SL2115-2022 — Corte Suprema

SL2115-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. […] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: […] ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, sólo se invertía la carga de la prueba si se demostraba una lesión injustificada en el derecho de acceso a la pensión». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: “4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. […] Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: […] iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. […] En ese contexto, para responder a los tópicos de las apelaciones y a la consulta que se surte en favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional del actor, cuando del análisis del formulario de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, admitió haber suscrito el formulario y conocer que podía pensionarse con anticipación, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó la segunda instancia que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones de Jairo Noriega Rangel i) del 31 de octubre de 2002 a Old Mutual S. A. (f.° 112, ibidem), ii) del 24 de junio de 1999 a Porvenir S. A. (f.° 245, ib), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos. Así se dice, porque, por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba, no se advierte confesión alguna; debido a que, aunque es cierto, que en el interrogatorio de parte, el señor Noriega Rangel aceptó que durante su permanencia en el RAIS no solicitó información a la AFP, ni elaboración de proyección pensional; que recibió los extractos de sus cotizaciones; que supo de la posibilidad de pensionarse anticipadamente y de tener un monto superior y que la reunión con los asesores de las demandadas fue individual; también informó, i) que lo que le dijeron es que sus aportes se iban a perder; ii) que en el RAIS podía pensionarse con una mesada de más de 20 o 25 salarios mínimos y, iii) que no supo que su cuenta individual iba a tener relación con el comportamiento financiero del mercado (min 24:00: 00 a 44:43:00, CD f.° 280, ibidem). De otra parte, aunque los formularios de folios 112 y 245, ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 248 a 249 ib., que inclusive, en su mayoría, son ilegibles. En efecto, aun cuando se tuviera por demostrado que lo que pretende el actor, es obtener una mesada superior, tal elemento de cuantificación de la prestación, por importante que sea, no opaca el hecho de que nada se le indicó, entre otras cosas, sobre la forma en que accedería a su derecho pensional en uno u otro subsistema; los requisitos para ello y la manera en que se realizaba la liquidación de su prestación. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los periodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «De otra parte, se impone agregar que no analizar el litigio en perspectiva de la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para adquirir la edad pensional, no resulta equivocado, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración. Ahora, se impone insistir que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El desinterés del potencial afiliado, no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «Allende a que, como se estableció en la providencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que la primera juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Porvenir S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Old Mutual S. A., por ser la que detenta las cotizaciones de la actora que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. Sin embargo, en el grado jurisdiccional, se modificará el ordinal segundo de su fallo, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” y así, se evite el desfinanciamiento del sistema. Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo “[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”. Así las cosas se dispondrá que Old Mutual S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019; CSJ SL8777-2020; CSJ SL2240-2021 y CSJ SL2753-2021 a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «La censura, ciertamente, de la forma en que lo dejan ver las réplicas, incurre en unas falencias técnicas, pues i) en el primer cargo, denuncia la infracción directa, entre otros, de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, pero lo que argumenta es que el Tribunal se apartó del alcance que ha dado la jurisprudencia a esas normativas, como denunciando su hermenéutica equivocada y, ii) en el segundo, deja de precisar con claridad, el defecto de valoración probatoria que le adjudica al colegiado, respecto de los medios de prueba que enlista. Sin embargo, aquellas deficiencias no impiden la estimación de la impugnación, si, como en otras oportunidades, se analiza el cuestionamiento de legalidad a través del sub motivo de violación que corresponde al esquema argumentativo del embate y se interpreta la intención del recurrente, en punto de las equivocaciones de apreciación probatoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2115-2022 Radicación n.° 89283 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO NORIEGA RANGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jairo Noriega Rangel llamó a juicio a Colpensiones, a Porvenir S. A. y a Old Mutual S. A., para que se declarara que el traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual es ineficaz, porque no se le proporcionó información completa y comprensible al respecto; que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a trasladar los aportes que realizó, a la primera de las demandadas.

Narró que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1° de abril de 1984; que aportó al RPMPD 699.43 semanas; que el 24 de junio de 1999 se afilió al RAIS en Porvenir S. A.; que en ese momento no se le informó que su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el primero; que no se le elaboró una proyección que le permitiera contar con información completa, que incluyera el valor del bono pensional.

Precisó que lo que supo es que la entidad en la que se encontraba vinculado se iba a acabar, por lo cual no podría acceder a su prestación; que, aunque también se le indicó que tenía la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, no se le explicó de qué manera ello afectaría el valor de su mesada ni la del bono; que tampoco se le ilustró sobre las desventajas del RAIS, ni que para regresar al anterior régimen hubiera un límite de edad.

