SL2115-2023 — Corte Suprema

SL2115-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1406 de 1999Decreto 1703 de 2003Decreto 2463 de 2001Decreto 2943 de 2013Decreto 4982 de 2007Ley 100 de 1993Ley 1122 de 2007Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido Tesis: «[...]la referida sentencia dio el alcance que debe dársele al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disponiendo que para que produzca efectos jurídicos, se requiere que concurran los siguientes elementos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Además, mantuvo la exigencia de que el empleador tenga conocimiento de tales situaciones al momento de terminación del vínculo contractual. Bajo esa perspectiva, La Sala enmarca el término discapacidad empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como “algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo”, que al contacto con una barrera afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo Precisa la Corte, sin pretender realizar un listado exhaustivo (CSJ SL1152-2023), que aquellas pueden ser: "a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad". En consecuencia, el empleador tiene la obligación de efectuar los ajustes razonables que no impliquen “una carga desproporcionada o indebida” para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo. Tales adaptaciones buscan la integración al trabajo de las personas con minusvalía, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que “adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo”. En síntesis, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina actualmente conforme a los siguientes parámetros objetivos como lo refiere la CSJ SL1152-2023: 1. La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”; 2. La presencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; 3. Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el Manual de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de barreras según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Clases de barreras, según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 : a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y,o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas y c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerarla procedencia de la garantía de estabilidad laboral reforzada a la demandante dado que no tenía una discapacidad, en los términos del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009, pues, si bien la actora tuvo una lesión en su rodilla que le representó una serie de incapacidades y la emisión de una de recomendaciones generales, lo cierto es que no existió prueba o elemento de juicio alguno que permitiera inferir que las prescripciones médicas emitidas el 1 de febrero de 2012 eran conocidas por la intermediaria o la empleadora al momento de la terminación laboral Tesis: «En ese contexto, es claro para la Sala que, el juez colegiado incurrió en la trasgresión de la ley sustancial que se le endilga por las razones que pasan a explicarse a continuación: 1. Los hechos analizados ocurrieron después de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009, motivo por el cual el alcance fijado al término “discapacidad” debe atender a los parámetros allí establecidos, en razón a lo cual a entenderse que aquella es el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. 2. Bajo tal premisa, era a la petente a quien correspondía demostrar que era una persona con discapacidad, esto es, debe probar la deficiencia a largo plazo y que esta le impedía el desarrollo de sus roles ocupacionales o representaba una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios que fue conocida por su empleador o era notoria al momento del retiro, ello porque el término mediano plazo solo fue introducido en vigencia de Ley Estatutaria 1618 de 2013, carga probatoria con la que no cumplió la actora en la medida en que, su discurso se centró en demostrar que tenía una dolencia al momento de la finalización del vínculo, situación que no fue advertida por el Tribunal y que por el contrario fue por él aprobada. En efecto, tanto la promotora del juicio como el sentenciador concentraron sus esfuerzos en acreditar que para el momento del finiquito de la relación contractual tenía una merma en su salud y, fue por ello, por lo que éste último es su decisión expuso que: i) Para el 29 de febrero de 2012, la actora “ya presentaba recomendaciones médicas laborales”, ii) la IPS Virrey Solís el 15 de octubre de 2021, emitió incapacidad médica a la demandante por el término de cuatro días; iii) el 18 de enero de 2012, se reportó ante la EPS Salud Total un accidente de trabajo sufrido por la señora Clemencia Buitrago el 14 de octubre de 2011; iv) la entidad prestadora de salud recibió una solicitud de transcripción de incapacidad médica, en la que se le recomendaba guardar reposo por quince (15) días, contados a partir del 18 de enero de 2012, citando en forma prioritaria a la afiliada a una consulta el 1° de febrero de 2012; v) la EPS Salud Total emitió en la referida calenda recomendaciones médicas por un año. Lo previo corrobora lo afirmado en precedencia, en el sentido de que, Clemencia Buitrago Delgado no demostró, como le correspondía, si esa patología le impedía el desarrollo de sus roles ocupacionales o representaba una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios, en otras palabras, no evidenció una barrera en el entorno laboral que impidiera que se desempeñara en igualdad de condiciones que otras personas que ejercen similares labores, porque las referidas probanzas objetivamente acreditan todo lo contrario como pasa a verse a continuación: 1. Incapacidades médicas de folios 33 y 38 cuaderno principal. La primer documental fue expedida por la IPS Virrey Solís, tiene como fecha de expedición el 15 de octubre de 2011, como diagnostico se establece S80.0, que conforme a la clasificación internacional de enfermedades equivale a contusión de la rodilla y reporta una incapacidad de solo cuatro días. La segunda, es del 1º de febrero de 2012, se otorga 15 días de incapacidad a partir del 18 de enero de dicho año y como impresión diagnostica se refiere M23.3, es decir trastornos de meniscos, siendo dilatadas en el tiempo e identificándose la enfermedad definitiva con posterioridad a la data en que se finalizó el vínculo. 2. Transcripción de incapacidad médica de folio 31. Tal como su nombre lo indica corresponde a la reproducción escrita de la incapacidad médica otorgada el 1º de febrero de 2012, para ser presentada a la consulta con medicina del trabajo a la que fue remitida. 3. Restricciones laborales de folio 32. Dicho documento reposa bajo las siguientes condiciones: [...] En consecuencia, al no haberse acreditado con los medios de convicción atrás analizados que efectivamente las dolencias padecidas por la actora eran evidentes y que implicaban una obstrucción para el desarrollo de sus labores, es claro que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos denunciados, lo que le otorga la competencia a la Corporación para analizar el Dictamen emitido el 27 de junio de 2019 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca por solicitud del juez de primer grado (f.°222-225 del cuaderno principal). En ese norte, se tiene que tal medio de juicio se determinó un PCL del 41.11 % con fecha de estructuración del 28 de julio de 2018 y que la deficiencia generada por la alteración de los miembros inferiores fue calificada con un 7 % de PCL, lo que reitera lo dicho en párrafos precedentes en cuanto a que no reluce en el proceso que la actora padeciera alguna deficiencia física, que le representara una limitación para relacionarse con su entorno laboral y por tanto, le impidiera efectivamente adelantar su labor en condiciones de igualdad con las demás personas que despliegan similar oficio para el momento que terminó el contrato de trabajo. No sobra precisar que, contrario a lo afirmado por la parte opositora para el asunto bajo análisis el porcentaje atrás referenciado sí puede ser objeto de estudio de forma independiente porque el sub lite no se está determinado la existencia de una invalidez a efectos del reconocimiento de una pensión por la configuración de ese riesgo, si no la presencia o no de una discapacidad relevante generada por la lesión en la rodilla para el momento del finiquito contractual. Consecuencia de todo lo anterior la Sala concluye que, si bien la actora tuvo una lesión en su rodilla que le representó una serie de incapacidades y la emisión de una de recomendaciones generales, lo cierto es que no existe prueba de que: 1. Aquélla la haya representado a la petente un obstáculo para desempeñar el servicio contratado en el momento en que finalizó el contrato de trabajo y; 2. El empleador tuviera conocimiento pues: i) las incapacidades en vigencia del contrato de trabajo fueron dos, sin que ninguna de ellas fuera a largo plazo o especificara la gravedad del padecimiento y ii) no milita en el expediente elemento de juicio alguno que permita inferir que las prescripciones médicas emitidas el 1º de febrero de 2012 eran conocidas por la intermediaria o la empleadora al momento de la terminación laboral. Bajo esa perspectiva, se casará la providencia fustigada en la medida en que la Sala observa que la demandante no es titular de la estabilidad pregonada, dado que no tenía una discapacidad, en los términos del artículo 1 ° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este […] XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario para confirmar los numerales primero, quinto, séptimo y octavo del fallo dictado por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 marzo de 2021, así como, revocar el segundo, tercero, cuarto y sexto de dicho fallo, y en su lugar, absolver a INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA.., de las declaraciones y condenas allí impuestas, la que se recuerda fue vinculada al juicio en condición de litis consorte necesario. En consecuencia, dicha determinación cobija a Clemencia Buitrago Delgado en virtud del mandato establecido por el artículo 61 del CGP en armonía con el 145 del CPTSS, según el cual «los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás». Sin costas en segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandante». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la CN, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas- Tesis: «En ese mismo norte, no puede perderse de vista que el contenido y el alcance del concepto de discapacidad ha evolucionado como consecuencia de las nuevas realidades sociales, al respecto, la Sala en reciente pronunciamiento que recoge los posteriores (CSJ SL1152-2023) consideró: "Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades. Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad”, que puso de presente los “obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades”, y la necesidad de “centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad”. En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad. Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Posteriormente, con la expedición de la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” y su “Protocolo Facultativo” de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado. La Convención adoptó el “enfoque de los derechos humanos”, por cuanto, con base en el “modelo social” de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, artículo 1. º. Dicha convención “configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad” (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una “calificación técnica descriptiva”, en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas. Pues bien, según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala. Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las “acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan”. A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013"». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo de 2006 -es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo o mediano plazo y, las barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - La Ley 1618 de 2013 y el inciso 2 del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, de mediano o largo plazo, al interactuar con el entorno laboral, vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, -10 de junio de 2011- para deficiencias de largo plazo, y el -27 de febrero de 2013-, para aquellas de mediano y largo plazo respecto a la ley estatutaria 1618 de ese año CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada -reseña jurisprudencial- Tesis: «Para dar respuesta a tal problemática debe recordarse que, la jurisprudencia vigente para el momento que se profirió el fallo fustigado tenía establecido que para el surgimiento de la protección deprecada en el juicio no era suficiente con que, al momento del finiquito contractual, el trabajador tuviera algún tipo de quebranto de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades, sino que debía demostrarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %, en los términos del artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral, no pueden ser asumidas como signos irrefutables de discapacidad sin serlo, o como signos determinantes de discriminación del trabajador, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas Tesis: «[…] las prescripciones allí contenidas representan lineamientos generales frente al cuidado que en su salud debía tener la actora, sin que se observe que representen una barrera o que dificulten la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores, además no puede perderse de vista lo que la Sala ha señalado respecto de aquellas, en cuanto a que: "[…] las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, […], como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas (CSJ SL1268-2023)". Por otro lado, no desconoce la Sala que, para determinar el estado de salud de una persona existe libertad probatoria ante la ausencia de una evaluación técnica siempre que sea notoria, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, a partir de los medios de juicio que demuestren la gravedad de su padecimiento o la severidad de la lesión que lo limita en la realización de su trabajo, lo que, como quedó explicado, no emerge de los documentos analizados. En este punto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL572-2021, reiterada en CSJ SL1959-2021, en la que se dijo: "[…] se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una evaluación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo. Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado"» PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Para determinar el estado de salud de una persona existe libertad probatoria ante la ausencia de una evaluación técnica siempre que sea notoria, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, a partir de los medios de juicio que demuestren la gravedad de su padecimiento o la severidad de la lesión que lo limita en la realización de su trabajo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Para acreditar la discapacidad no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para así asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella Tesis: «Igualmente tenía y está establecido que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concurrente a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella”. [...] Lo expuesto puede ser acreditado por cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba, por ello, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - El juez en atención al principio de la necesidad de la prueba puede ordenar de oficio la práctica de los medios de convicción que estime pertinentes para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y la implementación de los ajustes razonables -búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2115-2023 Radicación n.°96603 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA. contra la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO le instauró a FLORENCIA PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y al que se vinculó como litis consorte necesario a la recurrente.

