicación del artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo manifiesta que las normas establecidas para la liquidación del monto de la pensión de jubilación establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Que el fallo de segunda instancia incurre en errores graves de apreciación de las pruebas y de las situaciones legales y fácticas discutidas en el proceso.

Aduce que el colegiado ignoró el precepto legal que consiste en que la Ley 33 de 1985 es aplicable al sector público sin distinción, entendiéndose a los empleados oficiales de todos los órdenes. Así pues, la sentencia impugnada transgrede el ordenamiento jurídico y en especial el establecido para liquidar la pensión de jubilación para aquellos trabajadores oficiales que se encontraban amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, no se ajusta al ordenamiento legal incurriendo en una infracción directa de la ley.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 51, 54, 60 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, señala que, el Tribunal en presencia de la norma se equivocó en el ejercicio interpretativo de la misma, « al determinar genuino su contenido y aplicarla en forma desacertada ».

Considera que existe una interpretación errónea de las leyes que se debían utilizar para realizar la liquidación, y no se percató de la aplicar de las correctas. Indica que como consecuencia de la interpretación errónea, se ampararon derechos que no se encuentran protegidos por la norma, los cuales no tienen cabida de acuerdo con los preceptos legales reseñados.

Expone que el ad quem debió plasmar en la parte considerativa, una vez analizadas las normas aplicables para el caso discutido en la litis, las concernientes al régimen de transición aplicables y una vez realizado este ejercicio, concluir revocando la condena impuesta por ser ajena a dicha disposiciones legales, y ordenando al IDRD pagar al demandante una suma por concepto de pensión de jubilación a que se refiere el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dando cumplimiento a esos parámetros.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 3 de 1985; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 51, 54, 60 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo. Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio devengado del último año de servicios del demandante era de $683.408. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que no existía dentro del plenario ninguna certificación que demostrara el ingreso base de cotización ante el Seguro Social. 3.- Dar por demostrado sin estarlo, que las certificaciones de los salarios para bono pensional expedidas por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con corte al 31 de diciembre de 1995 y 1996 arrojaban para el cálculo del promedio del último salario un valor superior al que realmente se certifica.

Cita como pruebas dejadas de apreciar por el ad quem: a) la certificación de salarios para bono pensional expedido por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con corte al 31 de diciembre de 1995 (f.° 54); b) la certificación de salarios para bono pensional expedido por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con corte al 31 de diciembre de 1996 (f.° 55); c) la certificación de la división de recursos humanos- sección nóminas y liquidación del IDRD (f.° 152-153), y; d) la respuesta a oficio JQL-832 del 16 de abril de 2009 dada por el jefe del departamento comercial, seccional Cundinamarca del Seguro Social (f.º 490-492).

En la demostración del cargo, señala que, el Tribunal incurrió en un error de hecho al confirmar la sentencia de segunda instancia sin verificar en el acervo probatorio los documentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, pues es clara la Ley 33 de 1985 al establecer que el IBL es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Advierte que los juzgadores encontraron que « en los certificados de salario base y certificados para de (sic) salarios para bono pensional de los años 1995 y 1996, de donde se obtiene que durante el último periodo ganó $683.408 promedio, calculado desde el 10 de diciembre de 1995 hasta el 9 de diciembre de 1996 », lo que no corresponde a la información suministrada por las pruebas, pues observa, que a folios 54 y 55 se establece que el promedio del salario devengado para 1995 era de $340.302 y de $415.078 para 1996, dando como resultado promedio $411.193.

Es indiscutible que el ad quem se equivocó al dar por demostrado el salario promedio del último año devengado por el demandante, sin tener en cuenta las pruebas que le daban certeza del valor real para la liquidación, este error de hecho permitió dar por cierto lo inexistente, sustentándolo en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 19 de agosto de 1957, sin identificación ni radicado.

Estima que el colegiado transgredió la norma aplicable al caso concreto por falta de apreciación de las pruebas del expediente, al confirmar la sentencia del a quo, que corroboró un error de hecho, en cuanto a la liquidación y posterior indexación de la pensión de jubilación, dando así por probado el salario promedio devengado en el último año, hecho que fuera relevante para la correcta solución del litigio, sin estarlo.

