SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2114-2022 Radicación n.° 90035 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA PRECIADO URIBE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., trámite al que se vinculó a MANPOWER PROFESIONAL LTDA. y MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Preciado Uribe demandó Positiva Compañía de Seguros S. A., -en adelante Positiva S. A.-, para que se declarara que entre las partes existió un vínculo laboral desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 2 2012 y fue despedida unilateralmente y sin justa causa. En consecuencia, solicitó que se ordenara la nivelación salarial respecto del cargo de asistente de oficina o de asistente administrativa y se reconociera: i) los reajustes relativos a salarios, auxilio de cesantía, primas de servicio, vacaciones, prima de navidad; ii) el pago de la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación de los derechos reclamados, teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad y, iii) las costas procesales.

Relató que prestó sus servicios a Positiva S. A. de manera ininterrumpida, entre el 7 de octubre de 2008 y el 30 de noviembre de 2012; que desempeñó las funciones propias del cargo de asistente de oficina o asistente administrativa; que formalmente estuvo vinculada como trabajadora en misión en Manpower de Colombia Ltda. y, posteriormente, con Manpower Professional Ltda.; que los contratos de trabajo suscritos con las precitadas empresas eran celebrados bajo la modalidad de obra o labor contratada.

Apuntó que en las preformas se estipuló como objeto contractual (obra o labor), desempeñarse como auxiliar administrativo por proyecto nueva ARP, en «Apoyo área administrativa mientras se justifique por la carga de trabajo y/o hasta que el cliente lo requiera» y la de «ejecutar las funciones inherentes a su cargo mientras dure el periodo de transición y se tome la decisión de ser vinculada laboralmente por Positiva».

Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que el vínculo como trabajadora en misión se extendió por más de un año; que este, en realidad, se configuró con Positiva S. A., quien ejercía el poder subordinante; que las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios eran las mismas de los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de ésta; que el 30 de noviembre de 2012 fue desvinculada del servicio unilateralmente, sin que existiera justa causa; que la demandada invocó la terminación del contrato celebrado entre esta y Manpower.

Indicó que devengó como salarios básicos mensuales las sumas de $1’100.000,oo para el año 2008 y 2009, $1’166.680,oo para el año 2011 y $1’206.204,oo, para el 2012; que el salario que devengaba un asistente de oficina vinculado directamente con Positiva S. A. en el año 2009, era de $1.250.000.oo, el cual para el año 2010 tuvo un aumento de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior; que igual situación se daba para 2011 y 2012; que los IPC fueron de 2 % del año 2009, 3,17 % de 2010 y 3,73 % del 2011.

Señaló que no se le pagaron primas de navidad ni de vacaciones, las cuales se le reconocían a los trabajadores oficiales; que el auxilio de cesantía le fue pagado de manera deficitaria, pues no fueron liquidadas con el salario promedio que le correspondía; que el 15 de julio de 2013, elevó reclamación administrativa a la demandada incoando los derechos demandados; que el 30 de julio de 2013, la accionada negó lo solicitado (f.° 2 a 13, cuaderno principal).

Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 4 Positiva S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió los IPC certificados entre el 2009 y el 2011; la reclamación administrativa y su respuesta, negándola. Aclaró que la actora no prestó sus servicios directos a Positiva S. A. sino a Manpower de Colombia; que con esta última tuvo una relación comercial a través de la figura jurídica outsoursing, que no guardaba relación con las figuras de intermediación laboral definida en la legislación laboral.

Adujo que no eran ciertos los demás hechos o no le constaban por ser ajenos a su conocimiento y referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (f.° 46 a 53, ibidem). Con auto del 26 de agosto de 2014, el juzgado de conocimiento ordenó vincular a Manpower de Colombia Ltda. y Manpower Professional Ltda., en calidad de litisconsortes necesarias por pasiva (f.° 90, ib).

Manpower de Colombia Ltda. se resistió a las súplicas. Aceptó los salarios básicos pagados para los años 2008 y 2012, el primero de los contratos celebrados con la actora por duración de la obra o labor contratada y su objeto como trabajadora en misión. Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 5 Aclaró que en el segundo contrato se indicó que el plazo máximo sería hasta el 30 de noviembre de 2012 y finalizaría si llegara a terminar la relación comercial entre esta y Positiva S. A. Arguye que fue la verdadera empleadora de la accionante desde el 7 de octubre de 2008 al 31 de agosto de 2009; que ejercía facultades y controlaba las labores que la reclamante realizaba; que respondía por la calidad de los servicios que aquella prestaba ante Positiva S. A.; que nunca se «desnaturalizó la contratación laboral de la empleada en misión por cuanto no se superó los 12 meses que la ley impone».

Manifestó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a otras personas. Presentó como excepciones de mérito las de buena fe, «pago de salarios, prestaciones sociales y realización de afiliaciones al Sistema de Seguridad Integral», prescripción, temeridad y mala fe de la accionante, hechos de terceros, inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 126 a 133, ib).

Manpower Professional Ltda. se contrapuso a los pedimentos. Admitió los contratos celebrados con la actora por duración de la obra o labor contratada, su objeto y los salarios devengados para 2009 y 2011. Aclaró, que durante la vinculación la demandante no tuvo la calidad de trabajadora en misión; que su naturaleza Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 6 no era la de una empresa de servicios temporales sino una sociedad cuyo objeto social permitía prestar servicios para colaborar con terceros en ciertas áreas; que fue su verdadero empleador desde el 1° de septiembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2011.

Negó los demás supuestos o dijo que no le constaban por referirse a terceros. Formuló como excepciones de fondo las de buena fe, pago de salarios y prestaciones sociales, temeridad y mala fe de la accionante, prescripción, hechos de terceros inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 160 a 166, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora OLGA LUCÍA PRECIADO URIBE, […], y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. existió una relación laboral a término indefinido entre el 07/10/2008 y el 30/11/2012. en las que las sociedades MANPOWER PROFESIONAL LTDA. y MANPOWER DE COLOMBIA S. A., fungieron como simples intermediarias, que terminó por decisión unilateral e injusta de las demandadas, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR en forma solidaria a las demandadas, a pagar a la señora PRECIADO URIBE, los siguientes conceptos y valores, que deberán ser indexados al momento de su cancelación, de acuerdo a lo analizado en la parte motiva de esta decisión: -Diferencia salarial: $4.480.192. -Reajuste de cesantías: $2.354.448. Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 7 -Reajuste de intereses a las cesantías: $134.583. -Reajuste de vacaciones: $119.368. -Prima de vacaciones: $1.977.451. -Primas de navidad: $4.119.689. -Prima extralegal: $1.339.951. -Indemnización por despido: $5.776.311.

TERCERO: SE DECLARA PROBADA EN FORMA PARCIAL LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN y de BUENA FE, las restantes fueron improbadas, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: SE ABSUELVE a las demandadas, de las restantes pretensiones impetradas en su contra por la demandante, de acuerdo a lo analizado en la parte considerativa del presente proveído.

QUINTO: Se CONDENA en costas a cargo de las tres entidades accionados y a favor de la demandante, por haber resultado vencida en juicio, se fijan agencias en derecho en la suma de $3.600.000 de acuerdo con la parte motiva.

SEXTO: Se ORDENA remitir el expediente a la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de POSITIVA (acta de f.° 309 a 310, en relación con el CD de f.° 312, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, el 4 de septiembre de 2020, confirmó la del Juzgado.

Precisó que, en atención a los puntos objeto de apelación, determinaría si entre Positiva S. A. y la demandante existió un contrato realidad y, en caso afirmativo, si había lugar a la nivelación deprecada y a la sanción moratoria del artículo 1° de la Ley 797 de 1949. Manifestó que Positiva S. A. «era una empresa industrial Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 8 y comercial del estado»; que en aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, quienes prestaban sus servicios a estas entidades por regla general eran trabajadores oficiales y quienes desempeñaban cargos de dirección y confianza, eran empleados públicos.

Apunta que al estar fuera de discusión la prestación personal del servicio por parte de la demandante y la remuneración, debía presumirse la existencia del contrato de trabajo en virtud del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945; que en el expediente estaban documentados tres contratos de trabajo de obra o labor suscritos entre la actora y los litisconsortes, en actividades administrativas relacionadas con el objeto social de Positiva S. A. Explicó que los testimonios de Pablo Rafael García Barrios, Lucila Elizabeth Corrales Hernández y Claudia Elena Benítez, compañeros de trabajo de la accionante entre los años 2008 y 2012, afirmaron de manera clara, hilvanada y precisa que las instrucciones, órdenes y horarios las impartía personal directivo de Positiva S. A.; que en las instalaciones de esta última no había ninguna oficina de Manpower, que existía personal de planta que realizaba las mismas funciones y con remuneración superior que la reclamante, como recibir la correspondencia de la ARL y realizar las notificaciones de los dictámenes de PCL y prestaciones económicas reconocidas a los afiliados.

Agregó que la documental y los testimonios lograban dar cuenta que la accionante prestó sus servicios por más de Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 9 cuatro años ininterrumpidos, bajo subordinación directa de Positiva S. A. en funciones propias de su objeto social y que era esta la que suministraba los implementos de trabajo; que ese vínculo desconoció las exigencias legales previstas para las empresas de servicios temporales EST, en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, relativos a que debe dirigirse a cubrir los servicios transitorios u ocasionales de la empresa usuaria y no puede sobrepasar el límite de un año. Destacó que las actividades realizadas por la actora eran inherentes al objeto social de Positiva S. A.; que el artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 prohibió celebrar contratos con empresas de servicios temporales, una vez se arribaba al límite legal (6 meses prorrogables por otro tanto) y subsistían los incrementos de producción, como se indicó en la sentencia CSJ SL17025-2016.

Añadió que tampoco era de recibo negar la ocurrencia de una intermediación laboral aludiendo a la existencia de un outsoursig comercial, pues en virtud del principio de la primacía de la realidad, quedó acreditado que su única finalidad era ocultar la verdadera calidad de trabajadora subordinada de la reclamante; que por lo argüido confirmaría el primer fallo sobre el contrato laboral real.

Enfatizó que el pedimento relativo a la nivelación salarial y reajuste era procedente por cuanto: i) con Certificación de 24 de junio de 2013, Positiva S. A. informó que al interior de esa entidad existían cargos de asistente de oficina, cuyo salario básico para el año 2009 era de Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 10 $1.250.000,oo; ii) la actora suscribió una simulación contrato de trabajo por obra o labor en el año 2009 para desempeñar el cargo de asistente administrativa con salario de $1.100.000.oo y, iii) la prueba testimonial fue contundente al señalar que la reclamante ocupó y desempeñó un cargo en iguales condiciones de eficiencia al personal de planta.

Infirió que por lo anotado era evidente la diferencia salarial que se dio entre la actora y los empleados de planta, sin que existiera justificación válida para ello; que en esa medida y en virtud del principio de «a trabajo igual salario igual» del artículo 143 del CST, era procedente la nivelación reclamada. Arguyó que conforme los postulados jurisprudenciales, la indemnización moratoria del artículo 1° de la Ley 797 de 1949 tenía naturaleza sancionatoria y, por ende, no operaba de manera automática; que pese a que el precepto no contenía la expresión «buena fe», conforme la construcción doctrinaria, era necesario verificar si el actuar de la demandada dio observancia a ese postulado.

Aclaró que la demandante alegaba que existió un abuso de la forma contractual por medio de la cual se le vinculó y que esta solo tuvo la intención de disfrazar la relación laboral subyacente, lo que revelaba una conducta constitutiva de mala fe; que contrario a esto, se evidenciaba que, Positiva Compañía de Seguros S. A. tenía la firme convicción que la relación estaba regida por un vínculo distinto al laboral, concretamente en un contrato de prestación de servicios Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 11 celebrados con las empresas Manpower de Colombia Ltda. y Manpower Professional Ltda. (f.° 80 al 89), quienes fungían como los verdaderos empleadores de la demandante a través de los diversos contratos de trabajo celebrados bajo la modalidad de duración de la obra o labor contratada, situación que solo vino a definir al resolverse el fondo de esta controversia.

Expuso que, aunque la accionante indicó que Positiva S. A. era consciente de su obrar incorrecto pues venía siendo demandada por iguales pedimentos, las providencias judiciales dictadas en otros procesos ordinarios no constituían en este caso, precedente obligatorio en tanto conforme lo indicado en decisión CSJ SL811-2019, su imposición dependía del material probatorio allegado al plenario.

Señaló que, en el particular, se encontraba que la enjuiciada hizo uso de los mecanismos que le confería el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que tuvo la convicción de poder celebrar un contrato de prestación de servicios y su conducta estuvo desprovista de la intención de ocasionar algún tipo de perjuicio a la actora, pues además solo por esta vía judicial es que está logrando obtener su condición de trabajadora oficial (f.° 325 a 334, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia de Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 12 segundo grado «en cuanto confirmó la decisión de primera instancia de no imponer condena por indemnización moratoria y, en cuanto, condenó a la indexación de las condenas» para que, constituida en sede de instancia, revoque la providencia inicial en lo atinente a la absolución por igual concepto, para que, en su lugar, conceda la indemnización moratoria en lugar de la indexación (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, pues pese a dirigirse por vía diferente, tienen identidad argumentativa y de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo el 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el 77 de la Ley 50 de 1990 y 8° de la Ley 153 de 1887 (demanda de casación, cuaderno digital).

Afirma que el quebranto de las normas sustanciales se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada abusó de la contratación de los servicios de la demandante a través de las sociedades MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. y MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. 2. No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. no obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante.

Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 13 3. Dar por demostrado sin estarlo que la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. tenía el convencimiento de que entre las partes no existía una relación laboral. Lo anterior, por la apreciación equivocada de: i) el Contrato de Trabajo por la duración de una obra o labor celebrado el 6 de octubre de 2008 con Manpower de Colombia Ltda. (f.° 22 del expediente); ii) el similar por duración de una obra o labor contratada, pactado el 1º septiembre de 2009 con Manpower Professional Ltda. (f.° 24 y 25, ib); iii) el de trabajo celebrado el 1º de diciembre de 2011 con Manpower de Colombia Ltda. (f.° 27 y 28, ibidem); iv) el anexo 1° al contrato de trabajo por obra o labor celebrado con Manpower de Colombia, suscrito el 1º de diciembre de 2011 (f.° 30, ib); v) el anexo 1° al contrato individual de trabajo celebrado entre Manpower de Colombia Ltda. (f.° 32, ibidem); vi) el Contrato de Prestación de Servicios n.° 000581 de 2009 celebrado entre Positiva S. A. y Manpower Professional Ltda. (f.° 80 a 89, ib).

Y por falta de apreciación del Correo Electrónico enviado por el representante de servicios de Manpower a la demandante el 30 de noviembre de 2011 (f.° 35, ibidem). Asevera que si bien el Tribunal acertó al sostener que la indemnización por mora no es de aplicación automática, se equivocó de manera ostensible al considerar que Positiva S. A. obró con la convicción de no estar en presencia de una relación laboral; que la prueba calificada evidenciaba que fue tratada como una verdadera trabajadora, pero sin que se respetara, los parámetros legales para los trabajadores en Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 14 misión, sin razones que justificaran el desconocimiento de la relación laboral.

Argumenta que aunque los contratos de trabajo celebrados entre el 6 de octubre de 2008 y el 30 de noviembre de 2012 con Manpower Professional Ltda., fueron valorados por el colegiado para reconocer la relación laboral real, no apreció: i) que fue contratada en misión para prestar sus servicios a Positiva S. A. por un lapso cuatro años; ii) que ese vínculo se dio de forma sucesiva y continua; iii) que la atadura se realizó de manera indistinta, a través de las sociedades Manpower Colombia Ltda. y Manpower Professional Ltda.; iv) que las actividades para las que fue contratada eran permanentes y hacían parte del giro ordinario de Positiva S. A.; v) que se presentó una clara situación de abuso de los instrumentos jurídicos utilizados para su contratación. Esgrime que la apreciación cabal de dichos contratos y de sus anexos evidencia que se celebraron por duración de la obra o labor, pero la misma no determinó ese objeto ni las razones que justificaban el trabajo en misión; que tampoco se tuvo en cuenta que la sucesión de vínculos revelaba con creces que se excedieron los límites legales de los en misión, que intentaron ocultar tal violación a través de nexos que se suscribían de forma independiente por medio de las litisconsortes.

Ahonda que los contratos indicaban que su labor u obra era la de «auxiliar administrativo por Proyecto Nueva Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 15 ARP»; que esta descripción no correspondía a ello o a una situación temporal, sino a un cargo; que en los Contratos del 1° de septiembre de 2009 (f.° 24 y 25, ib) y 1° de diciembre de 2011 (f.° 27 y 28, ibidem), en el acápite de la obra o labor, indicaban que «ejecutaría las funciones inherentes al cargo mientras dura[ra] el periodo de transición y se tomara la decisión de vincularlos laboralmente por Positiva y/o máximo hasta el 30 de noviembre de 2012 […]»;

Razona que esta referencia evidenciaba que su contratación a través de terceros obedecía a que Positiva S. A. no había tomado la decisión de vincularla de manera directa, aduciendo un periodo de transición, sin embargo, esto reflejaba el abuso en la contratación y la holgura con que se trasgredieron los límites legales para los trabajadores en misión; que tampoco se justificaba el uso de esta modalidad de contratación, pese a que las labores contratadas eran permanentes y no ocasionales o transitorias y hacían parte del giro ordinario de esa sociedad, como lo evidenciaban los anexos de los contratos denunciados.

Acota que el juez plural, en contravía de lo probado, indicó que la entidad enjuiciada, hizo uso de los mecanismos legales que le confería el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 «creyendo poder celebrar con el actor un contrato de prestación de servicios»; que con tal afirmación pasó por alto que se trataba de un supuesto de tercerización para suministro de personal; que si hubiera apreciado de manera integral, la prueba, habría constatado no solo la existencia de la relación Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 16 sino que la conducta de la entidad no se sujetó a cánones de buena fe.

Destaca que el sentenciador no apreció el Correo Electrónico del 30 de noviembre de 2011 que demuestra que su paso de Manpower Professional Ltda. a Manpower de Colombia Ltda., obedeció a un problema meramente presupuestal y no a un cambio real del empleador; que el contenido de este documento revelaba que a los trabajadores y, en particular, a ella, se le conminaba a renunciar para poder continuar prestando sus servicios a Positiva S. A., en razón al manejo presupuestal de los contratos celebrados por las litisconsortes; que si se hubiera valorado cabalmente este documento, se habría considerado que Positiva S. A. no obró de forma transparente y no tuvo la convicción seria y fundada de que no era su trabajadora.

Discurre que los contratos celebrados demuestran que su vinculación no fue excepcional, sino que perduró por cuatro años, sin que se justificara el cambio de contratación ni se respetaran los supuestos de temporalidad; que, por el contrario, el correo electrónico mencionado daba cuenta que los cambios de Manpower Professional Ltda. a Manpower de Colombia Ltda. obedecieron a lo decidido por Positiva y que la actividad desarrollada era la normal ejecutada por esa entidad.

Apunta que el contrato de prestación de servicios de 31 de agosto de 2009 tampoco era demostrativo que Positiva tuviera la convicción fundada de que no era su trabajadora; Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 17 que aunque este documento refleja la relación negocial entre Positiva S. A. y Manpower Professional, nada dice respecto de la contratación suya y las condiciones reales en que se prestó el servicio; que por ello, constituye un error fáctico evidente deducir la buena fe de la entidad pública respecto de una preforma ajena a la atadura que vinculó a las partes y las circunstancias en que se desarrolló. Manifiesta que el sentenciador incurrió en contradicción al dejar claro, por un lado, que se presentaron abusos y simulaciones en su contratación, a través de terceros y, a la vez, deducir de forma ligera la buena fe; que si aquel encontró probada la existencia de simulaciones, apariencias legales y la finalidad de ocultar su verdadera calidad frente al trabajador subordinado, resulta paradójico que concluya que obró con una convicción seria y fundada de la inexistencia del vínculo laboral.

Agrega que respecto al abuso de figuras como la empresa de servicios temporales y la procedencia de la indemnización moratoria por ausencia de buena fe patronal es preciso tener en cuenta lo indicado por la jurisprudencia en las decisiones CSJ SL4330-2020, CSJ SL807-2013 y CSJ SL5523-2013; que en estas providencias, la Sala de casación es enfática en explicar que situaciones como la continuidad de los servicios en el tiempo, la inexistencia de situaciones excepcionales y la calidad de permanencia de las funciones son hechos indicativos de la mala fe en la contratación (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley 6° de 1945 y el 1° del Decreto 797 de 1949. Expone que el error jurídico que se le atribuye a la sentencia radica en la forma como aplicó el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; que absolvió de la indemnización moratoria sin analizar las particularidades de la conducta de Positiva S. A. es decir, que en realidad fungió como empleadora; que, por el contrario, se afirmó de manera ligera, que ésta tenía la firme convicción de no estar en presencia de un contrato de trabajo.

Asegura que el razonamiento del juez plural desconoce los parámetros que la jurisprudencia laboral ha fijado, entre otras en decisiones, en las CSJ SL9641-2014 y CSJ SL539- 2020 para efectos de exonerar de la indemnización moratoria; que en estos pronunciamientos se estableció la carga de la prueba perentoria en la materia y también se indicó que corría a cargo del empleador para lograr su exoneración, es decir, que era este quien debía demostrar «que a pesar de haber incumplido su obligación prestacional, siempre obró ceñido a la buena fe o, dicho de otro modo, tuvo razones poderosas y creíbles para sustraerse de su pago».

Infiere que en el presente caso, el juez de alzada se equivocó al absolver la indemnización moratoria pretextando Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 19 «la firme convicción de que la relación estaba regida por un vínculo diferente al laboral», sin exponer razonablemente el fundamento de tal afirmación y sin tener en consideración los parámetros establecidos por la jurisprudencia laboral de cara a la imposición o absolución de dicho resarcimiento; que de esta forma quedaba demostrado que aplicó indebidamente al caso concreto, las normas que preveían la moratoria en comento, pues no tuvo en consideración los parámetros legales que se debían valorar para su imposición (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Manpower de Colombia Ltda. y Manpower Professional Ltda. manifiestan que los medios de convicción denunciados en el cargo primero, solo tienen el alcance de revelar la relación de trabajo que se desarrolló con la demandada, pero no permiten derivar un actuar de mala fe de Positiva S. A., y menos aún de ellas. Apuntan que las pruebas referidas solo dan cuenta de las labores realizadas por la actora; que una conducta contraria a derecho por parte del empleador, no era soporte de la mala fe; que no existe un error grosero o evidente en el análisis de las mismas; que no siempre que se declaraba un contrato realidad con contravención de la ley laboral, se imponía la condena de la moratoria; que soporte de su criterio, eran los parámetros fijados para la imposición de esta sanción, sentados en decisión CSJ SL2805-2020.

Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 20 Afirman que su conducta fue correcta y siempre dirigida a garantizar los derechos de la reclamante y no hay motivos para ubicar sus actuaciones en el terreno de la mala fe; que a pesar de haber declarado a Positiva S. A. como verdadero empleador, ello no suponía que durante la ejecución contractual tuviera conciencia de ello o que hubieran actuado con mala fe.

Señala frente al segundo cargo que no existía la aplicación indebida de la norma, por cuanto tenía la firme creencia de que la relación con Positiva S. A. era diferente a la laboral; que este raciocinio no era contrario al mandato legal (escritos de oposición, cuaderno digital). Positiva S. A. aduce que el juez plural no se equivocó en su decisión, porque su actuar estuvo revestido de buena fe, en tanto tuvo la convicción de mantener una relación de índole comercial con las empleadoras de la actora; que al revisar la misión de la entidad, se encontraba un marco normativo integrado por el artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994 - artículos 77, 81 y 88- que establecía los requisitos, obligaciones y funciones de las entidades públicas que hacían parte de la estructura del sistema de seguridad social integral.

Señala que en estas normas también se indicaba que para el cumplimiento del servicio público a su cargo, era necesario contar con personal a través de diferentes modalidades contractuales, que no implicaban Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 21 necesariamente una vinculación laboral; que dada su naturaleza de entidad aseguradora, organizada como sociedad anónima, con participación mayoritaria del Estado, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales de este, (EICE), cuando tenía limitaciones en la conformación de su propio personal, podía acudir a las facultades con las que contaban las ARL, entre estos, suscribir con terceros la prestación de servicios que apuntaran a su objetivo misional.

Plantea que bajo ese esquema suscribió contratos comerciales con Manpower Professional Ltda. y Manpower de Colombia Ltda. para el desarrollo de actividades y por ello tenía la convicción de estar cumpliendo con los objetivos trazados por el sistema de riesgos laborales y no en la búsqueda de construir relaciones laborales con trabajadores de dichas empresas; que dentro del proceso no se probó su actuar de mala fe.

Indica que no existe una clara demostración de los errores de hechos formulados y que, en todo caso, estos no son groseros, pues lo argumentado por la recurrente no lo revela y no trastoca los pilares fundamentales de la segunda decisión; que sus argumentos se asemejan más a un alegato de instancia y no cumplen las formalidades propias del recurso extraordinario.

Añade que el segundo cargo es inestimable por la vía que se orientó, toda vez que la prueba de la mala fe era un tema que debía plantearse por senda fáctica, que supone además aceptar los hallazgos probatorios del Tribunal, entre Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 22 estos, el de un obrar correcto y leal; que, además, la censura se limita a reproducir una serie de jurisprudencia sin conectarla con la decisión del tribunal y el error que propone (escrito de oposición, ib).

IX. CONSIDERACIONES No tiene razón la opositora en las glosas técnicas formuladas a los cargos, toda vez que contienen dos cuestionamientos de legalidad autónomos, concretos y completos, dirigidos a desvertebrar los cimientos fácticos y jurídicos que soportaron la decisión del sentenciador en cuanto a la improcedencia, a favor de la impugnante, de la indemnización moratoria del artículo 1º de la Ley 797 de 1949.

Precisado lo anterior, conviene memorar que el Tribunal decidió que no había lugar a la condena por este rubro, habida cuenta que la entidad demandada tenía la plena creencia de estar actuando bajo las previsiones de la Ley 80 de 1993, en razón a los distintos contratos de prestación de servicios que celebró con las litisconsortes, para que la actora prestara sus servicios en misión. Esta Corporación, entre otras, en las decisiones CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018 ha reiterado que la sanción moratoria del artículo 1º de la Ley 797 de 1949 tiene un carácter eminentemente sancionatorio, en tanto se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 23 sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo.

Asimismo, se ha insistido que su aplicación no es automática e inexorable y que corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae, total o parcialmente, del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia de la misma, es decir, verificar la forma en que se ejecuta la relación de trabajo para comprobar si el empleador actuó desprovisto de buena fe.

En relación con ello, en la sentencia CSJ SL3616-2020, se orientó que la buena fe equivale a: […] obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es decir, se traduce en el actuar sincero con suficiente probidad y honradez del empleador frente al trabajador, a quien en ningún momento quiso cercenar sus derechos, lo cual está en contraposición con la mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

Ahora, a la par con lo último, la Corporación también ha enfatizado que la sola celebración de contratos de diferente índole a la laboral o la convicción de estar legalmente habilitado para hacerlo, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no pagarlas en tiempo, resulta insuficiente para tener por demostrado que entidades como Positiva S. A., actuó bajo los postulados de la buena fe.

Así se explicó, entre otras, en las decisiones CSJ Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 24 SL9641-2014, CSJ SL5523-2016, CSJ SL1035-2016, CSJ SL5523-2016, CSJ SL12547-2017, CSJ SL3590-2018, CSJ SL390-2019, CSJ SL3358-2019 y CSJ SL228-2020. En esta última, se indicó: Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

Por ello, en lo que atañe con la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tal como lo indica la censura, la conducta de buena o mala fe del empleador no pende de las pro formas contractuales que suscribieron las partes o su denominación, ni de la mera convicción de haber obrado ajustado a la ley, pues en todo caso, es indispensable la verificación de otros aspectos en torno a la conducta que asumió el empleador en su condición de deudor obligado, pues «además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción».

Incluso en esa misma línea, la Corte ha indicado que la celebración de variados y continuos convenios en el sector oficial, con apariencia ajena a la atadura laboral, para la realización de actividades permanentes y pertenecientes al objeto social de la entidad respectiva, son actos indicativos de la intención de ocultar la verdadera naturaleza laboral de Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 25 la relación y de exonerarse del pago de las acreencias derivadas de la mismas, como se expresó en las providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547- 2017, entre otras.

Por tanto, el juez plural incurrió en el error jurídico protuberante que le enrostra la censura, pues se repite, no se atuvo a los mandatos legales y jurisprudenciales al considerar que la existencia de los mencionados acuerdos contractuales y la creencia de poderlos celebrar por parte de Positiva S. A., no podían construir certeza de que esta obrara de buena fe respecto a la trabajadora, sin la intencionalidad de generarle un perjuicio.

En ese escenario, se advierte que la concepción restrictiva, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes que le impidieron valorar los demás aspectos que abarcaban esta sanción moratoria, a efectos de determinar si existían razones atendibles que permitieran colegir que su actuar estuvo enmarcado en el ámbito de la buena fe, contrariando con ello, el criterio imperante en la materia.

Convicción entorno a esa evidentemente errada decisión que se profundiza en la Sala, cuando constata que esa empresa del Estado abusó reiteradamente de los esquemas de contratación que le permitían realizar, a través de terceros, algunas actividades, incluso más allá del tiempo que la legislación le permitía, lo cual no se aviene a las características especiales de excepcionalidad y Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 26 transitoriedad, establecido para esa tipología de contratación administrativa, inserta en la Ley 80 de 1993, así como como en el artículo 71 Ley 50 de 1990, para el suministro de personal, más aún si se tiene presente que, para esta última actividad, las litisconsortes no se estaban constituidas legalmente como empresas de servicios temporales (EST).

Así se dice, por cuanto de los diferentes contratos de trabajo por labor u obra celebrados entre la actora y Manpower de Colombia Ltda. y Manpower Professional Ltda. desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2012 (f.º 22, 24, 25, 26 y 27 del expediente); así como de los documentos anexos a estos (f.º 30 a 32, ibidem) se desprende: i) que a la actora se le vinculó con las litisconsortes para desempeñarse en el cargo de asistente o auxiliar administrativa en el área administrativa en las instalaciones de Positiva S. A., primero con la categoría de trabajadora en misión y luego de trabajadora. ii) que en los diferentes contratos se impuso la ejecución de actividades, entre otras, relacionadas con notificar las calificaciones de origen y PCL; atender y recibir las solicitudes por correo electrónico, que se realizaran en esa entidad de aseguramiento social; recibir y verificar la correspondencia que entregaban los afiliados; informar mensualmente las notificaciones a la casa matriz; subir al expediente digital documentación de notificaciones; controlar la radicación de correspondencia; atender y direccionar al Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 27 usuario y apoyar en el proceso de notificación de prestaciones económicas, incapacidades y pensiones.

Estado de cosas que revela que, en realidad, Positiva S. A. no estaba contratando la prestación de servicios con Manpower Professional Ltda. y Manpower de Colombia Ltda., ni incorporando a la demandante a sus actividades porque requiriera adelantar algún trabajo transitorio u ocasional, sino para cubrir labores permanentes, propias y habituales de su actividad misional, como lo era la atención al usuario en los procesos de calificación y reconocimiento de las prestaciones económicas a su cargo.

Por consiguiente, fluye palmario que Positiva S. A., con censurable abuso del derecho, se aprovechó de las facultades que la ley le otorgaba, para ocultar una verdadera relación laboral con la demandante, echando mano de formas contractuales administrativas y comerciales, en el que las litisconsortes fungían como simples intermediarias que se turnaban intencionadamente para contratar el personal que le proveían, incluso más allá del tiempo que en derecho era posible, con el único objetivo de deslaboralizar vinculaciones que en la realidad eran de trabajo, para sustraerse del reconocimiento de los derechos de quienes, como la recurrente, era su genuina servidora subordinada.

Manejo de las figuras de la contratación pública y de la intermediación laboral, por parte de la demandada, que no son simples errores jurídicos que la exoneren de la carga moratoria del artículo 1º de la Ley 797 de 1949, pues aparte Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 28 de lo dicho con antelación, la Corporación ha decantado, en casos como el presente, que le resulta inaceptable que, en la ejecución de contratos aparentemente no laborales, en la realidad empresas como la demandada se comporten como verdaderos empleadores, actitud que desaparece solo para reconocer los derechos sociales de su servidores, obviando que todos los contratos laborales, inclusos los habidos en el sector público, deben ejecutarse de buena fe, pues este principio, anclado en la Constitución, irradia todo el sistema jurídico, abarcando, por ende, el componente regulatorio de las relaciones laborales con el Estado, a partir de lo cual ese tipo de nexo obliga, no solo a lo que él expresa, sino a todo lo que emana de su naturaleza o que por ley pertenecen a ella.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del ataque. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, para dar contestación a los recursos de alzada, en cuanto el concepto indemnizatorio en estudio, basta decir, además de las consideraciones vertidas en casación, que las declaraciones de los testigos Pablo Rafael García Barrios, Lucila Elizabeth Corrales Hernández y Claudia Elena Benítez, corroboran lo establecido con la prueba documental analizada, esto es, que la atadura de la demandante con Positiva S. A. fue un verdadero contrato laboral, en el cual a la trabajadora se le imponía un horario, Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 29 recibía órdenes, instrucciones e implementos de trabajo por parte de funcionarios de Positiva S. A. y ejecutaba actividades iguales a las del personal de esa entidad.

En este contexto, como acaba de decirse, para la Corte no es aceptable, que solo para reconocer y pagar los derechos sociales a su trabajadora, Positiva S. A. no se comportara como la empleadora que genuinamente fue en la ejecución de la atadura real, conducta que, al tenor de la sentencia CSJ SL4330-2020, tuvo «la intención de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante», lo que denota sin duda alguna, un actuar malintencionado y ajeno al terreno de la buena fe.

Por tanto, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la decisión del juzgado, para en su lugar, emitir condena solidaria en contra de las demandadas por concepto de sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante, con sujeción a lo expuesto en la providencia CSJ SL986-2019, en el sentido de que dicho término se cuenta por días calendario.

Así que, teniendo en cuenta que el verdadero contrato de trabajo terminó el 30 de noviembre de 2012 y el plazo de gracia comenzó a contarse a partir del día siguiente, los 90 días finalizaron el 28 de febrero de 2013. Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, en cuanto el valor del último salario devengado para el año 2012, el sentenciador primario, teniendo en cuenta la nivelación salarial concedida y conforme la documental de folio 20 ibidem, determinó que equivalía al fijado para el año 2009 ($1.250.000,oo mensuales), pero ajustado al 2012 con el IPC certificado por el Dane del año inmediatamente anterior, asunto que no fue objeto de inconformidad por las partes.

Bajo los citados presupuestos, se reconocerá la indemnización, a partir del 1º de marzo de 2013, a razón de $45.416,oo diarios, hasta que se paguen las condenas impartidas en el presente juicio, teniendo en cuenta que la accionante devengó como último salario mensual, para el año 2012 (incluido su reajuste con el IPC del año anterior), la suma $1’362.500,oo Costas en las dos instancias a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que OLGA LUCÍA PRECIADO URIBE promovió contra POSITIVA COMPAÑÍA Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 31 DE SEGUROS S. A., trámite al que se vinculó a MANPOWER PROFESIONAL LTDA. y MANPOWER DE COLOMBIA LTDA., en cuanto absolvió del pago de la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En sede instancia, se revoca parcialmente el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de mayo de 2018, para en su lugar, condenar solidariamente a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., MANPOWER PROFESIONAL LTDA. y MANPOWER DE COLOMBIA LTDA., a pagarle a OLGA LUCÍA PRECIADO URIBE a título de indemnización moratoria, cuarenta y cinco mil cuatrocientos dieciséis pesos ($45.416,oo) diarios, desde el 1º de marzo de 2013, hasta que se haga efectivo el pago de las condenas impuestas en este juicio.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90035 SCLAJPT-10 V.00 32