Apuntó que, a la presentación de la demanda, estaba vinculado a Old Mutual S. A.; que tenía 1484 semanas cotizadas al sistema; que el 10 de mayo de 2017, solicitó el Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 3 regreso a Colpensiones; que esas reclamaciones le fueron negadas (f.° 51 a 67, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran y las peticiones del actor para regresar al RPMPD.

Negaron la carencia de información suficiente para lograr la vinculación del actor al RAIS. Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A.: prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, (f.° 88 a 111, ibidem). ii) Colpensiones: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad alegada (f.° 141 a 149, ib). iii) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 4 tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 230 a 238, ibidem) Mediante auto del 13 de marzo de 2019 se dispuso la desvinculación que se había surtido erróneamente, mediante notificación, a Colfondos S. A. (f.° 252, ibidem) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por el señor JAIRO NORIEGA RANGEL, […] al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 26 de junio de 1999, incluido los demás traslados realizados dentro del mismo régimen, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL - PENSIONES Y CESANTÍAS, fondo al que se encuentra afiliado actualmente […] a trasladar a […]COLPENSIONES los valores correspondientes a las cotizaciones y rendimientos financieros pertenecientes al demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POS PASIVA, propuesta por COLFONDOS S. A. […].

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL S. A. (acta f.° 281 a 283, en relación con CD f.° 280, ibidem). Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 22 de octubre de 2019, al decidir la apelación de Porvenir S. A. y de Colpensiones; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la última, revocó la de primera.

Dijo que debía determinar, si la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual era ineficaz; que, para ello, importaba precisar que esa sanción se ha impuesto solo en casos especialísimos, ordenando la inversión de la carga de la prueba y el regreso del afiliado al régimen de prima media. Explicó que, en efecto, la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, ha definido el asunto, en los eventos en los que el reclamante, al momento de la migración, es beneficiario del régimen de transición o se encontraba muy cerca de conseguir su derecho pensional, esto es, se le causaba una lesión injustificada en el acceso al derecho.

Razonó que como el actor no se hallaba en esas condiciones, no era posible invertir la carga de la prueba, motivo por el cual, debía demostrar, como no lo hizo, la nulidad o ineficacia alegada, por la existencia de un vicio del consentimiento; que, aunque sobre ese respecto, habían criterios jurídicos contrapuestos en las altas Cortes, acoger Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 6 entre uno u otro, correspondía a un ejercicio de autonomía e independencia judicial, en especial, si como en el presente, no se vulneraba el derecho a la igualdad.

Puntualizó que en la demanda se adujo que al afiliado no se le informó el valor de su mesada; que no se le realizó una proyección; que solo se le indicó que podía pensionarse a cualquier edad, obteniendo una información parcializada (f.° 51 a 67, cuaderno del juzgado), pero que ninguna de esas manifestaciones permite invalidar la decisión de vincularse al RAIS, porque no constituyen fuerza, dolo o error y, que de haberse configurado el último, era de derecho que no permitía la nulidad del acto, según el artículo 1510 del CC.

Refirió que los señalamientos genéricos realizados en el gestor y en el interrogatorio de parte, no permiten agotar la carga de la prueba del artículo 167 del CGP, porque no demuestran el error en el que se le hizo incurrir; que, además, debía tenerse en cuenta que ninguno de los regímenes, desde sus particulares características, puede considerarse mejor opción que el otro; que así, por ejemplo, en el de ahorro individual, el afiliado contaba con la garantía de pensión mínima con 1150 semanas; mientras que, en el de prima media, tenía que aportar hasta 1300 de ellas; que, en ese contexto, ambos eran sub sistemas válidos y lícitos y no podría, bajo esas consideraciones, admitirse el regreso de uno al otro.

Agregó que las documentales no daban cuenta de presión o constreñimiento para lograr su suscripción, sin Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 7 haber recibido la información necesaria; que, por el contrario, había constancia de que esa decisión se tomó libre y voluntariamente, es decir, que el peticionario dio su consentimiento, lo que hace «presumir el conocimiento previo y debidamente informado el régimen pensional escogido».

