SL21152-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55171 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL21152-2017 Radicación n.° 55171 Acta N.° 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 22 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hernán Quintero González llamó a juicio al ISS y solicitó que se declarara que entre demandante y la demandada existió un contrato de trabajo, entre el 14 de junio de 2001 y el 31 de julio de 2008, el cual fue terminado por el empleador, sin que mediara justa causa, ni cancelara las correspondientes prestaciones sociales; que en consecuencia de lo anterior, condenara a reintegrarlo a un cargo en las mismas condiciones del que ocupaba al momento de la terminación de su contrato, y junto con los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, hasta el momento efectivo del reintegro, con los incrementos legales o establecidos en la convención colectiva y los reajustes de las prestaciones sociales legales y convencionales causadas durante el tiempo de su desvinculación; la devolución de los descuentos efectuados periódicamente por la retención en la fuente, aportes en salud y pensiones; la correspondiente indexación o actualización, de acuerdo con el IPC, de todas las condenas resultantes, hasta la fecha en que se cumpla con el pago y, las costas del proceso.

En subsidio, solicitó se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, del 14 de junio de 2001 al 31 de julio de 2008, sin que se le cancelaran sus prestaciones sociales y, como consecuencia de ello, se condenara al ISS a cancelar las acreencias laborales que se enlistan a continuación, debidamente indexadas hasta el cumplimiento del fallo.

Adicional, reclamó las costas del proceso. · La suma de $6'136.810.00 por concepto de Auxilio de cesantías. · La suma de $736.417.00 por intereses sobre cesantías según art. 62 de la Convención colectiva. · La indemnización consagrada en el ordinal 3° del artículo 99 de la ley 50/90. · La suma de $6'098.092.00 por Prima de servicios según art. 50 de la Convención colectiva. · La suma de $6'098.092.00 por concepto de prima de navidad. · La suma de $3'682086.00 por concepto de vacaciones. · La suma de $5'114.008.00 por concepto de prima de vacaciones. - · El Auxilio de Transporte, según art. 53 de la Convención colectiva. · El Auxilio de Alimentación, según artículo 54 de la Convención colectiva. · La indemnización moratoria a razón de $29.039.00 por cada día de mora en el pago de las deudas de trabajo a partir del 15 de diciembre de 2008 y hasta que efectué el pago de la totalidad de lo adeudado. · La devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y por los aportes a seguridad social que debía aportar el ISS en salud y pensiones. · Prima de antigüedad y demás beneficios convencionales.

Lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ejerció el cargo de técnico de servicios administrativos I, en la central de autorizaciones EPS ISS seccional Meta, de forma ininterrumpida desde el 14 de junio de 2001 hasta el 31 de julio de 2008, cuando fue retirado unilateralmente y sin justa causa por el ISS; que la entidad demandada adjuntaba con cada contrato de prestación de servicios dos proformas que debían diligencias los contratistas, antes de suscribirlo, que su labor fue ejercida con subordinación de la demandada; que cumplía horario de 8 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:45 p.m. a 6 p.m. y utilizaba los bienes de la entidad para realizar sus labores; que su último salario devengado fue la suma mensual de $871.156; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y Sintraseguridad Social para los años 2001-2004, por tratarse de un sindicato mayoritario; que el artículo 5° del convenio referido establece las justas causas para dar por terminado el vínculo laboral y determina que no producirá efecto alguno la terminación del mismo que se efectúe pretermitiendo lo establecido en aquella y cita la sentencia CSJ SL, 5 mar. 2008, rad. 32292, como respaldo de sus peticiones.

La accionada, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, desconoció el vínculo laboral, arguyendo que la relación con el actor se rigió por contratos de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 80 de 1993; negó la subordinación y afirmó que los servicios del actor fueron autónomos e independientes, que no era beneficiario de la convención colectiva y le restó trascendencia a la cita jurisprudencial, con base en la Ley 153 de 1887.