ANTECEDENTES Clemencia Buitrago Delgado llamó a juicio a Florencia Patricia Zorrilla Aragón, con el fin de que se declarara que sostuvo con esta última un contrato de trabajo a término Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 2 indefinido; que le adeudaba $3.600.000, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, que por tanto, se determinara que su despido fue ineficaz; que se le condenara al pago de la sanción moratoria regulada en el canon 65 del CST, la dotación, cinco horas extras, 53 días de incapacidad, gastos relacionados con su patología incluido el transporte y, los medicamentos; que se le cancelara todo debidamente indexado; que se tasaran los perjuicios ocasionados; que se le concediera todo lo que tenga derecho acorde a las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a ejecutar funciones a favor de Florencia Patricia Zorrilla Aragón en junio de 2010, como empleada del servicio doméstico en un horario de 5:00 am a 8:00 pm; que el nexo terminó el 1º de febrero de 2012 y que su último salario mensual fue de $600.000. Señaló que, el 14 de octubre de 2011, sufrió un accidente laboral consecuencia del cual tuvo ruptura de los meniscos y ligamentos de la rodilla izquierda; que en ese momento no estaba afiliada a riesgos laborales, ni al sistema de seguridad social en pensiones, pues solo fue vinculada el 23 de septiembre de dicho año. Aseguró que, únicamente hasta el 18 de enero de 2012 se diligenció el informe de aquel incidente; que desde esa calenda estuvo incapacitada por 15 días hasta el 1º de febrero de igual anualidad fecha en la que se le finiquitó el Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 3 lazo contractual a pesar de que, en ese momento había acudido a Salud Total, donde le entregaron una serie de recomendaciones laborales; que fueron conocidas por su empleadora.

Destacó que, la terminación se dio sin autorización del Ministerio del Trabajo, que no se le cancelaron las prestaciones sociales a las que tenía derecho; que como consecuencia del accidente que sufrió tuvo que alquilar diferentes elementos para desplazarse (muletas, bastón) y que fue incapacitada «desde el 15 de octubre de 2011, 4 días, luego el 01 de febrero de 2012, 15 días, 25 de mayo de 2012, 8 días»; además que, nunca se le entregó dotación (f.°100- 120 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital).

Florencia Patricia Zorrilla se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que la relación laboral inició el 20 de junio de 2011; que el horario afirmado por la demandante no correspondía al ejercicio de sus funciones puesto que aquella residía en el sitio de trabajo; que el nexo contractual se conservó hasta el 29 de febrero de 2012, día en el que se le cancelaron las sumas de la liquidación final de acreencias laborales; que siempre estuvo afiliada al sistema de seguridad social integral, que nunca se le informó del accidente laboral que sufrió; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa de las obligaciones reclamadas, pago y prescripción (f.°134-139 ibidem). Inversiones A.C.E Hijos & CIA S.C.A., quien absorbió a Ochoa Chaves Cía. S.C.A. presentó incidente de nulidad (f.°165 y ss del cuaderno principal, expediente digital) por no haber sido vinculada al proceso como ex empleadora de la demandante, lo que acreditó con las copias de afiliación al sistema de seguridad social integral, en consecuencia, el juzgado mediante auto dictado el 28 de marzo de 2017, resolvió vincular a la referida sociedad al proceso en calidad de litis consorte necesario (f.°179 y ss ibidem), decisión que fue confirmada por proveído proferido por el colegiado el 19 de septiembre de ese mismo año (f.°221 y ss ib).

Dicha sociedad, se opuso a los pedimentos, en relación con los supuestos fácticos afirmados en el escrito inicial precisó que, no existió el contrato de trabajo alegado, pues la relación laboral se sostuvo con la empresa Ochoa Chaves Cía. S.C.A., quien fue la que realizó todos los pagos a la accionante. Indicó que, acorde a lo pactado el lugar de prestación de servicios fue la residencia de Florencia Patricia Zorrilla; que su jornada laboral se ajustó a lo establecido en el artículo 161 del CST.

Aceptó que, el nexo contractual perduró hasta el 29 de febrero de 2012 y aseguró que la promotora del juicio no Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 5 siguió las recomendaciones para la ejecución de su labor; que fue debidamente vinculada por el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el inicio de la relación; que no existe prueba de la ocurrencia del accidente de trabajo, como tampoco que alguna de las entidades que conforman el sistema de seguridad social hubiese iniciado alguna investigación al respecto.

Destacó que, Ochoa Chaves Cía. S.C.A., no suscribió ningún formato por el incidente que la petente afirmó haber padecido; que dicho documento solo contaba con la rúbrica de la promotora del juicio, motivo por el cual no le era oponible. Acotó que, para el momento en que terminó el vínculo, esto es, el 29 de febrero de 2012, aquella no estaba incapacitada por la EPS o por la ARL conforme a los reportes de estas, así como tampoco existía evidencia científica que le permitiera tener conocimiento que la reclamante estuviera bajo esa circunstancia, ni la evolución de la presunta enfermedad que sufría. Recalcó que, aquella salió a disfrutar de sus vacaciones el 27 de diciembre de 2011 y cuando regresó a retomar sus labores «confesó que presentaba dolor en la rodilla porque había caminado más de 12 kilómetros y eso le había afectado notablemente sus rodillas»; que nunca reportó alguna recomendación laboral; que en el expediente no existía ningún elemento de convicción que así lo probara; que finalizada la incapacidad retomó su actividad sin que hubiese Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 6 presentado otro novedad en su salud; de modo que, no se requería autorización del Ministerio del Trabajo para dar por concluido el contrato y, que le canceló todo lo que se le adeudaba; frente a los demás dijo que no era ciertos o que no se trataban de tales.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, caducidad, pago, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de indemnización moratoria, compensación, y la genérica (f.° 184-202 ibidem) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 9 marzo de 2021, resolvió (f.° 278 audiencia, 279-280 acta):

PRIMERO: DECLARAR que entre PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y la señora CLEMENCIA BUITRAGO, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de junio de 2011 y el 29 de enero de 2012 y la sociedad SERMACOL LTDA. fungió como simple intermediario.

SEGUNDO: DECLARAR que carece de todo efecto jurídico la terminación del contrato de trabajo efectuado a la señora CLEMENCIA BUITRAGO, por razón a su estado de salud TERCERO: CONDENAR a PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN a reintegrar a la señora CLEMENCIA BUITRAGO sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento del despido, o uno igual o de mayor categoría acorde con su estado de salud junto con todas las acreencias laborales causados desde el 29 de enero de 2012 y hasta el momento en el que se efectué su reintegro, CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar la suma de $3.600.000, debidamente indexada desde el 29 de enero de 2012 hasta que se efectúe el pago por concepto de los 180 días de salario.

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: CONDENAR a la demanda a pagar la suma de $73.486.66 por incapacidades causadas el 15 y 16 de octubre de 2011 y el 18 y 19 de enero de 2012.

SEXTO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar el 8.5 sobre los aportes a la seguridad social que efectuó la demandante para los meses de febrero agosto y septiembre de 2012 y enero a agosto de 2013.

SÉPTIMO: CONDENAR de manera solidaria a la sociedad SERMACOL LTDA. de las condenas impuestas.

OCTAVO: ABSOLVER; a las demandadas de las demás pretensiones incoadas su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación propuestos por las accionadas mediante fallo del 2 de mayo de 2022, adicionó el de primer grado en el sentido de autorizar «el descuento de los valores pagados por PATRICIA ZORRILLA a favor de la demandante, CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO, al momento de terminar el vínculo laboral y contenidos en la liquidación de prestaciones sociales» y, confirmó en lo demás (f.°17-41 segunda instancia, apelación, expediente digital).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver era establecer: […] en primer lugar, si entre la demandante y Florencia Patricia Zorrilla Aragón existió un verdadero contrato de trabajo o si por el contrario, quien fungió como verdadero empleador fue la Sociedad Inversiones Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda., en caso tal, [estudiar] la solidaridad, con el fin de determinar si en el sub examine se debe aplicar la aludida figura o no; en tercer Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 8 lugar, [examinar] la terminación del vínculo contractual, haciendo énfasis en la posible protección especial que pudo ostentar la demandante a la fecha de fenecimiento de este y en caso afirmativo, si procedía la imposición de las condenas estipuladas conocimiento.

Planteamientos que abordó en su orden, así: 1. De la existencia del contrato de trabajo. Memoró que la carga de la prueba estaba a cargo de la demandante quien debía acreditar la prestación personal del servicio para que se activara la presunción prevista en el artículo 24 del CST, siendo deber de la contraparte desvirtuarla. Bajo ese contexto procedió a examinar, los elementos probatorios allegados al plenario, constituidos por: Facturas de servicios prestados por la IPS Virrey Solís (f.° 2, 6, 74 a 81).

Cita de control de terapias emitido por la IPS Virrey Solís (f.° 2). Comprobantes de pago de la planilla asistida Pila (f.°3 a 5, 9 a 11, 13). Incapacidad médica (f.°6, 33, 38, 132, 180, 183, 184). Autorización de servicios médicos (f.°7 a 8, 12, 23, 59, 61, 66). Orden de Procedimientos emitido por el Policlínico del Olaya (f.°8 % 12, 24 a 26, 47 y 48, 60, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 70 a 73).

Historia Clínica y órdenes médicas emitida por el Hospital Universitario de San José (f.°14 a 22, 34 a 39, 49 a 58). Exámenes médicos (f.°27, 29). Certificado médico emitido por la ESE Hospital San Antonio - Chía (f.°28). Formato de informe de accidente laboral ante Salud Total EPS y reporte de accidente (f.°30, 86). Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 9 Cita a consulta de medicina laboral emitida por la EPS (f.°31, 185).

Recomendaciones médicas emitidas por Salud Total (f.°32, 185). Contrato de arrendamiento, facturas de venta y paz y salvo suscrito, pagado y emitido por Locatel (f.°40 a 45). Historia clínica (f.°69) Citación ante el Ministerio del Trabajo (f.°82, 83, 127). Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF (f.°84). Liquidación de prestaciones sociales (f.°85, 128, 179).

Formulario de afiliación a Salud Total, Caja de Compensación Familiar - CAFAM (f.°129 y 130). Comprobante de consignación de cesantías a Porvenir (f.° 131, 186). Acta y entrega de documentos a la demandante (f.° 177). Comprobante de Ingreso de Patricia Zorrilla (f.° 178, 181). Resaltó que, la accionante en la declaración de parte informó que: […] no había celebrado ningún contrato con la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. y que los servicios habían sido prestados en la casa de la señora Florencia Patricia Zorrilla, como empleada doméstica desde el 20 de junio de 2011 al 1° de febrero de 2012; que ella, sabía que estaba por una empresa, yo siempre trabajé en la casa de la señora Patricia Zorrilla y el acuerdo fue verbal en su casa, ella era la que me pagaba, a mí no me pagaba nadie más”-, que la señora Patricia era quien le “pagaba en su casa y me hacía firmar un recibo, entonces yo no sabía de esa empresa”; que solo hasta cuando empezó a auscultar frente a la señora Patricia, se enteró de la existencia de la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. En cuanto a la afiliación al sistema de seguridad social integral, indicó que, se enteró de su afiliación, cuando sufrió el accidente.

En lo atinente a la remuneración salarial, indicó que quien le pagaba era la demandada, “trabajo para la señora Patricia Zorrilla y ella era la que me pagaba”. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 10 Igualmente aludió a los testimonios rendidos por María Gladys Hernández y, Claudia Patricia González Navas; además; destacó que, la propia accionada Florencia Patricia Zorrilla Aragón al contestar el escrito inicial aceptó que la petente le había prestado servicios en su hogar entre el 20 de junio de 2011 y el 29 de febrero de 2012, lo que calificó como una confesión, acorde con lo cual señaló que, la conclusión de primer grado en cuanto a que la subordinación se encontraba acreditada fue acertada.

Aclaró que no existía discusión en cuanto a la remuneración que percibió la promotora del juicio, la cual correspondió a $600.000. 2. De la Solidaridad Recordó que el juez plural al encontrar que la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda. fungió como una simple intermediaria declaró que esta debía responder de forma solidaria ante las condenas que se le impusieron a la verdadera empleadora, pues dicha empresa «se limitó a realizar la afiliación al sistema de seguridad social integral en salud y caja de compensación a la actora, sin que, impartiera ninguna orden o asumiera su rol como empleadora» subrayando, que: […] la demandante, señaló que no sabía de la existencia de la empresa y tampoco que esta la había afiliado, sino hasta la fecha de fenecimiento del contrato, cuando fue a las instalaciones de ésta a reclamar la liquidación final y posteriormente, cuando indagó sobre su empleadora, para instaurar el presente proceso judicial.

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 11 Concluyendo, que: […] se encontró acreditada la prestación del servicio frente a Patricia Zorrilla Aragón y no frente a la sociedad Ochoa Chávez Cía. hoy Sermacol Ltda., por lo que, la sociedad convocada, se limitó a efectuar aportes, pero quien se benefició del servicio de la trabajadora, fue la señora Zorrilla, por lo que, en este punto, se confirmará en este aspecto la sentencia conculcada. 3.

De la Estabilidad laboral reforzada-ineficacia del despido. Expuso que, al momento del finiquito contractual, el 29 de febrero de 2012, la actora era titular de la protección brindada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la medida que para esa calenda aquella «ya presentaba recomendaciones médicas laborales», aspecto que advirtió no había sido objeto de reproche en el recurso de apelación. Precisó que si bien, la lesión que padecía no había sido calificada para establecer el porcentaje de PCL, lo cierto era que, a la luz de las directrices establecidas por la Corte Constitucional «no resulta indispensable contar con un grado de invalidez para establecer si un trabajador o ex trabajador goza de estabilidad laboral reforzada», manifestando que: […] al ratificarse que la accionante al momento de ser despedida se encontraba con recomendaciones médicas por el término de un año, es que emana lógica la configuración de la sanción legal establecida, que atañe a traducir la desvinculación realizada el 29 de febrero de 2012 como ineficaz.

Lo que, además soportó en que: […] en desarrollo de la relación contractual de carácter laboral que existía entre las partes, la IPS Virrey Solis el 15 de octubre de 2021, emitió incapacidad médica a la demandante por el Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 12 término de cuatro días (fl. 33). Con posterioridad a dicha data, el 18 de enero de 2012, se reportó ante la EPS Salud Total un accidente de trabajo sufrido por la señora Clemencia Buitrago el 14 de octubre de 2011 (fl. 30).

A su turno, la EPS recibió una solicitud de transcripción de incapacidad médica, en la que se le recomendaba guardar reposo por quince (15) días, contados a partir del 18 de enero de 2012, y por ello, citó en forma prioritaria a la afiliada a una consulta el 1 de febrero de 2012, con el fin de realizar “una evaluación de su caso y validará que la incapacidad se ajuste a sus necesidades en salud” (fl. 31).

Y, que: […]a folio 32 obra carta denominada “Restricciones laborales” de fecha 1 de febrero de 2012, emitida por la Medica Laboral de la EPS Salud Total, en la que, informa a la empresa Sermacol Ltda, entre otras después de realizar un estudio del caso del usuario CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO con documento de identificación quien se encuentra afiliado a nuestra entidad, con dx TRANSTORNO DE MENISCOS, y con el ánimo que la sra CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO, continué siendo productivo para su entidad, nos permitimos hacer las siguientes recomendaciones por los siguientes DOCE (12) MESES”, agregándose para tales efectos que: • Evitar dorsiflexión y extensión forzada de miembros Inferiores • Evitar deambular en superficies no lisas. • Evitar subir y/o bajar escaleras continuamente.

Máximo 2 veces al día • Evitar manipulación de cargas por encima de 8 km, bien sea por levante o arrastre. • Alternar bipedestación y sedentación a tolerancia. • Continuar controles médicos. • Se sugiere respetuosamente la asesoría de salud ocupacional de la empresa” Afirmó que, de esas «Recomendaciones […] tenía conocimiento la empresa Sermacol Ltda., dado que copia de la misiva fue depositada al momento de contestar la demanda y obra a folio 185 de las diligencias».

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 13 4. De la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Señaló que, era una sanción que operaba «ope legis» por estar probada la finalización del nexo laboral como consecuencia del estado salud de la accionante. 5. De las excepciones Indicó que, la de compensación debía precisarse «frente a los valores que habrá de pagarse a su favor, deben descontarse los valores pagados a la actora por concepto de liquidación de prestaciones sociales al finiquito contractual (f.° 128 y 179)».

Y, en lo que tiene que ver con la de prescripción sostuvo que para que en el presente asunto se declarara prospera ante la pretensión de reintegro debían: […]contabilizarse los términos procesales, desde la fecha de fenecimiento del vínculo laboral, es decir, el 29 de febrero de 2012, y la fecha de radicación de la demanda el 26 de enero de 2015, dado que, previo a la calenda aludida, no se hizo reclamación directa a su empleadora, consecuencia de ello, no operó el aludido fenómeno prescriptivo y por tal motivo no saldrá avante la súplica efectuada. 6.

Del pago de las incapacidades médicas. Recordó que, la inconformidad de la empleadora radicó en la imposición del reconocimiento de dos primeros días de incapacidad con posterioridad al 29 de febrero de 2012, lo que estimó, no tenía asidero puesto que esa temporalidad Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 14 debía ser cubierta por el dador del empleo conforme lo ordenaba Decreto 1406 de 1999 el artículo 40 del modificado por el 1º del Decreto 2943 de 2013, de forma tal que como se había ordenado el reintegro debían ser cancelados. 7.

De la devolución del 8.5 %. Acudió al canon 23 del Decreto 1703 de 2003, para señalar que, este fue el que autorizó a los contratistas a realizas los aportes al sistema de seguridad social sobre el 40 % de sus ingresos, pero que: […] tratándose de trabajadores en desarrollo del vínculo contractual su aporte debe atender el 100% del salario devengado, sobre el cual debe aplicarse un 12.5 % como aporte al sistema de salud, del cual corresponde el 4 % al trabajador y el 8.5 % al empleador, conforme a lo preceptuado en el artículo 10° de la Ley 1122 de 2007, que modificó el art. 204 de la Ley 100 de 1993; y un total de 16 % como aporte en el sistema pensional, correspondiéndole un 4 % al trabajador y del 12 % al empleador, en consonancia con lo establecido en el Decreto 4982 de 2007.

Y, que como en el asunto bajo análisis: […] la empleadora tenía a su cargo un porcentaje en la cotización, que debió ser asumida por el trabajador al ser desvinculada sin el lleno de los requisitos legales, a más que se encontró acreditado el pago de las cotizaciones que efectuó la demandante, [habría] de confirmarse la decisión sobre este punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Inversiones Almec & Cía. S.C.A., antes Inversiones A.C.E. Hijos & Cía. S.A.C., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte en iguales términos, se procede a resolver. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y sea absuelta (f.°4 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se proceden a estudiar a continuación en forma conjunta por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y complementarios, además de buscar un mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea le endilga al fallo del juez plural la violación del «artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y por la infracción directa de los artículos 5 de la Ley 361 de 1997, 230 y 234 de la Constitución Política».

Se duele de que el colegiado hubiese concluido que la demandante era titular de la protección contenida en el canon 26 ibidem a pesar de no contaba con una pérdida de capacidad laboral superior al 15 % para el momento en que, finalizó el contrato de trabajo, pues con ella le dio un alcance equivocado al establecido por esta Corporación. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que, para que opere la garantía foral pretendida acorde con lo sostenido por esta Sala, es indispensable que: i) el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii)el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) el empleador despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) el empleador no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.

En ese contexto señala que, bajo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte, para ser beneficiario del precepto 26 ibidem resulta necesario: […] estar ante una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante, que se presenta cuando existe una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.

Para soportar su tesis trascribe la sentencia CSJ SL5700-2001, con el propósito de destacar que, entenderlo de otra manera implicaría que, cualquier «quebrando de salud, por leve que sea, otorgara una estabilidad reforzada» de manera que, «una simple incapacidad o una disminución leve de la capacidad laboral, así sea definitiva, no es suficiente para que se considere que el trabajador padece una grave afectación en su salud que lo haga merecedor de la protección reforzada de su estabilidad laboral».

Dice que, no resulta procedente el reintegro deprecado cuando existe una patología que no genera una PCL significativa, que es el caso de la accionante puesto que, su Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 17 enfermedad solo dio lugar a unas recomendaciones médicas que siendo cumplidas le permitían desempeñar sus funciones. Manifiesta que, también incurrió el fallador en yerro al pasar por alto que la calificación de la pérdida de capacidad laboral en moderada, severa y profunda, surge igualmente del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, premisa que fundamentan en la providencia CSJ SL3846-2021, insistiendo en que «una simple disminución leve de la capacidad laboral, aunque sea definitiva, no es suficiente para que se considere que el trabajador padece una grave afectación en su salud que lo haga merecedor de la protección reforzada de su estabilidad laboral» Finaliza el embate, afirmando que: […] los desaciertos de orden jurídico del juzgador de la alzada tuvieron una incidencia determinante en el fallo impugnado, pues lo llevaron a concluir que en este caso la promotora del pleito se encontraba protegida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que debía declararse la ineficacia de su despido, cuando, como se ha visto, no se daban los requisitos para tener derecho a la estabilidad especial allí establecida, toda vez que la demandante cuando fue despedida no tenía una afectación grave de su salud cuando se terminó en forma legal su contrato de trabajo, pues no tenía ninguna discapacidad permanente, por lo menos con el carácter de moderada (f.° 4-10 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

VII. RÉPLICA Dice que, las normas contenidas en la Carta Política no son susceptibles de ser denunciadas en el recurso Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 18 extraordinario y que la sentencia emitida por el juez de segunda instancia está acorde con los principios constitucionales que irradian todo el ordenamiento jurídico (f.°3-8 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia de segunda instancia de transgredir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Apunta que, lo previo se debió a que el operador judicial incurrió en los siguientes errores fácticos: 1. Dar por probado, sin que lo esté, que al momento de su despido la señora Clemencia Buitrago Delgado era sujeto de especial protección por su estado de salud. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pérdida definitiva de la capacidad laboral de la actora se estructuró más de seis (6) años después de la terminación de su contrato de trabajo. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora de la actora tenía conocimiento del estado de salud de esta para cuando se terminó el contrato de trabajo.

Refiere que, los yerros fácticos fueron consecuencia de la equivocada apreciación de: 1. Incapacidades médicas de folios 33 y 38. 2. Transcripción de incapacidad médica de folio 31. 3. Reporte de accidente de folio 30. 4. Restricciones laborales de folio 32. 5. Documento de folio 185. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 19 6. Contestación de la demanda por parte de la sociedad Inversiones A.C.E. Hijos & Cía. S.C.A. folios 159 y siguientes.

En lo que tiene que ver con las falencias probatorias identificadas en los numerales 1º y 2º destaca que en las incapacidades que reposan a folios 30, 33 y 38 no existe evidencia que la patología sufrida por la actora fuera de tal magnitud que le generara algún tipo de discapacidad relevante que le impidiera desarrollar sus funciones en condiciones normales y en forma permanente.

Explica que la de folio 33, se presentó varios meses antes del finiquito contractual, fue expedida por cuatro días y, que no especifica la enfermedad; que la de folio 38; aunque fue por un interregno temporal mayor tampoco determina la gravedad y el tipo de padecimiento. Afirma que, es «obvio concluir que al vencimiento de los 15 días» la actora «recuperó su plena capacidad de trabajo» que dicha probanza «no permite concluir que tuviera una discapacidad relevante, que no pudiere cumplir cabalmente sus obligaciones laborales o que no pudiera prestar su servicios en condiciones normales luego de vencido dicho periodo» y, además que, la de folio 31 da cuenta que « se recibió la solicitud de transcripción de la antes citada incapacidad por quince (15) días y que […] fue citada a una consulta por medicina laboral de Salud Total» pero que nada «dice sobre su estado de salud, ni, por lo tanto, sobre la seriedad de la patología que dio lugar a esa incapacidad».

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 20 En lo que tiene que ver con las restricciones laborales (f.°32), expresa que en dicho medio de convicción se dejó consignado que la accionante presentaba un trastorno de meniscos, pero que, tampoco hace alusión a la severidad del mismo; que si se observa con detalle las recomendaciones que se le otorgaron resulta claro que «no limitaban de manera importante sus funciones laborales, ni le impedían cumplir con su trabajo en condiciones normales, ni eran muestra de una discapacidad relevante, de modo que no le impedían trabajar en su oficio habitual, el cual podía seguir desempeñando» en la medida que ellas estaban relacionadas con «evitar dorsiflexión y extensión forzada de miembros inferiores, evitar deambular en superficies lisas, evitar subir y bajar escaleras continuamente y manipular cargas por encima de 8 Kg y alternar bipedestación y sedentación» las que no le impedían desarrollar su oficio.

Frente al Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.°223 y ss), resalta que conforme al mismo la petente en la actualidad presenta una PCL del 41.11 % con fecha de estructuración del 28 de julio de 2018, esto es, después de seis años de haber finalizado el nexo contractual y que si analiza con detenimiento se tiene que las enfermedades que contribuyen en gran medida a ese porcentaje son «hernia epigástrica, enfermedad de reflujo gastroesofágico, POP Colecistectomía, - POP Hallux Valgus derecho, dislipidemia mixta, condromalacia rodilla derecha y discopatía lumbar» las que «se presentaron mucho después de extinguido el vínculo Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 21 jurídico o no se habían manifestado para esa fecha y, en todo caso, no podían ser de conocimiento de la demandada».

Manifiesta que: Es cierto que este experticio da cuenta de la patología que tenía la demandante cuando se terminó su contrato de trabajo, que es dable entender que corresponde a artrosis de la rodilla izquierda, pero a las deficiencias por alteración de las extremidades superiores e inferiores, que incluyen esa artrosis y la condromalacia de la rodilla derecha, solo se les asignó una deficiencia del 7 %, de lo que es dable concluir que la enfermedad que padecía cuando se le terminó su contrato de trabajo es inferior a ese 7% y, desde luego, al 15% exigido por la jurisprudencia para generar una discapacidad relevante que dé lugar a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por otro lado, en cuanto al error de hecho descrito en el numeral 3º, esto es, el de haber dado por demostrado que la empleadora tenía conocimiento del estado de salud de la reclamante al momento en que se terminó el contrato de trabajo, dice que ello se configuró cuando el sentenciador aseguró que ello de desprendía de que «las recomendaciones médicas dadas a la actora “… tenía conocimiento la empresa Sermacol Ltda., dado que copia de la misiva fue depositada al momento de contestar la demanda y obra a folio 85 de las diligencias»¸ pasando por alto que, dicha sociedad no era la empleadora puesto que, como quedó acreditado en el plenario ese papel lo desempeñó Florencia Patricia Zorrilla Aragón, de forma tal que, es evidente que «no fue ella quien recibió las recomendaciones laborales por lo que no se le puede imputar su conocimiento» en la medida que, «se informaron a una persona diferente respecto de la cual, Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 22 además, no se precisó su relación con la citada señora que permitiera concluir que actuaba en su representación».

Indica que, ese documento tiene como fecha el 1º de febrero de 2012, pero no existe constancia que hubiese sido recibido en esa misma calenda y que: […] la circunstancia de que este documento haya sido aportado por la llamada en garantía al contestar la demanda tampoco significa que haya sido conocido por esa sociedad antes de terminar el contrato de trabajo de la actora, puesto que no fue la destinataria de esas recomendaciones, lo cual indica que la contestación de la demanda fue mal valorada Por lo que concluye alegando que: […] si la empleadora y su intermediaria laboral no conocieron las recomendaciones laborales de la actora antes de que este fuera despedida, no es posible concluir que se dieran todas las condiciones para que surgiera en favor de esta la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al faltar un requisito, reconocido en el fallo impugnado: el conocimiento del estado de salud de la actora por parte de su empleadora al momento de terminarse el contrato de trabajo (f.°9-15 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Expone que, olvida la recurrente la totalidad de pruebas que tuvo en cuenta el fallador para arribar a su decisión, conforme a las cuales era posible establecer el estado de salud que presentaba la accionante para el momento en que se terminó el contrato de trabajo. Afirma, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral es integral sin que se pueden desagregar las Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 23 enfermedades a efectos de determinar el porcentaje que la demandante tiene por su afectación en la rodilla.

Asegura que la empleadora tenía conocimiento de su estado de la demandante para el momento en que finiquito el vínculo, lo que soporta en la comunicación de la EPS Salud Total y corroborado con los testimonios, trae a colación literatura sobre el desgarre de meniscos para afirmar que la petente si es titular de la protección brindada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (f.°8-12 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal arguyó que, para el 29 de febrero de 2012, cuando se finalizó el contrato de trabajo la demandante era titular de la protección brindada por el canon 26 ibidem, en la medida que para esa calenda aquella «ya presentaba recomendaciones médicas laborales», que eran conocidas por la empleadora sin que fuera necesario para ello que, contara con un porcentaje de PCL.

El distanciamiento de la recurrente con el fallo fustigado radica esencialmente en que, el colegiado hubiese dado un alcance equivocado al precepto atrás citado lo que lo condujo a dar por demostrado sin estarlo que la actora gozaba del fuero previsto en dicho canon, a pesar de que no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15 % que le impidiera el ejercicio de su oficio y Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 24 que no tenía conocimiento de las recomendaciones que le prescribieron.

En ese contexto, lo que le corresponde dilucidar a la Sala es determinar si el operador judicial incurrió en la trasgresión de la ley sustancial de la que se le acusa al establecer que la demandante se encontraba cobijada por el precepto 26 de la Ley 361 de 1997. Para dar respuesta a tal problemática debe recordarse que, la jurisprudencia vigente para el momento que se profirió el fallo fustigado tenía establecido que para el surgimiento de la protección deprecada en el juicio no era suficiente con que, al momento del finiquito contractual, el trabajador tuviera algún tipo de quebranto de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades, sino que debía demostrarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 %, en los términos del artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134- 2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411- 2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058- 2021 y CSJ SL497-2021).

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 25 Igualmente tenía y está establecido que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concurrente a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

En ese mismo norte, no puede perderse de vista que el contenido y el alcance del concepto de discapacidad ha evolucionado como consecuencia de las nuevas realidades sociales, al respecto, la Sala en reciente pronunciamiento que recoge los posteriores (CSJ SL1152-2023) consideró: Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 26 investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711- 2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 27 Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 28 A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013.

En virtud de lo anterior, la referida sentencia dio el alcance que debe dársele al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disponiendo que para que produzca efectos jurídicos, se requiere que concurran los siguientes elementos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Además, mantuvo la exigencia de que el empleador tenga conocimiento de tales situaciones al momento de terminación del vínculo contractual.

Bajo esa perspectiva, La Sala enmarca el término discapacidad empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que al contacto con una barrera afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 29 Precisa la Corte, sin pretender realizar un listado exhaustivo (CSJ SL1152-2023), que aquellas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

En consecuencia, el empleador tiene la obligación de efectuar los ajustes razonables que no impliquen «una carga desproporcionada o indebida» para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Tales adaptaciones buscan la integración al trabajo de las personas con minusvalía, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 30 En síntesis, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina actualmente conforme a los siguientes parámetros objetivos como lo refiere la CSJ SL1152-2023: 1. La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; 2. La presencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; 3.

Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso. Lo expuesto puede ser acreditado por cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba, por ello, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones.

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 31 En ese contexto, es claro para la Sala que, el juez colegiado incurrió en la trasgresión de la ley sustancial que se le endilga por las razones que pasan a explicarse a continuación: 1. Los hechos analizados ocurrieron después de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009, motivo por el cual el alcance fijado al término «discapacidad» debe atender a los parámetros allí establecidos, en razón a lo cual a entenderse que aquella es el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. 2.

Bajo tal premisa, era a la petente a quien correspondía demostrar que era una persona con discapacidad, esto es, debe probar la deficiencia a largo plazo y que esta le impedía el desarrollo de sus roles ocupacionales o representaba una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios que fue conocida por su empleador o era notoria al momento del retiro, ello porque el término mediano plazo solo fue introducido en vigencia de Ley Estatutaria 1618 de 2013, carga probatoria con la que no cumplió la actora en la medida en que, su discurso se centró en demostrar que tenía una dolencia al momento de la finalización del vínculo, situación que no fue advertida por el Tribunal y que por el contrario fue por él aprobada.

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, tanto la promotora del juicio como el sentenciador concentraron sus esfuerzos en acreditar que para el momento del finiquito de la relación contractual tenía una merma en su salud y, fue por ello, por lo que éste último es su decisión expuso que: i) Para el 29 de febrero de 2012, la actora «ya presentaba recomendaciones médicas laborales», ii) la IPS Virrey Solís el 15 de octubre de 2021, emitió incapacidad médica a la demandante por el término de cuatro días; iii) el 18 de enero de 2012, se reportó ante la EPS Salud Total un accidente de trabajo sufrido por la señora Clemencia Buitrago el 14 de octubre de 2011; iv) la entidad prestadora de salud recibió una solicitud de transcripción de incapacidad médica, en la que se le recomendaba guardar reposo por quince (15) días, contados a partir del 18 de enero de 2012, citando en forma prioritaria a la afiliada a una consulta el 1° de febrero de 2012; v) la EPS Salud Total emitió en la referida calenda recomendaciones médicas por un año. Lo previo corrobora lo afirmado en precedencia, en el sentido de que, Clemencia Buitrago Delgado no demostró, como le correspondía, si esa patología le impedía el desarrollo de sus roles ocupacionales o representaba una desventaja en Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 33 el medio en el que prestaba sus servicios, en otras palabras, no evidenció una barrera en el entorno laboral que impidiera que se desempeñara en igualdad de condiciones que otras personas que ejercen similares labores, porque las referidas probanzas objetivamente acreditan todo lo contrario como pasa a verse a continuación: 1.

Incapacidades médicas de folios 33 y 38 cuaderno principal. La primer documental fue expedida por la IPS Virrey Solís, tiene como fecha de expedición el 15 de octubre de 2011, como diagnostico se establece S80.0, que conforme a la clasificación internacional de enfermedades equivale a contusión de la rodilla y reporta una incapacidad de solo cuatro días.

La segunda, es del 1º de febrero de 2012, se otorga 15 días de incapacidad a partir del 18 de enero de dicho año y como impresión diagnostica se refiere M23.3, es decir trastornos de meniscos, siendo dilatadas en el tiempo e identificándose la enfermedad definitiva con posterioridad a la data en que se finalizó el vínculo. 2. Transcripción de incapacidad médica de folio 31.

Tal como su nombre lo indica corresponde a la reproducción escrita de la incapacidad médica otorgada el 1º de febrero de 2012, para ser presentada a la consulta con medicina del trabajo a la que fue remitida. 3. Restricciones laborales de folio 32. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 34 Dicho documento reposa bajo las siguientes condiciones: Ahora, es verídico que estas fueron dirigidas a Sermacol Ltda., siendo oponibles a Florencia Patricia Zorrila Aragón por haberse declarado a la primera como una simple intermediaria y, a la segunda, como la verdadera empleadora; no obstante, lo cierto es que, no tiene constancia de recibido por la empresa como lo alega la recurrente, quien, Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 35 al comparecer al proceso, negó conocerlas para el momento en que estuvo vigente el vínculo contractual, sin que ello sea posible deducirlo por el simple hecho de que tal documento haya sido aportado en la contestación de la demanda como lo afirmó el ad quem.

En todo caso, las prescripciones allí contenidas representan lineamientos generales frente al cuidado que en su salud debía tener la actora, sin que se observe que representen una barrera o que dificulten la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores, además no puede perderse de vista lo que la Sala ha señalado respecto de aquellas, en cuanto a que: […] las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, […], como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas (CSJ SL1268-2023).

Por otro lado, no desconoce la Sala que, para determinar el estado de salud de una persona existe libertad probatoria ante la ausencia de una evaluación técnica siempre que sea notoria, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, a partir de los medios de juicio que demuestren la gravedad de su padecimiento o la severidad de la lesión que lo limita en la realización de su trabajo, lo que, como quedó explicado, no emerge de los documentos analizados.

En este punto, vale la Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 36 pena traer a colación la providencia CSJ SL572-2021, reiterada en CSJ SL1959-2021, en la que se dijo: […] se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una evaluación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Ahora, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades del trabajo para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión del despido, por resultar desproporcionado.

En consecuencia, al no haberse acreditado con los medios de convicción atrás analizados que efectivamente las dolencias padecidas por la actora eran evidentes y que implicaban una obstrucción para el desarrollo de sus labores, es claro que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos denunciados, lo que le otorga la competencia a la Corporación para analizar el Dictamen emitido el 27 de junio de 2019 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca por solicitud del juez de primer grado (f.°222-225 del cuaderno principal).

En ese norte, se tiene que tal medio de juicio se determinó un PCL del 41.11 % con fecha de estructuración del 28 de julio de 2018 y que la deficiencia generada por la Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 37 alteración de los miembros inferiores fue calificada con un 7 % de PCL, lo que reitera lo dicho en párrafos precedentes en cuanto a que no reluce en el proceso que la actora padeciera alguna deficiencia física, que le representara una limitación para relacionarse con su entorno laboral y por tanto, le impidiera efectivamente adelantar su labor en condiciones de igualdad con las demás personas que despliegan similar oficio para el momento que terminó el contrato de trabajo.

No sobra precisar que, contrario a lo afirmado por la parte opositora para el asunto bajo análisis el porcentaje atrás referenciado sí puede ser objeto de estudio de forma independiente porque el sub lite no se está determinado la existencia de una invalidez a efectos del reconocimiento de una pensión por la configuración de ese riesgo, si no la presencia o no de una discapacidad relevante generada por la lesión en la rodilla para el momento del finiquito contractual.

Consecuencia de todo lo anterior la Sala concluye que, si bien la actora tuvo una lesión en su rodilla que le representó una serie de incapacidades y la emisión de una de recomendaciones generales, lo cierto es que no existe prueba de que: 1. Aquélla la haya representado a la petente un obstáculo para desempeñar el servicio contratado en el momento en que finalizó el contrato de trabajo y;

Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 38 2. El empleador tuviera conocimiento pues: i) las incapacidades en vigencia del contrato de trabajo fueron dos, sin que ninguna de ellas fuera a largo plazo o especificara la gravedad del padecimiento y ii) no milita en el expediente elemento de juicio alguno que permita inferir que las prescripciones médicas emitidas el 1º de febrero de 2012 eran conocidas por la intermediaria o la empleadora al momento de la terminación laboral.

Bajo esa perspectiva, se casará la providencia fustigada en la medida en que la Sala observa que la demandante no es titular de la estabilidad pregonada, dado que no tenía una discapacidad, en los términos del artículo 1 ° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario para confirmar los numerales primero, quinto, séptimo y octavo del fallo dictado por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 marzo de 2021, así como, revocar el segundo, tercero, cuarto y sexto de dicho fallo, y en su lugar, absolver a INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA.., de las declaraciones y condenas allí impuestas, la que se recuerda Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 39 fue vinculada al juicio en condición de litis consorte necesario.

En consecuencia, dicha determinación cobija a Clemencia Buitrago Delgado en virtud del mandato establecido por el artículo 61 del CGP en armonía con el 145 del CPTSS, según el cual «los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás». Sin costas en segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO le promovió a FLORENCIA PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y al que se vinculó como litis consorte necesario a INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA. únicamente en cuanto coligió que la actora era titular de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 En sede de instancia, se dispone: Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 40 PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero y quinto, séptimo y octavo del fallo dictado por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 marzo de 2021, mediante los cuales se declaró que entre FLORENCIA PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y CLEMENCIA BUITRAGO DELGADO, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de junio de 2011 hasta el 29 de enero de 2012 y la sociedad INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A. antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA. fungió como simple intermediario; se condenó: i) a la demandada a pagar la suma de $73.486.66 por incapacidades causadas el 15 y 16 de octubre de 2011 y el 18 y 19 de enero de 2012, ii) de manera solidaria a la sociedad SERMACOL LTDA. a cancelar las condenas impuestas y se absolvió de las demás pretensiones del proceso.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto del fallo antes referenciado para en su lugar, absolver a FLORENCIA PATRICIA ZORRILLA ARAGÓN y a INVERSIONES ALMEC & CIA S.C.A antes INVERSIONES ACE HIJOS & CIA S.C.A., hoy SERMACOL LTDA. vinculada como litis consorte necesario de la declaraciones y condenas allí impuestas.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96603 SCLAJPT-10 V.00 41