Advierte que el fallo acusado no se ajusta al ordenamiento, por cuanto se incurrió en un error de hecho al no valorar las pruebas necesarias para establecer el salario promedio devengado en el último año por el demandante, calculando un valor superior y alejado del que realmente seria el monto a pagar por parte del IDRD. Corresponde a la Corte resolver los cargos conjuntamente, aunque están dirigidos por diferentes vías, denuncian similares normas y persiguen un objetivo en común. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, no era objeto de discusión, la pensión de jubilación reconocida al actor, ni su condición de beneficiario del régimen de transición, sino por el contrario, en la normatividad sobre la cual se ampara dicha prestación y en la forma de liquidación de la misma.

Empezó señalando que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró un régimen de transición, para los hombres que, al 1 de abril de 1994, reunieran las siguientes condiciones: i) 15 o más años de servicios o cotizaciones, y; ii) 40 o más años de edad, a quienes le conservarían el régimen pensional anterior, sólo en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de reemplazo, que para este caso en concreto, el demandante era beneficiario de dicho régimen, por lo que le era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, exigiéndose, 55 años de edad y 20 años de servicios, los que se encontraban debidamente cumplidos.

Al estudiar los factores salariales que determinaron el ingreso base de liquidación, encontró que se había contado con la totalidad de los conceptos pagos por el IDRD en el último año de servicios, para un IBL de $683.408, sin que se encontrara probado que la parte demandada haya realizado cotizaciones al ISS por un monto inferior. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal tomó como ingreso base de liquidación, todo lo devengado por el señor Luis Ernesto Martínez en el último año de servicios, para el cálculo de la mesada pensional, cuando sólo debía tomar los factores salariales que dispone la ley, lo anterior, por la falta de apreciación de las pruebas obrantes a folios 54 y 55 donde se encuentran las certificaciones de salarios para bono pensional expedido por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte para 1995 y 1996.

Puestas así las cosas, el problema radica en determinar sí el Tribunal se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, estaba constituido por la totalidad de los factores salariales pagados por el IDRD en el último año de servicios al demandante. De antemano se deja claro que ésta Sala solo se pronunciará frente a los factores salariales que conforman el ingreso base para calcular el monto de la prestación, ya que, el recurrente no presenta inconformidad respecto del tiempo que se tuvo para calcular dicho IBL, esto es, desde el 10 de diciembre de 1995 y hasta el 9 de diciembre de 1996 que corresponde al último año de servicios, con independencia de su acierto y dejando en evidencia el objeto de discusión, se pasa al estudio de fondo del tema en controversia.

Bajo el anterior entendido, no existe discusión en cuanto a los siguientes hechos definidos en instancias: i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición; ii) que la norma aplicable era el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; iii) que la fecha de causación y disfrute de la pensión de jubilación era a partir del 28 de septiembre de 2001; iv) que el IBL se calculó del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, entre el 10 de diciembre de 1995 y el 9 de diciembre de 1996, y; v) que el ingreso base de liquidación se actualizó a la fecha de reconocimiento de la primera mesada pensional.

Esta la Sala de la Corte ha adoctrinado de manera pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Así, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012, CSJ SL 1851-2014, CSJ SL14484-20017, CSJ SL4870-2017 sobre el particular, se precisó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.

“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

Ahora, en este caso no está en discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, y que dicho régimen imponía dar aplicación al artículo 1º del Reglamentario 1158 de 1994, por los motivos que se aducen en el criterio jurisprudencial antes transcrito.

Al revisar la sentencia impugnada se encuentra que el Tribunal manifestó que « la liquidación de la pensión solicitada contando la totalidad de los factores salariales pagados por la entidad demandada en el último año de servicios, para un IBL de $683.408 », los cuales una vez revisados se encuentran: asignación básica, dominicales extra y recargos nocturnos, auxilios de alimentación y transporte, primas de navidad, semestral, antigüedad y extralegal, devengados entre el 10 de diciembre de 1995 y el 9 de diciembre de 1996.