En su defensa propuso los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, paz y salvo, primacía de la realidad de la ejecución de los contratos, ausencia de derecho por autonomía para ejecutar el contrato bilateralmente, cumplimiento del plazo pactado, contratos independientes e interrumpidos entre sí, prescripción a las reclamaciones de derechos laborales y de la acción de reintegro por caducidad, inexistencia de vínculo laboral y, principio de legalidad y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de junio de 2010 (f.os 325 a 339), resolvió declarar probada la excepción de buena fe y parcialmente probadas las de prescripción. Declaró que entre el actor y el ISS existió un contrato ficto individual de trabajo, cuyos extremos fueron del 14 de junio de 2001 al 31 de julio de 2008; condenó al ISS a pagar al actor $2´217.793, por auxilio de cesantías; $1´459.186 por vacaciones; $1´459.186 por prima de vacaciones; y $2´132.516 por prima de navidad.

Igualmente condenó a pagar la indexación de las condenas y absolvió de las demás pretensiones en razón de haber prosperado los medios exceptivos ya citados; finalmente, condenó en costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y mediante sentencia ordenó adicionar el numeral 2 de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de declarar que el contrato de trabajo terminó sin justa causa; consecuencialmente, condenó al ISS a reintegrar al actor al mismo cargo que ocupaba para el momento del despido o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, decisión que conllevó el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir durante el lapso de la desvinculación, teniendo en cuenta para el efecto el salario de $871.156.00 mensuales; confirmó la sentencia examinada en los restantes aspectos; y condenó a pagar las costas de la alzada al instituto demandado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado determinó anticipadamente que como no obra prueba escrita de la expiración del término de la Convención Colectiva, suscrita entre la empresa demandada y Sintraseguridadsocial, la misma se entiende prorrogada automáticamente por periodos sucesivos de seis en seis meses, a las voces del artículo 478 del CST.

La colegiatura citó como fundamento de su decisión, la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 33101, que definió una situación similar a la debatida, la cual, al analizar la convención colectiva cuya aplicación depreca el demandante y concluyó que: […] A la luz de la preceptiva contenida en la cláusula 5 de la convención colectiva arrimada al plenario, el contrato ha de entenderse pactado a término indefinido.

Tal disposición convencional, en lo pertinente, reza: "Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que el dieron origen Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales. con contrato de trabajo a término fijo". `Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo. dispuesto en ese precepto convencional" (Sentencia del 12 de diciembre de 2007, radicación 29152 ).

El artículo 5 de la convención colectiva de trabajo dispone que los contratos de trabajo a término indefinido tendrán vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, lo que descarta que respecto de ellos pueda predicarse el vencimiento de un plazo pactado o presuntivo. De conformidad con lo acabado de expresar y con lo consignado en sede de casación, es evidente que el contrato de trabajo que vinculó a actora y demandado terminó sin que existiera una de las justas causas establecidas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, y no se cumplió trámite alguno en forma previa a la terminación del nudo laboral, de suerte que resulta procedente el restablecimiento del contrato de trabajo en los términos ahí indicados, esto es, mediante el reintegro de la demandante en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, y con el pago de todos los salarios u prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de la terminación de su contrato de trabajo hasta que sea efectivamente reintegrada ( )" (Subrayas del Tribunal).

En atención a lo anterior el ad quem dijo: Así la situación, partiendo de lo expresado por el juez de primera instancia, esto es, que el actor trabajó de modo permanente para el Instituto de Seguros Sociales, mediante una sola relación laboral comprendida entre junio 14 de 2001 y julio 31 de 2008, aunado el hecho que HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ fue trabajador oficial y que el ISS de manera repentina, sin comunicación alguna, decidió no celebrar más contratos, se colige sin duda que esta determinación condujo a un despido injusto que origina la pertinencia en cuanto a optar por el reintegro convencional deprecado con la demanda; restitución que deberá producirse al mismo cargo que ocupaba el actor para el momento del despido o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y que comporta el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir durante el lapso de la desvinculación, teniendo en cuenta para el efecto un salario de S871.156.00 mensuales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los cuales el actor se opuso oportunamente, y por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo cargo.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, al haber aplicado indebidamente: […]el artículo 20 de la Ley 64 de 1946, que subrogó el artículo 80 de la Ley 6a de 1945, el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965.

Para la violación final de las normas sustanciales obró de medio la trasgresión del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con el artículo 66A, y del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Indica que los yerros en que incurrió el Tribunal aparecen de modo manifiesto en autos y consistieron en: a. No haber dado por probado, estándolo, que la estabilidad laboral pactada en la convención colectiva de trabajo sólo fue convenida "en caso de falta que conlleve la terminación del contrato de trabajo"; b. no haber dado por probado, estándolo, que el "restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo" sólo está pactado para el caso de la terminación unilateral cuando deba cumplirse previamente el trámite "establecido en el inciso 16 del artículo 108 ésta(sic) Convención Colectiva"; c. haber dado por probado, sin estarlo, que para terminar el contrato de Hernán Quintero González hubiera sido aducida como causa una falta "que conlleve la terminación del contrato de trabajo"; d. haber dado por probado, sin estarlo, que para terminar el contrato de Hernán Quintero González ha debido cumplirse previamente el trámite "establecido en el inciso 16 del artículo 108 ésta(sic) Convención Colectiva"; y e. no haber dado por probado, estándolo, que al sustentarse la apelación se hizo la diferencia, en forma clara y precisa, entre las pretensiones principales y las subsidiarias, habiéndose dicho respecto de estas últimas que se reclamaban "Para el caso de negar el reintegro" (folio 342).

Considera que a esos dislates se llegó a causa de la indebida apreciación por parte del ad quem de i) la demanda inicial (folios 1 a 10); ii) la convención colectiva de trabajo (folios 244 a 313) y iii) el memorial por medio del cual apeló el abogado de Hernán Quintero González (folios 340 a 343). Fundamenta el cargo con la afirmación que la indebida apreciación de la demanda consiste en que en ella se afirma haber sido despedido sin justa causa el 31 de julio de 2008 y no evidencia que el ISS le hubiera aducido al actor la comisión de « una falta que ameritara la imposición de una sanción disciplinaria, por lo que en su caso no es procedente el haber ordenado reintegrarlo», pues la estabilidad laboral contenida artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, ordena el reintegro sólo para aquellos casos en los que se ha pretermitido el trámite establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la misma convención, consistente en que el comité de relaciones laborales revisará todos los antecedentes que puedan dar lugar a la decisión de terminación del contrato de trabajo por parte del Instituto; así las cosas, debido a que el reintegro solo procede «si la terminación se debía a una falta que permitiera "aplicar la sanción de terminación del contrato"», previa evaluación del comité de relaciones laborales, su reintegro no es procedente por tratarse de un despido sin causa.

Sobre la indebida apreciación por parte juez de alzada de la convención colectiva de trabajo, sostiene que, la estabilidad laboral en ella incluida sólo aplica «si el despido hace necesario cumplir previamente ante el comité de relaciones laborales el trámite acordado en el inciso 16 del artículo 108 de dicha convención, el cual es procedente sólo "en caso de falta que conlleve la terminación del contrato de trabajo"» y como el despido no se debió a la comisión de alguna falta cuya consecuencia sea la aplicación de una sanción, el comité de relaciones laborales no debía intervenir y, por tal razón, debe concluirse que al recurrente no le asiste el derecho a solicitar su reintegro.

Afirma que la indebida apreciación del memorial de apelación es evidente, «ya que, habiendo accedido el juez de alzada a las pretensiones principales, asimismo confirmó unas condenas que corresponden a las pretensiones subsidiarias de la demanda con la que comenzó el proceso», incurriendo, con ello, en la violación del artículo 66A del CPTSS.

Para ilustrar lo anterior, indica que el fallo de segunda instancia condena al ISS a reintegrar al actor a su puesto de trabajo y paralelamente lo condena a pagar $2'217.793 por concepto de auxilio de cesantías, siendo estas dos condenas incompatibles, pues la primera significa la continuidad del vínculo laboral y la segunda un auxilio que se da sólo en caso de terminación del contrato; que de esta manera absurda, la sentencia impugnada condena al ISS a pagar las sumas de $1'459.186, $1'459.186 y $2'132.516 por concepto de vacaciones, prima de vacaciones y la prima de navidad, respectivamente, cuando todas estas condenas corresponden a pretensiones subsidiarias del demandante.

Finaliza el recurso poniendo de presente que «en la providencia está escrito que " al acceder a la petición principal de reintegro [ ] no ha lugar a estudiar los demás pedimentos deprecados por el demandante en su escrito de apelación " (folio 19, C. del tribunal)» y que el artículo 368 del CPC establece como una de las causales de casación la de contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias: o sea, lo que ocurrió en este caso, pues el tribunal inferior resolvió " ordenar y condenar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reintegrar al señor HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ al mismo cargo que ocupaba para el momento del despido o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, decisión que conlleva el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir durante el lapso de las desvinculación " (folio 20, C. del tribunal), tal cual está escrito en el segundo de los ordenamientos de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en casación; pero, simultáneamente, en el tercero de dichos ordenamientos también resolvió "CONFIRMAR la sentencia examinada en los restantes aspectos" (ibídem).

RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del presente cargo, el demandante se refiere individualmente a cada una de las pruebas que el recurrente considera fueron mal apreciadas por el Tribunal, de la siguiente manera: En primer lugar, refiriéndose a la indebida interpretación de la convención colectiva que alega el recurrente, afirma que el censor se equivoca en «los numerales del a) al d), al darle una interpretación que no corresponde al artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL», pues dicha estabilidad no está sujeta a lo establecido en el inciso 16 de su artículo 108, ni a que se trate de faltas que conlleven la terminación del contrato de trabajo como afirma la entidad impugnante, lo realmente estipulado en él, es que: […] el ISS no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas comprobadas y establecidas en el art. 7 del Decreto 2351/65, previo cumplimiento de lo contemplado en el art. 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la misma […].

Coligiéndose de lo anterior, que el tan comentado artículo 5 de estabilidad laboral, lo único que exige para su aplicación es la ruptura del contrato de trabajo o la pretermisión de lo estipulado «en esta normatividad». En cuanto al argumento esgrimido en la censura, según el cual, el reintegro no es procedente cuando el despido no obedece a una falta de las que conlleva la terminación del contrato de trabajo o cuando el procedimiento establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la convención colectiva no es aplicable, la oposición manifiesta que este razonamiento es absurdo, toda vez que: […] precisamente lo que el Tribunal tuvo en cuenta para demostrar la terminación unilateral del contrato fue precisamente que el ISS desvinculo al trabajador sin aducir ninguna de las justas causas establecidas en el art. 7° del Decreto 2351/65, con previo cumplimiento de lo contemplado en el art. 1° del mismo decreto y de lo establecido en el inciso 16 del art. 108 de la convención colectiva.

En segundo lugar, refiriéndose a la indebida apreciación del memorial de apelación, por parte del juez de segunda instancia, sostiene que: Se equivoca el recurrente puesto que las pretensiones principales que es el reintegro, corresponde al derecho opcional del trabajador una vez demostrado su despido unilateral, y la subsidiaria corresponde a la indemnización establecida en la misma convención a opción del trabajador junto con las cuales cuando se conceda el reintegro o en su defecto la indemnización x terminación unilateral en las pretensiones de la demanda claramente se estableció que en los dos casos al trabajador se le debe cancelar todos los salarios y prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho desde el momento de su ilegal despido de la entidad; por tanto no existe ninguna diferencia en cuanto a los derechos del trabajador a percibir su liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales hasta el momento del despido y desde su ingreso a la entidad, como sí la hay en el caso de que no se conceda el reintegro, porque en ese evento percibiría además de la liquidación de sus prestaciones sociales, la indemnización por despido unilateral, y dado el caso la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales; en cambio cuando se ordena el reintegro como en el caso presente, el trabajador tiene derecho a que con el reintegro se le cancele todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta el momento del reintegro, como lo reza la cláusula 5a convencional como se pidió en la demanda y lo concedió en el Tribunal.

CONSIDERACIONES Se ocupa la Sala de la revisión de los yerros señalados por el recurrente de cara a su manifestación de que el sentenciador no aplicó un debido análisis a la demanda, por cuanto no se percató que, en los hechos de la misma, no se anuncia alguna falta cometida por el promotor del litigio y que éste hubiera sido objeto de sanción por parte de la accionada, por cuanto el artículo 5 del convenio exige que se cumpla con lo dispuesto en su inciso 16 del artículo 108, esto es la revisión del comité de relaciones laborales, para que así proceda el reintegro.

Esta Corte precisa recordar que el examen de la pieza procesal que se acusa, solo es posible si obedece a que contenga una confesión o que su contenido sea distorsionado, ello debido a que quien activa el aparato judicial presenta supuestos de hecho con el fin determinado de salir avante en sus pretensiones, lo que se define después de haberse debatido las pruebas allegadas al proceso.

A fin de determinar si se cumple con la distorsión señalada, se destaca que el actor propuso como supuestos de hecho los que evidenciaban, según su convicción, la existencia de un contrato realidad, presupuestos fácticos que al considerarlos demostrados el sentenciador, dieron lugar al reconocimiento de las pretensiones invocadas, pues además de determinarse el contrato de trabajo, se coligió que el mismo fue terminado de manera injusta y en consecuencia ordenó el reintegro.

No observa esta colegiatura el yerro que enuncia el censor, pues en nada influye la ausencia del hecho que considera determinante el casacionista para el reintegro, toda vez que el mismo no pendía de que el actor hubiese sido sancionado por el ISS, pues al habérsele otorgado el derecho a la protección del principio de la primacía de la realidad frente a las formas de su contratación con la entidad demandada, se hacía acreedor de todos los beneficios propios de quienes eran trabajadores oficiales vinculados por contrato a término indefinido y como resultado de ello, benefactor de las clausulas convencionales, sin que fuera la número cinco la excepción, razón por la que al determinar el Tribunal que «el hecho que HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ fue trabajador oficial y que el ISS de manera repentina, sin comunicación alguna, decidió no celebrar más contratos, se colige sin duda que esta determinación condujo a un despido injusto que origina la pertinencia en cuanto a optar por el reintegro convencional ».

Ahora bien, la Sala se ocupa de verificar la existencia del despido por parte de la accionada, y observa que el actor, quien tenía la carga de la prueba, no acreditó el hecho del despido. En efecto a folios 12 y 13 obra respuesta del Instituto accionado a la reclamación administrativa presentada por el demandante el 16 de marzo de 2009, que en forma precisa expresa: Los contratos fueron liquidados de mutuo acuerdo, determinándose las obligaciones a cargo de las partes, reconociendo y pagando el Instituto oportunamente las propias, con la cual luego de acordar, conciliar y transar, se hicieron ajustes revisiones y reconocimientos para poner fin a las divergencias presentadas, no quedaron situaciones pendientes por resolver, como lo autoriza el artículo 60 y s.s. de la Ley 80/93, por lo que las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto sin lugar a reclamaciones posteriores.

No es posible determinar en el proceso la existencia de una comunicación por parte del ente empleador dando por terminado el contrato pactado; por el contrario del contenido de la citada documental, lo que se colige es un acuerdo de voluntades, en el que el accionante anticipadamente tenía el conocimiento de la fecha final de su contratación, en consecuencia no se le puede dar la razón a la colegiatura en cuanto a que se demostró que el demandante fue despedido, lo que atendió a una inferencia de dicha colegiatura al no encontrar nuevas contrataciones con el actor.

En consecuencia, al no haberse demostrado la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, queda derribada la consecuencia de ésta, cuál es el reintegro, dándosele la razón a la censura en este puntual tema de impugnación, relevándose este Tribunal casacional de analizar lo concerniente al inciso 16 del artículo 108 de la convención colectiva referida por el censor.

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro ostensible de tener por demostrado el hecho del despido, y por ende no era del caso establecer la existencia de una justa causa, y menos ordenar el reintegro impetrado. De otro lado, respecto a la pieza procesal del recurso de apelación propuesto por el accionante, también refutado como indebidamente valorado por el censor, se tiene que en su literalidad dice «en primer lugar solicito: Como condena principal el reintegro al cargo, puesto que la terminación del contrato lo fue en forma unilateral y sin justa causa por el ISS; y subsidiariamente se modifique el monto de las prestaciones de acuerdo a lo pactado convencionalmente, modificando las cuantías ».

El Tribunal en sus consideraciones y bajo el criterio que procedía el reintegro expuso: Como consecuencia, al acceder a la petición principal de reintegro, que conlleva el pago de las sumas reconocidas por el a quo con motivo del contrato de trabajo declarado, no ha lugar a estudiar los demás pedimentos deprecados por el demandante en su escrito de apelación. Le asiste razón al casacionista en lo atinente a la inconsistencia del pronunciamiento del ad quem, bajo el entendido que, si hubiera prosperado el reintegro, no era admisible la confirmación en lo demás de la sentencia de primera instancia, por cuanto había acreencias laborales objeto de condena en primer grado que resultaban incompatibles con el restablecimiento del vínculo contractual, como es el caso de la cesantía, circunstancia por la que se acreditaría el yerro de la sentencia del juez de segundo grado, endilgado por el censor.

Sin embargo, como del análisis precedente se estableció que el Tribunal erró al ordenar el reintegro, tal decisión habrá de casarse. Los yerros denunciados respecto de la incompatibilidad de algunas prestaciones con el reintegro, desaparece por sustracción de materia, por lo tanto no hay lugar a pronunciarse sobre ellos. Por lo expuesto, al quedar plenamente demostrados los errores acusados a la sentencia, esta se fractura, motivo por el cual será casada y en consecuencia el cargo es próspero parcialmente.

Con fundamento en lo anterior, la Sala se releva de estudiar el primer cargo. No se imponen costas por el éxito del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo considerado al resolverse el cargo que resultó fundado, es necesario en sede de instancia señalar que quedaron definidos como extremos laborales el 14 de junio de 2001 y el 31 de julio de 2008; que se declaró que el vínculo del actor con la demandada fue el resultado de la declaratoria de la primacía de la realidad; que el salario devengado fue de $871.156 mensuales, y que éste era beneficiario de la convención colectiva suscrita por el Instituto demandado y Sintraseguridad Social, con vigencia 2001-2004, la que se consideró prorrogada automáticamente por periodos sucesivos de seis en seis meses de conformidad al artículo 478 del CST.

Precisado lo anterior, se ocupa la Sala del recurso de apelación propuesto por la parte actora, y retoma la petición principal de reintegro, para adicionar a lo dicho en sede casacional que la jurisprudencia ha enseñado en forma insistente que la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario responder por el hecho que da al traste con la estabilidad laboral.

Es así que al obtener el peticionario la declaratoria de la existencia de la relación laboral, era propio darle al juzgador los elementos probatorios de la terminación unilateral de su empleador, para que así surgiera el derecho deprecado del reintegro, prueba que brilla por su ausencia y consecuencialmente se desvanece la súplica del reclamante en razón a que lo que se logra colegir, es que entre los contendientes se acordó la culminación del contrato de trabajo declarado con la fecha de extremo final, esto es 31 de julio de 2008, tal como da cuenta la respuesta del Instituto accionado a la reclamación administrativa presentada por el demandante el 16 de marzo de 2009 (folios 12 y 13) ya citado, derrumbándose la aspiración principal del actor por quedar establecido que la finalización operó por mutuo acuerdo y consecuencialmente al no acreditarse el despido injustificado, tampoco hay lugar a examinar más razones, porque la génesis del mismo es que el empleador rompa en forma unilateral e injusta el vínculo laboral.

Precisado lo anterior y antes de abordar el estudio de las súplicas subsidiarias, es necesario analizar los medios exceptivos propuestos de prescripción y buena fe, extrayendo que al sentenciador de primer grado le asiste razón frente a la de prescripción, la que declaró probada y consideró que se afectaron los derechos anteriores al 16 de marzo de 2006, decisión que se ratifica.

Ahora bien, respecto de las súplicas deprecadas en forma subsidiaria se tiene que las hace consistir el apelante en la modificación de las cuantías de todo el tiempo laborado conforme a la convención colectiva de la que es beneficiario, por concepto de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, vacaciones y su correspondiente prima, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y la indemnización moratoria por el no pago oportuno a la terminación del vínculo laboral, fecha en que se hicieron exigibles las entregas dinerarias.

De cara a las cesantías y sus respectivos intereses se tiene que conforme al artículo 62 de la convención colectiva, las mismas se liquidan anualmente, sin resultar diferencia frente a lo ordenado por el Juez de primera instancia, cuantía que se confirmará. La prima de servicios consagrada en el artículo 50 del convenio dispone el pago de 2 primas anuales pagaderas los 15 primeros días de junio y de diciembre a quienes haya laborado todo el semestre o proporcionalmente por periodo igual o superior a la mitad del semestre, razón por la que el actor tiene el derecho a que se le liquiden 4 semestres y medio entre el lapso transcurrido del 15 de marzo de 2006 y el 31 de julio de 2008, con el resultado de $ 4.355.780, suma a la que se condenará a la accionada.

En relación a las vacaciones y su correspondiente prima, (artículos 48 y 49), una vez realizadas las operaciones aritméticas, no encuentra esta instancia diferencia a favor, razón por la cual se ratifica lo ordenado por el a quo. En lo correspondiente al auxilio de transporte, ha de negarse esta solicitud, por cuanto la convención estipula que esa acreencia se reconocerá en una suma equivalente «al valor que paga a 31 de diciembre de 2001», sin que el demandante haya allegado prueba alguna al proceso de ese valor.

Además, tampoco se tiene la certeza de si el reclamante se encontraba o no dentro de la excepción del parágrafo del artículo 53 que consagra el citado derecho. Respecto al auxilio de alimentación convenido en el artículo 54, acontece lo mismo del que se acaba de analizar, pues también alude a la suma que se paga a 31 de diciembre de 2001, sin que se haya allegado tal probanza por quien tenía la carga de la prueba, en consecuencia, se niega esta solicitud.

Por último, no se comparte el análisis del juzgado de primera instancia, frente a la absolución de la indemnización moratoria, porque conforme a lo establecido por esta Sala, la sanción moratoria no opera de manera automática, es necesario examinar la conducta del empleador público y establecer si su incumplimiento al pago de salarios y prestaciones sociales tiene una explicación atendible.

Esta Corte, a través de diversas sentencias, ha indicado que la buena o la mala fe no depende de la formalidad con el que las partes hayan suscrito los contratos, ni tampoco de la afirmación de no haber comprometido un vínculo laboral, pues es necesario examinar las pruebas para determinar si los comportamientos de la empleadora dan o no lugar para imponer la sanción que se discute.

Al quedar establecido que la demandada suscribió sendos contratos de prestación de servicios, se colige que su intención fue acudir sistemáticamente a esta contratación, a pesar de que el actor estaba sometido a cumplir órdenes, lo que deja claro que el ISS, para unos sucesos asumía el carácter de empleador, pero para otros, desconocía sus deberes frente al reconocimiento de los derechos laborales de su trabajador, razón por la que queda en evidencia que su conducta estaba separada de los postulados de la buena fe, y en consecuencia se hace acreedor a la sanción de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, vencidos los 90 días de gracia que consagra la norma, contados a partir del 31 de julio de 2008, fecha en que las partes de común liquidaron el último contrato de trabajo.

Aunado a lo anterior, se tiene que como el salario mensual devengado por el accionante era de $871.156, resulta como condena a imponer el monto diario de $29.038,53 desde el 30 de octubre de 2008, calculada hasta el 11 de octubre de 2017, suma que asciende a noventa y cinco millones, quinientos treinta y dos mil ochocientos cinco pesos con trece centavos ($95.532.805.13), la cual se cancelará, sin perjuicio de la que se cause en adelante hasta cuándo se verifique el pago objeto de condena.

Como corolario de lo analizado, se modificará el numeral tercero de la sentencia que se revisa, en el sentido de adicionar la condena por el pago de la prima de servicios en la suma de $4.355.780. En relación a la indexación, atendiendo el reiterado criterio jurisprudencial con relación a la incompatibilidad de la indemnización moratoria y la indexación, bajo la claridad que la indemnización moratoria incluye los perjuicios causados por la devaluación de la moneda derivada del no pago oportuno de las acreencias laborales, pues así lo ha enseñado la jurisprudencia, es del caso revocar la condena de la indexación. Como respaldo de lo argumentado, se trae a colación de este tema la sentencia CSJ del 13 de nov/2013, SL807-2013, rad. 39010.

En lo demás se confirmará la providencia recurrida. Sin costas en la segunda instancia. Las de primera estarán a cargo de la demandada Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en los términos y porcentaje estipulado por el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 1 respecto a declarar probada la excepción de buena fe, y en su lugar condenar al Instituto de Seguro Social a pagar a partir del 30 de octubre de 2008 la suma diaria de $29.038.53 hasta cuando se verifique el pago objeto de condena, la cual, liquidada al 11 de octubre de 2017 asciende a la suma de ($95.532.805.13), en los términos expuestos en la parte motiva.

Confirmar respecto a declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al Instituto de Seguro Social por concepto de prima de servicios convencional, la suma de $4.355.780.

TERCERO: REVOCAR la condena en relación con la indexación por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Confirmar en lo demás QUINTO: Las costas conforme se dijo anteriormente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 21152 - 2017 Radicación n.° 55171 Acta N.° 1 4 Bogotá, D. C., once ( 11 ) de octubre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 22 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró HERNÁN QUINTERO GONZÁ LEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 22 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró HERNÁN QUINTERO GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.