Aseguró que, por lo último, se infería que tanto Porvenir S. A. como Old Mutual S. A. cumplieron con las obligaciones que al tenor del Decreto 692 de 1994 les competía; que, inclusive, esto se ratificaba con el traslado que realizó el actor, en el término con el que contaba para regresar oportunamente al RPMPD, entre esos fondos, del 31 de octubre de 2002 a Skandia S. A. Exaltó que, en el interrogatorio de parte, el demandante admitió espontáneamente que signó el formulario de vinculación, sin presión; que recibió información por parte de la AFP en una asesoría individual; que se le indicó que podía pensionarse anticipadamente; que tendría una cuenta individual a su nombre; que su traslado a Skandia obedeció a que ésta le ofreció un mejor servicio y que no pidió proyección alguna Coligió que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia, porque el accionante estaba suficiente y debidamente informado de las características y consecuencias de su traslado al RAIS y no contaba con la edad, ni las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en el régimen que abandonaba, más aún Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en ley anterior a la Ley 100 de 1993 (acta f.° 337, en relación con CD f.° 336, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, […] en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 9 final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Argumenta que el colegiado desconoció las consecuencias normativas de la vulneración a la libertad de elección de régimen, que traen aparejados los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al tenor de los cuales la vinculación a un determinado esquema pensional debe ser libre y voluntaria, esto es, precedido de consentimiento informado, so pena de su ineficacia. Sostiene que aquella decisión requiere de una participación activa de las AFP, en cumplimiento de los deberes de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); 4º y 15 del Decreto 656 de 1994; 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; que un entendimiento contrario, en perspectiva de los artículos 13 de la CP y 272 de la Ley 100 de 1993, hace inaplicable los derechos del afiliado o trabajador.

Señala que el colegiado se equivocó al considerar: 1. […] que no resulta aplicable el antecedente jurisprudencial al caso porque [ ] no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y tampoco era beneficiario del régimen de transición. 2. […] que el traslado de la carga de la prueba no opera en los casos en los que el demandante no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiario del régimen de transición, y en consecuencia releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 10 debía entregar a mi representado, al afirmar que recae sobre el afiliado. 3. […] que [para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional] el demandante [debía demostrar] la existencia de un perjuicio al derecho pensional al momento del traslado de régimen. 4. […] que [debía probar] la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado, en particular un error de hecho.

Precisa que esos planteamientos se alejan del precedente de la Corte, expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL731-2020 y CSJ SL4336-2020, en el que ha señalado: i) que las administradoras pensionales desde sus inicios tienen unos deberes de información y de buen consejo frente a sus afiliados; ii) que, en estos eventos, de conformidad con los artículos 1604 del CC y 167 del CGP, hay un traslado de la carga probatoria, porque es necesario que esas entidades demuestren que entregaron la ilustración suficiente, clara y oportuna y, iii) que asumir ese compromiso, no tiene que ver con que el vinculado sea beneficiario de la transición o tuviere un derecho consolidado o una expectativa legítima, porque corresponde a las AFP en su condición de profesionales, es decir, por tener a su cargo una actividad especializada, que les permite anticipar los riesgos y eventuales daños a terceros, con cierta preeminencia respecto de su contratante.

Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 11 Agrega que el colegiado, con equivocación, considera que no se causó un perjuicio irremediable en su vinculación al RAIS, pues dejó de calificar como tal, las diferencias en el monto pensional entre la prestación que recibiría de aquel régimen y de la que se haría acreedor en el RPMPD, cuestión importante, si se repara que el monto de la mesada hace parte integral y esencial del derecho pensional, en específico, porque es la que le garantizara una vida digna y congrua cuando se encuentre de retiro (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida, […] del artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; en relación con los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP como medio.

Señala que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. constituyó un acto libre y voluntario. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. no constituyó un acto informado. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 12 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. brindó […] una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Asevera que el sentenciador cometió a esos «errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas»: 1.

La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. suscrito […] 24 de junio de 1999 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 32 del Expediente Digital). 2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. suscrito […] el día 31 de octubre de 2012 mediante el cual se trasladó al RAIS.

(Folio 125 del Expediente Digital). [3]. El interrogatorio de parte […] (Prueba de confesión). (Audio Primera Instancia) [4]. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la administradora SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (Prueba de Confesión) (Audio Primera Instancia) Estima que el juez de la apelación se equivocó en la valoración del formulario de afiliación, al dar por demostrado con su suscripción, que recibió asesoría suficiente, pues la jurisprudencia desde el 2008, ha insistido que las leyendas pre impresas en esos formatos, por sí solas, no lo acreditan.

Refiere que también hubo error en la consideración del sentenciador, según la cual confesó que recibió información de un asesor y que ello era tan cierto, que se vinculó posteriormente a Skandia, porque escuchada su declaración, se constata que no manifestó lo primero y que, por el contrario, insistió que no tuvo ilustración necesaria, aun cuando se cambió a un fondo distinto.

Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 13 Agrega que, La afirmación del promotor en cuanto a que el ISS no iba a poder responder por su pensión en el futuro y que iba a perder los aportes efectuados hasta ese momento, no solo no era cierta, sino que deja entrever que la Administradora se aprovechó de un momento de coyuntura del Sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos como afiliados.

En segunda medida, tampoco resulta cierto que la Administradora pudiera asegurarle una pensión más alta al recurrente si se trasladaba al Régimen Pensional Privado. Puesto que las condiciones pensionales dependen de diversos factores en ambos regímenes, condiciones que en ningún caso fueron explicadas al recurrente. Mucho menos informarle que su Pensión sería de 20 salarios mínimos aproximadamente, sin tener en cuenta los topes máximos de cotización y sin tener la probidad de hacer proyecciones pensionales de naturaleza actuarial.

Tampoco resulta suficiente informar la posibilidad de una pensión anticipada si no se muestra al potencial afiliado, cuáles son los requisitos que debe cumplir para ello, esto es, que capital es necesario, cuánto debía aportar, así sea aproximadamente, para poder pensionarse con anterioridad en el Fondo de Pensiones. Que incidencia podría tener alcanzar una pensión en tales condiciones sobre su mesada pensional, o sobre su Bono Pensional, teniendo en cuenta la fecha de redención de este, entre otros.

Frente a las preguntas que realizan los apoderados de la Administradora COLPENSIONES, el interrogado no hace más que reiterar que esa fue la información que recibió de la asesora al momento del traslado, y que confiando en ella realizó el traslado de pensiones. Es decir, del Interrogatorio de Parte no se puede predicar ninguna confesión, de la que pueda establecerse que existió consentimiento informado por parte del Recurrente al momento de su traslado de Régimen Pensional desde el ISS con destino a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en 1999 (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el afiliado recurrente no podía endilgar ineficacia de su afiliación, aduciendo que no se le Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 14 dio un buen consejo o que no se le realizó una proyección pensional, porque para la fecha de su migración al RAIS, no se requería; que, por el contrario, se cumplieron las condiciones legales que se exigían para esa época, como la suscripción del formulario, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no puede juzgarse la actuación de Porvenir S. A. con cimento de unas obligaciones que no le eran exigibles, pues ello vulneraría la confianza legítima y el debido proceso.

Exalta que no se demostraron vicios en el consentimiento; que de haberse presentado alguno, sería el error de derecho que no afecta la validez del contrato; que, inclusive, era necesario tener en cuenta, los deberes de autorresponsabilidad y de buena fe que le asistían a la recurrente, los cuales no observó el impugnante, porque esperó 15 años para reclamar su regreso al RPMPD.

Asevera que la vinculación a determinado régimen pensional es un contrato bilateral, formal y solemne; que, por tanto, no podría generar responsabilidad objetiva y que, en últimas, el Tribunal adoptó la decisión que jurídica y fácticamente correspondía (oposición Colpensiones, ib). Old Mutual S. A. sostiene que el primer cargo no puede prosperar, porque: i) parte de razonamientos que no expuso el Tribunal, como que le relevó de demostrar el cumplimiento del suministro de información; que no tuvo en cuenta esa Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 15 obligación o que desconoció la inversión de la carga de la prueba, porque lo que encontró es que, con la comunidad de las arrimadas al proceso, ese deber se había cumplido. ii) la exigencia de ser beneficiario del régimen de transición o de la falta de expectativa legítima, para el momento del cambio, no resultó trascendental en el fallo.

Señala que igual sucede con el segundo ataque, debido a que el juez de la alzada no derivó el conocimiento sobre el RAIS del formulario directamente, sino que lo tomó como un indicio al respecto, por lo cual, el recurso extraordinario no se podía fincar en ese elemento y que, en todo caso, la manifestación efectuada por el actor conste en una leyenda pre impresa, no es razón suficiente para restarle validez, por cuanto era lo que estaba autorizado al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo cual es admisible en muchos actos jurídicos.

Exalta que el recurrente ratificó su voluntad de pertenecer al RAIS, al vincularse nuevamente a este cuando se cambió de fondo, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL3752-2020, al discernir sobre los actos de relacionamiento; que las críticas sobre su confesión no son suficientes, en especial, porque lo que controvirtió de esa probanza, no fue lo que tuvo en cuenta el colegiado (oposición Old Mutual S. A., ibidem).