Atendiendo la vía por la cual está planteado el cargo, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas en aras de establecer si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que se imputan, así: 1.- La certificación de salarios para bono pensional expedido por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con corte al 31 de diciembre de 1995 (f.° 54), donde se observan como factores salariares para el mes de diciembre, asignación básica, prima de antigüedad y horas extras y remuneración por trabajo dominical o festivo.

Factores que son los que ordena el Decreto 1158 de 1994. 2.- La certificación de salarios para bono pensional expedido por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte con corte al 9 de diciembre de 1996 (f.° 54), donde se observan como factores salariares, asignación básica, prima de antigüedad y horas extras y remuneración por trabajo dominical o festivo, arrojando como promedio para ese lapso, el valor de $415.078.

De estas dos pruebas se evidencia que el Tribunal, erró al tomar como base de liquidación de la prestación el total de todo lo devengado por el demandante, es decir, asignación básica, dominicales extra y recargos nocturnos, auxilios de alimentación y transporte, primas de navidad, semestral, antigüedad y extralegal, cuando lo correcto era tomar sólo los conceptos establecidos en el Decreto 1158 de 1994, pues su pensión se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al haber dado por demostrado sin estarlo, que el ingreso base de liquidación era el promedio de todo lo devengado por el demandante en el último año de servicios, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones hechas en casación, debe destacarse que, la norma que regula la pensión de jubilación del demandante, es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, dado que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 28 de septiembre de 1946.

Los requisitos que exige dicha norma son 20 años de servicios y 55 años de edad, los cuales se verifican a continuación: i) nació el 28 de septiembre de 1946, por lo tanto, cumplió los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2001, de acuerdo a la copia de la cedula de ciudadanía obrante a folio 15; y ii) entre el 19 de marzo de 1973 hasta 9 de diciembre de 1996, laboró para el IDRD según certificación de folio 67, es decir, 23 años, 8 meses y 20 días, por lo cual cumple cabalmente con los requisitos tal como se determinó por el juez de instancia. Ahora, los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión del actor, están consagrados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los componentes que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase (CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929).

Entonces, no era viable tomar como base el promedio de todo lo pagado al demandante en el último año de servicios, sino los conceptos mencionados en el Decreto 1158 de 1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, solo se tomarán en cuenta: asignación básica, prima de antigüedad y horas extras y remuneración por trabajo dominical o festivo, certificados entre el 10 de diciembre de 1995 y el 9 de diciembre de 1996. Es importante, destacar que el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez mediante Resolución 26269 del 26 de junio de 2007, al señor Luis Ernesto Martínez Rodríguez, desde el 28 de septiembre de 2006, en cuantía de $1.044.111, con una tasa de reemplazo del 90%, por ello, a partir de esa fecha la pensión de jubilación concedida, será compartida con la reconocida por el ISS, asumiendo el pagador de la pensión el mayor valor, si existiera.

En consecuencia, esta Sala, modificará el parágrafo del numeral primero la decisión de primera instancia, y en su lugar, condenará al IDRD a liquidar la mesada pensional teniendo en cuenta como factores salariales, la asignación básica, la prima de antigüedad y las horas extras y remuneración por trabajo dominical o festivo, certificados entre el 10 de diciembre de 1995 y el 9 de diciembre de 1996, debidamente actualizados, conforme se presenta en la siguiente tabla: Ingreso Base de Liquidación- Factores Salariales Año Mes Días trabajados Asignación básica mensual Prima de antigüedad Horas extras remuneración por trabajo dominical y festivo IBC IBC Actualizado Valor del IBL 1995 Diciembre 21 $132.691 $13.933 $139.009 $285.633 $677.178 $39.502,05 1996 Enero 30 $226.524 $23.785 $82.379 $332.688 $660.209 $55.017,44 1996 Febrero 30 $226.524 $23.785 $56.867 $307.176 $609.581 $50.798,43 1996 Marzo 30 $226.524 $23.785 $130.753 $381.062 $756.206 $63.017,19 1996 Abril 30 $226.524 $23.785 $181.030 $431.339 $855.979 $71.331,57 1996 Mayo 30 $226.524 $23.785 $182.162 $432.471 $858.225 $71.518,77 1996 Junio 30 $226.524 $23.785 $184.994 $435.303 $863.845 $71.987,10 1996 Julio 30 $226.524 $23.785 $176.499 $426.808 $846.987 $70.582,26 1996 Agosto 30 $226.524 $23.785 $184.994 $435.303 $863.845 $71.987,10 1996 Septiembre 30 $226.524 $23.785 $174.423 $424.732 $842.867 $70.238,95 1996 Octubre 30 $226.524 $23.785 $156.678 $406.987 $807.653 $67.304,42 1996 Noviembre 30 $226.524 $23.785 $168.950 $419.259 $832.006 $69.333,87 1996 Diciembre 9 $67.957 $7.136 $182.164 $257.257 $510.518 $12.762,95 $785.382,09 Teniendo en cuenta que la casación fue parcial, sólo en cuanto a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de la prestación, se presenta a continuación la liquidación, de la pensión de jubilación, reconocida a partir del 28 de septiembre de 2001, con una tasa de reemplazo del 75%, con los reajustes anuales, mesadas adicionales, y la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de octubre de 2004, según quedó definido en la primera instancia. IBL: $785.382,09 Tasa de reemplazo: 75% Valor de la mesada 2001: $589.036,57 Año Desde Hasta Variación % IPC Valor mesada N.° Pagos Valor total 2001 28/09/2001 31/12/2001 7,65% $ 589.036,57 Prescripción 2002 1/01/2002 31/12/2002 6,99% $ 634.097,87 Prescripción 2003 1/01/2003 31/12/2003 6,49% $ 678.421,31 Prescripción 2004 1/01/2004 26/10/2004 5,50% $ 722.450,85 Prescripción 2004 27/10/2004 31/12/2004 5,50% $ 722.450,85 3,13 $ 2.263.679 2005 1/01/2005 31/12/2005 4,85% $ 762.185,65 14 $ 10.670.599 2006 1/01/2006 28/09/2006 4,48% $ 799.151,65 9,90 $ 7.911.601 Total $ 20.845.880 Teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 26269 del 26 de junio de 2007, reconoció pensión de vejez a partir del 28 de septiembre de 2006, en cuantía de $1.044.111, (f.º 494-497), y que la aquí liquidada a cargo del IDRD, para el año 2006, equivale a $799.151,65, es decir, que es ser inferior a la reconocida por el ISS, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no existe diferencia entre lo que se debía pagar por pensión de jubilación y el monto que el ISS reconoció por la prestación de vejez.

Conforme lo anterior se ordena el pago de la suma de $20.845.880, a cargo de la demandada y a favor del demandante, por concepto de mesadas atrasadas no pagadas. En relación con los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas, como quiera que el Juez de primer grado no profirió condena alguna por este concepto y la parte demandante no manifestó inconformidad al respecto, esta parte de la decisión se mantiene incólume.

Sobre las costas, las de primera instancia serán a cargo del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ERNESTO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE IDRD, solo en cuanto a la determinación del IBL de la pensión de jubilación. No se casa en lo demás. En sede de instancia, se MODIFICA el parágrafo del numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá el 11 de agosto de 2009, en el sentido de ordenar el pago de la suma de $20.845.880, a cargo de la demandada y a favor del demandante, por concepto de mesadas atrasadas no pagadas.

Confirmar en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL21156 - 2017 Radicación n.° 54132 Acta No. 23 Bogotá, D. C., doce ( 12 ) de diciembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE - IDRD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró LUIS ERNESTO MARTÍNEZ RODR Í GUEZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Ernesto Martínez Rodríguez llamó a juicio a l Instituto Distrital para l a Recreación y el Deporte - IDRD, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de septiembre de 2001, hasta cu a ndo el Instituto de Seguros Sociales asuma SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21156-2017 Radicación n.° 54132 Acta No. 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE - IDRD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró LUIS ERNESTO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Ernesto Martínez Rodríguez llamó a juicio al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte - IDRD, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de septiembre de 2001, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma