CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2115-2021 Radicación n.° 79895 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS HARBEY RODAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Luis Harbey Rodas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos exigidos en el régimen de transición en lo relacionado a la edad y tiempo de servicios. En consecuencia, se condenara al pago Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 2 de la misma, junto con las mesadas pensionales retroactivas causadas, intereses moratorios, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 19 de junio de 1946; que cotizó al ISS hoy Colpensiones un total de 772 semanas; que era beneficiario del régimen de transición dado que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de «55 años de edad» y 500 semanas de aportes, por lo cual, su derecho debía ser reconocido conforme al Acuerdo 049 de 1990 y que le fue negado mediante la Resolución n.° GNR10080 del 19 de enero de 2015, la cual fue objeto de los recursos de ley, siendo confirmada a través de la Resolución n.° GNR154533 del 26 de mayo de 2015 (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la negación de la solicitud de reconocimiento y expresó que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años para la vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 lo perdió porque para su expedición tenía 595.89 semanas y no las 750 requeridas según la reforma constitucional.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y prescripción (f.° 46 a 56, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 14 de septiembre de 2016 (f.° 74 a 77 y 84 Cd del cuaderno principal), decidió: 1.- DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES formuladas en forma oportuna por la parte accionada. 2.- DECLARAR que el señor LUIS HARBEY RODAS, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente […], al reconocimiento de la pensión por vejez, a favor de señor LUIS HARBEY RODAS, mayor de edad, vecino de San Pedro Valle, y de condiciones civiles conocidas en el proceso, a partir del 19 de junio de 2006, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, para cada anualidad. 4.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONE COLPENSIONES, representada legalmente […], que incluya en nómina de pensionados al señor LUIS HARBEY RODAS, a partir de 19 de junio de 2006, e igualmente lo afilie desde esa fecha, a Sistema de Salud. 5.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente […], a pagar a favor del señor LUIS HARBEY RODAS, la suma de $78.106.450, por concepto de mesadas pensionales adeudadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, desde el 19 de junio de 2006, liquidadas hasta el 30 de septiembre de 2016, y a continuar cancelando al demandante a partir del mes de octubre del año en curso, la suma de $689.455 como mesada pensional, sin perjuicio de los reajustes de ley. 6.- AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o por quien haga sus veces, a DESCONTAR la suma correspondiente por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. 7.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, representada legalmente por el doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ; o por quien haga sus veces, a pagar a favor del señor LUIS HARBEY RODAS, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de diciembre de 2006, y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de la suma adeudada, los cuales se cancelarán sobre el importe de la obligación adeudada, a la Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 4 tasa máxima de interés moratorio, al día en que se efectúe el pago total de la misma. 8.- COSTAS […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 23 de junio de 2017 (f.° 31 Cd a 32 del cuaderno del Tribunal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que no existía duda de que el demandante contaba con más de 47 años para el 1º de abril de 1994, dado que nació el 19 de junio de 1946, según se observa a folio 14 del expediente.

Sin embargo, que se evidenció que no contaba con las 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, como data de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, sino únicamente con 631, lo cual significa que podía acreditar los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por el régimen anterior, contenidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 hasta el 31 de julio del año 2010, esto es, debía acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización aportadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número 1000 semanas sufragados en cualquier tiempo, de las cuales solo alcanzó en dicha calenda 747 en toda la vida y 481 entre el 19 de junio de 1986 y el 19 de junio de 2006.

Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 5 Adujo, que dentro del cómputo de semanas se incluyeron como válidos los aportes correspondientes para los ciclos 1999-05 a 1999-09, que figuran en cero con la novedad aportes aplicado a períodos anteriores, ello por cuenta de que el ISS realizó un proceso de imputación de pagos conforme a lo establecido en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, sin que encontrara probada la supuesta mora en ciclos anteriores.

De allí que las cotizaciones se consideraran para este ciclo correspondiente. Contrario sensu, no consideró válido el tiempo de servicio laborado con Ucolbus S. A. entre el 23 de abril de 1984 y el 26 de julio de 1985, como tampoco con Arco Constructora entre el 7 de octubre de 1993 y el 11 de julio de 1995 (f.° 30 y 31 del cuaderno principal), como si lo tomó la primera instancia sin fundamentar su explicación. Sostuvo, que los empleadores referidos no figuran en la historia laboral, lo cual se traduce en que nunca informaron al ISS hoy Colpensiones la respectiva novedad de ingreso al sistema pensional.

En esa medida, al no haberse reportado al ente asegurador, la afiliación nunca pudo conocer éste de la existencia del contrato y no estaba en la obligación de cobrar los aportes a pensión imputados por la Juez de primera instancia, además, no fueron vinculados al proceso dichos empleadores omisos a efectos de validar el tiempo bajo el mandato del literal b, parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseguró, que no era posible aplicar las mismas consecuencias cuando existe omisión de afiliación que cuando hay ausencia en el pago de los aportes de los afiliados, es decir, el tema de la mora pensional, concluyendo que, conforme a lo señalado, no resultaba ajustada a derecho la condena impuesta a Colpensiones, en razón a que el demandante no alcanzó a acreditar los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado antes de finiquitar el plazo de vencido el beneficio de la transición. Anotó, que el accionante tampoco acreditó los requisitos de la Ley 797 de 2003 que para el 2006, cuando cumplió los 60 años, exigía 1075 semanas, calenda para la cual solo contaba con 631 semanas de aportes, revocando así la decisión de primer grado, por haberse configurado la excepción de inexistencia de la obligación formulada por la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Harbey Rodas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que, Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 7 CASE totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia CONFIRME el fallo del a quo, el cual condenó a COLPENSIONES por todo concepto, y así acceder a las pretensiones de la demanda como son: PRIMERA: DECLARAR que el señor LUIS HARBEY RODAS le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos para acceder ello en el régimen de transición de que trata el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta los tiempos de servicios como trabajador vinculado a empleadores que no afiliaron al trabajador, conforme el articulo 33 literal D de la ley 100 de 1993, desde el momento del cumplimiento de la edad pensional.

SEGUNDA: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez teniendo en cuenta los incrementos de ley y las mesadas adicionales, a favor del señor LUIS HARBEY RODAS, desde la fecha de causación del derecho. TERCERA: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento Y pago de los intereses moratorios de que trata el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 0 en subsidio a la indexación de las condenas, desde el momento en que se causó el derecho hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

CUARTA: CONDENAR al COLPENSIONES al pago de los gastos procesales, agencias en derecho y costas procesales. De forma subsidiaria se pretende, sea devuelto el proceso al H.T.S Sala Laboral del Cali, para que este declare nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la de la demanda, por falta de integración de litis consorcio necesario para resolver el litigio, (artículo 133 del C.G. del proceso Numeral 8), y se vincule a los empleadores que no afiliaron al demandante a la seguridad social, o en su defecto, ordene directamente la vinculación de dichos empleadores, ya que no fueron citados de acuerdo a la ley; tramite que debe realizar ex oficio y adopte las correcciones procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la instancia del proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta dado que comparten similares argumentos y buscan el mismo fin (f.° 8 a 11 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por, Por la vía directa […], por infracción directa el artículo 33 parágrafo 1º literal D, dado que el juzgador deja de aplicar el precepto legal pertinente y adecuado para solucionar el conflicto jurídico suscitado, ya que no fue mencionado en las consideraciones y sustentaciones jurídicas del fallo acusado, proceder con el que se hace nugatorios los derechos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y artículos 10, 18, 24 y 33 - D de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos i, 2, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Para la demostración del cargo, manifiesta que es importante destacar que el Tribunal no tuvo en cuenta la aplicación del literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cual indica, concretamente, que se debe tener en cuenta los tiempos de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador; que por el solo hecho de no figurar dichos tiempos laborados en la historia laboral, no se pueden excluir porque explícitamente la ley indica que estos lapsos se deben tener en cuenta; que aun cuando por un error presentado en el proceso no fue vinculado, con el fin de que estos pasen el cálculo actuarial, esta entidad debió llamar a las empresas que evadieron la afiliación y el pago de los aportes para que integraran el contradictorio, en forma directa o, en su defecto, declarando la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, y ordenar la vinculación como litisconsorte necesario, para poder resolver, en defensa del derecho social, derecho fundamental y debido proceso que lo proteja, dado que al no tener en cuenta las pruebas que Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 9 obran en el proceso, las cuales no fueron tachadas para determinar el tiempo de servicio, se estaría violando no solo la ley sustancial sino derechos fundamentales y sociales, como ya se dijo, al hacerle oponible el proceso de imputación de pagos e igualmente la mora evidente de los empleadores, se itera, no solo en la afiliación sino en el pago de los aportes, los cuales le sumarían tiempos.

Insiste, que es evidente que el Colegiado, no tuvo en cuenta, en parte alguna, la aplicación del literal d) parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º Ley 797 de 2003, violando directamente la aplicación de dicha norma, pues esta ley indica, concretamente y sin equivocación alguna, que los tiempos de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que no los afiliaron al sistema de seguridad social, se deben tener en cuenta, y si bien es cierto que éstos no fueron vinculados al proceso con el fin de ordenar el cálculo actuarial o el bono pensional a favor de la administradora de pensiones, este yerro, debió ser corregido por la segunda instancia, ordenando la vinculación directa, o en su defecto, declarando la nulidad del proceso, para que el Juez de primera instancia ordenara la vinculación de los mismos, y así no se presente la nulidad que se encuentra estipulada en el CGP del proceso, procedimiento que se debió llevar a cabo en protección de los derechos fundamentales y no aplicar normas que son totalmente desfavorables, pues tal y como se observa, no se tuvo en cuenta los derechos adquiridos ni la aplicación de la norma más favorable dando efectividad a la condición más beneficiosa.

Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 10 Resalta, que el Juez de primera instancia si tuvo en cuenta, en su discurso jurídico y sustentación de su fallo, todos los tiempos, no solo los cotizados y que figuran en la historia laboral, sino igualmente el tiempo de servicios prestado con los empleadores que no afiliaron, abriendo las puertas para que la administradora de pensiones hiciera uso de su potestad del cobro coactivo, dado que las semanas fueron tomadas en cuentas por el Juez y los sumó a la historia laboral, tal y como corresponde, y lo ordena la ley violada de forma directa por el Tribunal (f.° 9 a 10 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Asegura, que al estar enderezado el cargo por la vía directa, la cuestión debatida por el recurrente debe ser estrictamente jurídica, de tal forma que los hechos del proceso están fuera de la controversia, es decir, se parte del supuesto de que el impugnante los acepta como fueron establecidos por el Tribunal, citando las sentencias de esta Sala CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198 y CSJ SL, 6 nov. 1992, rad. 5166.

Advierte, que el libelista menciona los hechos debatidos y razona sobre los medios de prueba allegados al plenario para explicar que el ad quem supuestamente incurrió en la infracción directa de la ley, lo cual indica, sin mayores consideraciones, que se debe solicitar la desestimación de la acusación, puesto que tal error de técnica no debe ni puede Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 11 ser subsanado por la Sala, según la sentencia CSJ SL, 12 mar. 1991, rad. 3917.

Adiciona, que el censor omite hacer una confrontación entre la norma aplicable al caso en concreto, para establecer con suficiente claridad el sentido errado que le imprimió el juzgador de segundo grado y el verdadero que debió darle. Recalca, que el demandante no cuenta con los requisitos de semanas contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ni en la Ley 797 de 2003.

Y, en lo relacionado a que el Tribunal no tuviera en cuenta los tiempos laborados en Ucolbus S. A y Arco Constructora, obedece a que el actor no hubiere cumplido con las cargas procesales que le impone el artículo 167 del CGP para brindar certeza del supuesto de hecho consignado en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual se debe integrar con el parágrafo final del literal e de la misma norma, para que el fondo de pensiones opositor, una vez cancelada la suma del respectivo cálculo actuarial, pudiera reconocer la prestación económica reclamada (f.° 20 a 23 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Alude que ataca la sentencia del ad quem, Por la vía indirecta, por haber incurrido en error manifiesto de hecho, por la apreciación errónea, de la imputación de pagos a la que se refiere en la sentencia, al igual que de las certificaciones laborales de tiempo de servicio, la cual no tuvo en cuenta el valor probatorio para que sumara ese tiempo como laborado y sume Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 12 como semanas en la historia laboral, en el caso de dar por demostrado sin estarlo que la imputación de pagos, es oponible al trabajador, cuando dicha imputación fue con posterioridad a la relación contractual y tiempo de cotizaciones.

Tener por no demostrado estándolo el tiempo de servicio laborado por el actor para UCOLBUS S.A., y ARCO CONSTRUCTORA, tiempo de servicio que se debe tener en cuenta, y suma a las semanas de cotización, valor que no le da, por el solo hecho de no figurar en la historia laboral, desconociendo la ley sustancial. Sostiene, que la inaplicación de la ley mencionada en el cargo primero, llevó al fallador de segunda instancia a la vulneración planteada en el presente cargo, dado que realiza una valoración que no corresponde a la supuesta imputación de pagos realizado por la administradora de pensiones; hecho que hace oponible al trabajador afiliado, cuando los mismo no lo son a la parte débil de la relación tripartita, pues no es este el encargado del pago de los aportes a salud y pensiones, y mucho menos del cumplimiento oportuno del pago al sistema de seguridad social, por tratarse de una obligación de pago único y exclusiva del empleador y del administrador demandado, en la oportunidad del cobro coactivo, junto al requerimiento de los empleadores morosos, «declarando de forma ilegal» que dicha imputación, es en contra del trabajador y no teniendo en cuenta los aportes completos y para la fechas estipuladas, como si lo hizo la primera instancia. Critica, que no se tuviera probado el tiempo de servicio laborado con Ucolbus S. A. y Arco Constructora, por el solo hecho de figurar en la historia laboral, sin darle la valoración que corresponde, pues se encuentra certificado en el plenario que si laboró con dichos empleadores, en el tiempo que allí Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 13 se indica, pruebas que no fueron tachadas y se les debe dar el valor que realmente corresponde, dado que el hecho de que dichos empleadores no fueron vinculados al proceso de forma inicial, no quiere decir de forma directa que no haya prestado dichos servicios, pues estos se ejecutaron y no le es dable al fallador desestimar dichas pruebas, pues lo que le correspondía, en protección de los derechos fundamentales y sociales, era vincularlos de forma directa al proceso, o declarar la nulidad en la forma que lo establece el CGP, en su artículo 133 numeral 8.°.

Plantea, que en esos términos no se observó el principio de la condición más beneficiosa y derechos adquiridos. Así mismo, que teniendo en cuenta la jurisprudencia de las altas cortes, se puede establecer fácilmente que no solo es perfectamente válido apartase de aplicar normas legales y constitucionales con el fin de salvaguardar derechos fundamentales y sociales, respetando la Constitución y los tratados internacionales, sino que el deber legal del operador judicial es realizar un debido estudio de los principios integradores del derecho y acudir a criterios de justicia y equidad en el marco de lo dispuesto en los artículos 4° y 53 de la CP y aplicar la excepción de inconstitucionalidad en los casos que lo requieran y así realizar una debida administración de justicia, empleando la normatividad pertinente y, en el presente caso, conceder los derechos pensionales reclamados (f.° 10 A 11 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 14 Dice, que al ataque dirigido por la vía indirecta en la modalidad de «inaplicación de la ley mencionada», lo que resulta necesario indicar que no debe ser abordado su estudio, porque el libelista devela la confusión en la que la ha estado girando por la desatención de las características y diferencias entre la vía directa y la indirecta y las modalidades aplicables a uno y otro sendero en casación. Arguye que, para explicar estos protuberantes errores de técnica en la formulación del recurso extraordinario, conviene tener presente lo plasmado en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 23 ag.1996, rad. 8573.

Alega, que además de los graves errores de técnica señalados, el censor le indica a la Sala que valore algunas pruebas, que en su decir, fueron erróneamente apreciadas por el sentenciador de segundo grado, pero omite individualizar los medios de prueba que debe estudiar con detenimiento y olvida hacer un juicio sobre cada uno de ellos para establecer con amplitud y claridad en qué consisten los errores de hecho en los que incurrió el fallador de segunda instancia, tal como lo exige la acusación por la vía de los hechos (f.° 23 a 24 del cuaderno de la Corte) X. CONSIDERACIONES Esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 15 parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Dicho de otra manera, la prosperidad de los cargos en el recurso de casación no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la trasgresión de la ley sustancial, lo cual, del análisis de los mismos, no se evidencia. En tal dirección, se tiene por establecido que el Tribunal fundamentó su decisión en que el actor, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no tener 750 semanas de cotizaciones a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, debía acreditar Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 16 los requisitos de edad y tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 hasta antes del 31 de julio de 2010, lo cual no fue posible, en razón a que si bien cumplió la edad de 60 años en 2006 por nacer el 19 de junio de 1946, cotizó en toda su vida laboral 747 semanas, 481 de ellas aportadas entre el 19 de junio de 1986 y el 19 de junio de 2006, esto es, no contó con 1000 semanas en cualquier tiempo ni 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Así mismo, arguyó que dentro del cómputo de semanas no era posible tener como válidos los tiempos laborados a Ucolbus S. A. del 23 de abril de 1984 al 26 de julio de 1985 y a Arco Constructora del 7 de octubre de 1993 al 11 de julio de 1995 (f.° 30 y 31 del cuaderno principal), que al no figurar en la historia laboral como empleadores, lo que permitía entender que nunca informaron al ISS hoy Colpensiones la novedad de ingreso del demandante al sistema, no siendo obligación de la administradora de pensiones el cobro de los aportes por dichos lapsos, en la medida que nunca le fue reportada la afiliación del actor.

Por su parte la censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado incurrió en la infracción directa del literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al no tener en cuenta los tiempos en que el actor estuvo vinculado a empleadores que omitieron su deber de afiliarlo al sistema, siendo que la norma es explícita en establecer que todos los tiempos deben ser computados a efectos del reconocimiento pensional, aduciendo que el Tribunal debió Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 17 vincular directamente al proceso a Ucolbus S. A. y a Arco Constructora o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, y ordenar su integración en calidad de litisconsortes necesarios.

Desde ese punto, en el cargo segundo, presentado sin proposición jurídica, lo cual constituye un error insalvable en casación, distinto al resaltado equivocadamente por la réplica, es diáfano que la censura, con motivo del cargo anterior, discute que el fallador de segundo grado valoró erróneamente las certificaciones laborales de esos tiempos de servicios.

En dichos términos, corresponde a esta Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta en el cómputo de semanas los tiempos laborados del 23 de abril de 1984 al 26 de julio de 1985 y a Arco Constructora del 7 de octubre de 1993 al 11 de julio de 1995, en que no hubo afiliación. Al respecto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, la construcción jurisprudencial que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones en lo relativo al cobro de los aportes, no opera.

Así, desde la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 reiterando a CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, se expresó: Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 18 Y en lo que atañe a la nueva construcción jurisprudencial que alude el censor, que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones, frente a la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, cuando ésta no utiliza las herramientas legales de cobro para realizar el recaudo efectivo de la cotización, es menester aclarar, que tal orientación doctrinaria no tiene aplicación en asuntos donde se presenta el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, que es lo que acontece en la presente causa, en la cual la demandada Federación Nacional de Algodoneros omitió afiliar al ISS al trabajador demandante desde la fecha de inicio de labores, y lo hizo luego de transcurrido varios ciclos o meses, que es el tiempo que ahora reclama la parte actora se le tenga en cuenta para alcanzar las 1.000 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Lo anterior por cuanto al no mediar afiliación o inscripción, no surge la cotización que permita hablar de mora en el cubrimiento de aportes, ni se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas referentes a la recaudación de cotizaciones.

Lo antes expuesto, se precisó y explicó en un asunto análogo, en donde se demandó al empleador incumplido y se convocó al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario, y que corresponde a la sentencia del 9 de septiembre de 2009 radicado 35211, oportunidad en la cual la Sala puntualizó: “(….) Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 19 Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones>. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 20 pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 21 cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones –no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria-, la conclusión no era otra distinta a la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero” (resaltado dentro del texto).

En igual orientación, más reciente la Sala, en sentencia CSJ SL5089-2020, enseñó que «no se puede endilgar a la Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 22 administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema», ello cuando expresó: Ahora bien, partiendo de la premisa fáctica indiscutida en el cargo, dada la vía por la cual se encamina la acusación, de que en este caso lo que se registró fue una falta de afiliación de la demandante, por su empleador Hojalata Limitada, que intentó ser remediada con posterioridad a través de un extemporáneo e inconsulto pago de aportes (fol. 85 y ss.), sin certeza sobre quién realizaba el pago, las consideraciones jurídicas del Tribunal resultan del todo acertadas.

En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos.

En reciente sentencia CSJ SL4021-2019, la Corte reiteró al respecto: Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 23 Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 24 vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago.

Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43.

Así las cosas, se repite, como en este caso lo que medió fue una falta de afiliación de la trabajadora al sistema de pensiones, por parte de su empleador Hojalata Limitada, no resultaba viable convalidar las semanas correspondientes al periodo transcurrido entre los meses de enero de 1996 y julio de 1998, por el solo hecho de que se hubieran pagado de forma extemporánea, pues, como se lo advirtió a la demandante la institución demandada desde un inicio, entre otros a través del oficio visible a folio 52, lo que procedía era la habilitación de los tiempos, por medio de un cálculo actuarial, lo que nunca fue llevado a cabo (resaltado dentro del texto).

Y, en sentencia CSL SL1078-2021, se señaló: Adujo la recurrente que dicho tiempo de servicios tiene sustento en la certificación de tiempo de servicios que obra a folio 28 del cuaderno del Tribunal. En dicha documental se certifica que la demandante trabajó en el plantel educativo Instituto Técnico Industrial Comercial Mercedes Velásquez «durante el período académico de 1979 a 1980», No obstante se advierte de las documentales que obran a folio 15 y 16 (historia de novedades registradas del ISS), que el empleador Velásquez Mercedes solo afilió a la demandante a partir del 1 de febrero de 1980 hasta el 6 de junio de 1980, motivo por el cual no existe mora durante este tiempo, sino una falta de afiliación, tal y como concluyó la segunda instancia. En ese orden, no puede tenerse en cuenta dicho tiempo de servicios como cotizado (resaltado dentro del texto).

De manera que, por sustracción de materia, se tiene que no existió infracción directa de la norma acusada, dado que el Tribunal si la tuvo en cuenta, solo que la aplicó en forma Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 25 negativa cuando manifestó que los tiempos laborados en que no hubo afiliación no podían computarse en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley de 1993.

Por lo demás, en lo relacionado al argumento de la censura de que el Colegiado debió vincular directamente a los empleadores omisos o declarar la nulidad de lo actuado, la Corte advierte que en el fondo lo que la recurrente le atribuye al Juez plural es un error in procedendo; sin embargo, se precisa que el recurso extraordinario de casación procede, en principio, por vicios in iudicando y, por tanto, no tiene por finalidad la de remediar cuestiones procesales propias del trámite de las instancias como lo atinente a la vinculación de litisconsortes, toda vez que para tales efectos las normas instrumentales prevén mecanismos diferentes e idóneos de los cuales los interesados deben hacer uso en la oportunidad legal.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en las decisiones CSJ SL370-2013 y SL11477-2017, precisó la Corporación: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ( ) conseguir la enmienda Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 26 de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Luis Harbey Rodas y en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS HARBEY RODAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79895 SCLAJPT-10 V.00 27