Porvenir S. A. aduce que la sentencia del Tribunal es acertada a la luz de las providencias CC C1024-2004 y CC Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 16 C062-2010 y lo regulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que quebrar su legalidad desconocería los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, pues al tenor de esos preceptos, el recurrente no podría lograr su regreso al régimen de prima media.

Expone que el formulario que éste suscribió daba cuenta de haber sido asesorado sobre las características del RAIS y las implicaciones de su decisión; que ello demuestra el suministro de información; que, inclusive, conocedor de esos elementos, decidió permanecer en el RAIS, al pasarse de fondo pensional y no retornar oportunamente al RPMPD, con lo cual demostró su verdadera voluntad, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1008-2021.

Aduce que el censor nunca demostró vicio alguno del consentimiento; que es natural que 18 años después, no recuerde los datos que se le ofrecieron para el momento de la migración, lo cual no puede justificar la invalidez del acto de cambio; que el único propósito del recurrente es obtener un mayor beneficio económico, no obstante, la diferencia entre las mesadas, no se debe a negligencia de las administradoras respecto de la información, pues es el resultado de múltiples variables ajenas a ellas, tales como la expectativa de vida probable y la crisis financiera mundial.

Señala que, en todo caso, fue de público conocimiento, porque se difundió en diarios de amplio tiraje, conforme la Circular 01 de 2004 de la Superintendencia Bancaria de Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 17 Colombia, que los vinculados al RAIS conocieron de la imposibilidad de trasladarse al RPMPD cuando le faltaren 10 años para arribar a la edad pensional; que esa incuria es la que trata de solventar el impugnante; que, por tanto, su reclamación es arguciosa y su prosperidad lleva es al desfinanciamiento del sistema.

Explica que no hay negación indefinida en la afirmación del gestor, según la cual, recibió una información parcializada; que admitir la inversión de la carga de la prueba, con esa simple aseveración, sería darle credibilidad al propio dicho de la parte, para acceder a sus pedimentos, lo cual, es contrario a las máximas de derecho probatorio.

Asegura que cualquier proyección que se hubiere realizado del monto de la mesada, hubiera sido un vaticinio, porque para el traslado, le faltaban más de 20 años de vida y 12 de cotizaciones para reunir los requisitos mínimos pensionales; que, por tanto, cualquier esquema comparativo que se le hubiere elaborado sería inepto; que estar en el RAIS era la opción más recomendable para ese momento.

Plantea que en aplicación de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, no era posible rechazar la afiliación de quien suscribiera el formulario; que solo después de la Ley 1328 de 2009, se impuso un deber de asesoría o buen consejo y, únicamente, a partir de la 1748 de 2014, se exige una doble ilustración; que, para la época de la vinculación, no se requería que el acatamiento de sus compromisos contractuales, debiera constar por escrito y Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 18 menos que tuviera que ser un ejercicio extremadamente detallado.

Agrega que el Tribunal valoró la prueba en el marco del artículo 61 del CPTSS, en el cual no se le puede endilgar haber incurrido en defecto fáctico protuberante; que la censura no derribó las premisas jurídicas de la sentencia y que la sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato de instancia que al control de legalidad que debía platearle a la Sala (oposición Porvenir S. A., ibidem).

IX. CONSIDERACIONES La censura, ciertamente, de la forma en que lo dejan ver las réplicas, incurre en unas falencias técnicas, pues i) en el primer cargo, denuncia la infracción directa, entre otros, de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, pero lo que argumenta es que el Tribunal se apartó del alcance que ha dado la jurisprudencia a esas normativas, como denunciando su hermenéutica equivocada y, ii) en el segundo, deja de precisar con claridad, el defecto de valoración probatoria que le adjudica al colegiado, respecto de los medios de prueba que enlista.

Sin embargo, aquellas deficiencias no impiden la estimación de la impugnación, si, como en otras oportunidades, se analiza el cuestionamiento de legalidad a través del sub motivo de violación que corresponde al esquema argumentativo del embate y se interpreta la Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 19 intención del recurrente, en punto de las equivocaciones de apreciación probatoria.

En ese contexto, la Sala debe determinar si el juez de la apelación, comprendió con error las normas enlistadas en el ataque inicial, a las cuales, huelga precisar, les hizo producir efectos implícitamente, cuando acudió a la línea jurisprudencial sobre la ineficacia de la afiliación y, además, si aplicó indebidamente las referidas en el segundo, al dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación del recurrente al RAIS, estuvo precedido de la asesoría necesaria.

Para el efecto, importa recordar lo siguiente: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 20 demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 21 a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 23 Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 24 consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 25 para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 26 propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, sólo se invertía la carga de la prueba si se demostraba una lesión injustificada en el derecho de acceso a la pensión. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, admitió haber suscrito el formulario y conocer que podía pensionarse con anticipación, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 27 de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó la segunda instancia que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se constata que las afiliaciones de Jairo Noriega Rangel i) del 31 de octubre de 2002 a Old Mutual S. A. (f.° 112, ibidem), ii) del 24 de junio de 1999 a Porvenir S. A. (f.° 245, ib), hubieren estado precedidas del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos.

Así se dice, porque, por virtud del principio de indivisibilidad de la prueba, no se advierte confesión alguna; debido a que, aunque es cierto, que en el interrogatorio de parte, el señor Noriega Rangel aceptó que durante su permanencia en el RAIS no solicitó información a la AFP, ni elaboración de proyección pensional; que recibió los extractos de sus cotizaciones; que supo de la posibilidad de pensionarse anticipadamente y de tener un monto superior y que la reunión con los asesores de las demandadas fue individual; también informó, i) que lo que le dijeron es que sus aportes se iban a perder; ii) que en el RAIS podía pensionarse con una mesada de más de 20 o 25 salarios mínimos y, iii) que no supo que su cuenta individual iba a tener relación con el comportamiento financiero del mercado Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 28 (min 24:00: 00 a 44:43:00, CD f.° 280, ibidem).

De otra parte, aunque los formularios de folios 112 y 245, ibidem sí indican, en los términos que lo reflexionó el colegiado, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría, como tampoco lo hacen los comunicados de prensa de f.° 248 a 249 ib., que inclusive, en su mayoría, son ilegibles.

En efecto, aun cuando se tuviera por demostrado que lo que pretende el actor, es obtener una mesada superior, tal elemento de cuantificación de la prestación, por importante que sea, no opaca el hecho de que nada se le indicó, entre otras cosas, sobre la forma en que accedería a su derecho pensional en uno u otro subsistema; los requisitos para ello y la manera en que se realizaba la liquidación de su prestación. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 29 acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la ineficacia de la afiliación del accionante al RAIS, tras considerar que las demandadas no demostraron, como debían, el haberle ilustrado con suficiencia sobre las implicaciones de su migración. Colpensiones y Porvenir S. A. impugnaron esa decisión, argumentando, la primera, que el demandante no podía trasladarse al RPMPD por la edad con la que contaba y que el retorno en esas condiciones, descapitalizaba el sistema.

La segunda, que la jurisprudencia sobre la ineficacia, hace alusión a afiliados beneficiarios del régimen de transición o a quienes cuentan con una expectativa legítima; que el suministro de información puede demostrarse con cualquier medio, no solo con proyecciones o documentales adjuntas al formulario; que, en cualquier subsistema es imposible obtener la prestación, con el mismo monto de su salario y, que la doble asesoría no estaba vigente para la fecha de la migración En ese contexto, para responder a los tópicos de las apelaciones y a la consulta que se surte en favor de Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 30 Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, se impone agregar que no analizar el litigio en perspectiva de la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para adquirir la edad pensional, no resulta equivocado, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475- 2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración. Ahora, se impone insistir que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 31 jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Allende a que, como se estableció en la providencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que la primera juez atinó al tener por ineficaz el traslado realizado a Porvenir S. A. y, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 32 vinculaciones posteriores, ordenándole a Old Mutual S. A., por ser la que detenta las cotizaciones de la actora que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

Sin embargo, en el grado jurisdiccional, se modificará el ordinal segundo de su fallo, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» y así, se evite el desfinanciamiento del sistema.

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».

Así las cosas se dispondrá que Old Mutual S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 33 el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019; CSJ SL8777-2020; CSJ SL2240-2021 y CSJ SL2753-2021 a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segunda instancia a cargo de Porvenir S. A. quien no sacó avante su recurso y, porque en favor de Colpensiones se analizó el asunto en el grado jurisdiccional de consulta. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró JAIRO NORIEGA RANGEL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 34 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019), en cuanto declaró la ineficacia de los actos de vinculación de JAIRO NORIEGA RANGEL a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO el cual quedará así: ORDENAR a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros. ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., devuelvan a la Radicación n.° 89283 SCLAJPT-10 V.00 35 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA