SL2113-2023 — Corte Suprema

SL2113-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 691 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 33 de 1985Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[…] desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del cálculo actuarial por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional. En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que “las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso” y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este “aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes”. Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, además, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021). Puntualmente, respecto al alcance del mentado establecido en el canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: “[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas”. En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: “[…] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. Lo previo porque como lo señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca “integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)”, de forma tal que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021). En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el dador del empleo que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio como sucedió en el sub judice debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlos a través de su reliquidación, como ocurre en el caso bajo análisis. Así, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar “los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante”, con la finalidad de que tal valor se “compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)” (subrayado fuera del texto original)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban las mismas premisas y, en el que se sostuvo: “[…] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado”. Así, en citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte la recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Sala se aparta de tal posición, para lo cual ha expuso las siguientes razones, las que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: “[…] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 “(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional”. En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador. Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial Tesis: «Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca “predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo” (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el “[...] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública”. Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no resultaba procedente la aplicación de la convención colectiva 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar para estudiar los emolumentos que debían integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales Tesis: «1. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en al CCT 1993. Frente a la ausencia de análisis de la Convención Colectiva vigente para 1993 (cuaderno anexo) por parte del sentenciador de segundo grado y los efectos que ello tuvo en la integración de la base salarial a fin de la elaboración del cálculo actuarial a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL1616-2022, en donde la Corporación analizó un ataque de similares características al presente por no decir idénticas y, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales. Expresamente se dijo: “[…] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc. (negrilla del texto original) Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente”. Para sustentar dicha posición, en la citada providencia se trajo a colación la decisión CSJ SL, 30 mar. 2022, rad. 68874, que memoró lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: “De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […]” De igual forma se hizo referencia al fallo CSJ SL4086-2017, en el que se enseñó: “[…]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley” (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […]” Bajo el anterior escenario, si bien resulta cierto que el colegiado no examinó lo dispuesto en la CCT de 1993, ello no conduce a un error de hecho capaz de quebrar el proveído por él dictado, esto es, con la connotación de protuberante, manifiesto o evidente, en la medida en que acorde a lo pactado por las partes en el proceso de negociación colectiva su voluntad no estuvo dirigida a darle connotación salarial a dichos emolumentos con miras a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), más aún cuando en el canon 42 del Acuerdo Extralegal 1993 se pactó que “las pensiones de jubilación […] cuyo derecho se causa a partir del 1º de Agosto de 1977 a cargo de la Flota -Mercante Grancolombiana S. A., se liquidaran con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes […]”». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Cuando el convenio colectivo no consagra expresamente los factores que deben observarse para liquidar la pensión convencional o no fue aportado al proceso, es necesario acudir a los términos que sobre el particular establece la ley PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no observar como factores salariales llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario, el trabajo extra y suplementario, el 75 % de los viáticos lo recibido por el trabajador bajo la denominación de primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio Tesis: «2. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a los comprobantes de pago. Respecto a la equivocada valoración de los comprobantes de pago de folios 341, 483-488, 490, 493-499, 564, 605,618-620, 645, 650, 662, 668, 685, 706-707, 130-731, 138 y 170 del cuaderno principal anexo hoja de vida y la liquidación final obrante en los folios 466-467 ibidem, en los que según lo discutido por el recurrente se deja constancia de que además del sueldo entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, devengó, primas de antigüedad dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento y porcentaje viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, debe memorase que el operador judicial respecto a dicho aspecto señaló: […] En ese contexto, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado, pues conforme a los elementos de convicción denunciados en el embate y que reposan a folios 341, 483-488, 490, 493-499, 564, 605,618-620, 645, 650, 662, 668, 685, 706-707, 130-731, 138 y 170 del cuaderno principal anexo hoja de vida, al igual que la liquidación final obrante en los folios 466-467 ibidem se constata que tanto las prima de antigüedad, así como lo cancelado por concepto de alimentación y alojamiento fue percibido habitualmente por el demandante de forma tal que debe tenerse en cuenta como factor salariales para el momento en que se elabore el respectivo calculo actuarial. Lo previo encuentra sustento, además, en el fallo CSJ SL4313-2021, en la que se enseñó: “[…] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados”. Por su parte en lo que tiene que ver con lo cancelado bajo la denominación Trabajos de mantenimiento y Ayuda. Operacional, según se dejó establecido en la providencia CSJ SL1616-20222 (sic) ya citada, dicho concepto está dirigido a retribuir los servicios prestados y, por tanto, es llamado a integrar los factores para elaborar el título pensional, explícitamente allí se indicó: “[…] a) Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: “Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)”, “(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora” y lo más importante en el numeral 13º del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: “ los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario”, Lo mismo sucede con la prima de servicios regulada en el artículo 45 de la CCT 1993, en la que se dejó claro que su reconocimiento es proporcional al tiempo laborado de donde se infiere que también se cancela como contraprestación directa a la actividad desplegada por el servidor. Por lo anterior encuentra la Corte que el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al no observar como factores salariales llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario, el trabajo extra y suplementario, el 75 % de los viáticos lo recibido por el trabajador bajo la denominación de primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como trabajos de mantenimiento y ayuda operacional los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, descrito en párrafos precedentes. En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Darío Alberto González Orjuela adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta reiterar los argumentos expuestos en casación para afirmar que, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, el trabajo extra y suplementario, al igual que el 75 % de los viáticos deberá incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como trabajos de mantenimiento y ayuda operacional que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota. Lo previo, porque el demandante logró acreditar que dichos pagos fueron percibidos de forma constante o que estaban destinados a retribuir las labores por él ejecutadas, de forma tal que, el empleador debía demostrar que dichas erogaciones no tenían la habitualidad presentada o estaban destinados a un objetivo diferente, ya que de lo contrario, como sucedió en el presente asunto, le corresponde asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se generan frente a un pago de naturaleza salarial. Debido a lo anterior, habrá de adicionarse la sentencia dictada por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de noviembre de 2017, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 1 de abril de 1970 al 23 de julio de 1985 para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: trabajo extra y suplementario, 75 % de los viáticos, primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «En otras palabras, de lo alegado por la censura, encuentra la Corte que el Tribunal no dio incidencia salarial a las primas de antigüedad y de servicio, por no existir una fuente que así lo previera, así como a los conceptos relativos al alojamiento y alimentación, al igual que al denominado trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, proceder que se encuentra equivocado en la medida en que bajo los derroteros del artículo 127 del CST “[…] constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” mandato que acorde lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala ha de entenderse en el sentido de que “todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario” (CSJ SL1616-2022). Puntualmente sobre la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: “[…] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «[…] no puede pasarse por alto que en la providencia CC SU1023-2001, tal como se advirtió en el cargo, la Corte Constitucional hizo un detallado análisis sobre la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, planteamientos que se estiman resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante dicha sociedad, puesto que, si bien en tal decisión se anunció que lo allí determinado era de carácter transitorio, lo cierto es que lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia. […] En ese sentido, se tiene que la providencia de la Corte Constitucional atrás citada se dijo: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […]” Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones el embate no sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «El operador judicial fundamentó su decisión en que, de acuerdo con la modificación introducida al numeral 4º de la cláusula 16 del contrato de fiducia mercantil suscrito entre el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la sociedad Fiduprevisora a S. A., lo establecido en la sentencia CC SU 1023-2001 y la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, “la Federación Nacional de Cafeteros asu[mió] la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la matriz de las obligaciones adquiridas por la sociedad subordinada”; premisa que, se recuerda, no fue desvirtuada en el plenario y que a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se le podía endilgar responsabilidad frente a las obligaciones de la Flota Mercante S. A. en la medida en que “el control y administración del Fondo Nacional del Café se en[contraba] a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros”. Bajo ese escenario, no obstante, la recurrente advierte que la controversia que plantea no constituye un hecho nuevo en la medida en que, en el presente juicio el sentenciador sí efectuó un pronunciamiento expreso respecto del compromiso que podría tener la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público en este asunto y que no presentó recurso de apelación, al no estar legitimada para ello ante la absolución de las condenas que le impartió el juez de primer grado. Sin embargo, lo cierto es que la Sala encuentra que lo que se pretende es aprovechar el planteamiento del colegiado para proponer el análisis de una temática que se encuentra por fuera de la litis que se fijó en el examine, como lo es la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público bajo la condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, pues la posición juzgador fue que aquella carecía del “control y administración del Fondo Nacional del Café” en la medida que esta se encontraba “a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros “ y por ello era la llamada a responder, aspecto fáctico que, según la propia recurrente, no fue objeto de reproche en la acusación. Lo previo, además, conduce a que no se hayan discutido todas las bases en que el administrador de justicia cimentó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros, lo que genera la consecuencia de que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en sentencia CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: “Se hace necesario que la parte recurrente “controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido”. Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: “[…] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que “no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado”. […] En ese orden y desde la aludida perspectiva la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, manteniendo su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sobre este asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, esta Corporación dijo que: “Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley”». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Lo previo ya que, se insiste, no se desconoce la calidad de matriz o controlante que la Federación ostentó sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, otra cosa distinta es la facultad que, aquella tendría para repetir en contra de su mandante en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, acto jurídico que contrario a lo afirmado por la recurrente sí tendría que ser valorado pues ese documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero dicha temática también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía indirecta, no haber sido un asunto requerido a través de una demanda de reconvención o, al menos puesto de presente al contestar el escrito inicial».

Microsoft Word - No.1 87786 MV SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2113-2023 Radicación n.° 87786 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el primero le instauró a la segunda, al igual que a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. EN LIQUIDACIÓN, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES así como a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al que se vinculó como litis consortes necesarios a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 2 y a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA.

ANTECEDENTES Darío Alberto González Orjuela llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: Primero. […] que cumplió los requisitos exigidos por el Seguro Social para acceder a la pensión de vejez por aportes, a partir del 18 de junio de 2006. Segundo. […] que es beneficiario del régimen de transición establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Tercero. […] que la normatividad aplicable es la establecida en el Acuerdo 049 de 1990 ratificado por el Decreto 758 de 1990, Reglamento interno del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES aplicable a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Cuarto. […] fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria (negrilla del texto original).

Como consecuencia, solicitó que se condenara a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación a cancelarle a Colpensiones el cálculo actuarial por el tiempo que le prestó servicios; que esta última procediera a la reliquidación del IBL de su pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90 % desde el 18 de julio de 2006 con los incrementos legales a que hubiere lugar y a cancelarle los perjuicios morales y materiales, los intereses moratorios y, todo lo que resultare probado en proceso más las costas.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 3 En forma subsidiaria, solicitó que el reconocimiento del título pensional se le impusiera a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café o a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A., compañía en la que la aquella tenía una participación del 45 %, el cual se incrementó al 80.07 % para el año 1954; afirmó que el 100 % de ese capital eran «recursos públicos parafiscales que pertene[cían] a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular era la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público pero que era administrada por la federación. Indicó que, dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se encontraban la de pagar las prerrogativas pensionales, efectuar el aprovisionamiento para realizar los aportes a seguridad social y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que debía cancelar por las labores prestadas por sus trabajadores hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera tal compromiso.

Informó que dicha entidad cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., «la cual [era] filial» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la medida que esta obraba como administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que ejecutó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en virtud de un contrato de trabajo Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 4 que se desarrolló desde el 1º de abril de 1970 hasta el 22 de julio de 1985, que equivalía a 753.28 semanas que debieron haber sido cotizadas; que como último cargo ocupó el de «aceitero a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana», devengado un salario básico mensual de U$379.14; que en la calenda del finiquito contractual celebró una conciliación en la que nada se dijo respecto de su derecho pensional en la medida que no había cumplido los requisitos para su configuración y que laboró a favor de otras entidades, tanto en el sector público como privado donde aportó 1084 semanas.

Esgrimió que, en la referida compañía existió la Unión de Trabajadores de la Industria de Transporte Marítimo y Fluvial - Unimar de la cual fue miembro; organización sindical con la que se suscribieron las Convenciones Colectivas de Trabajo 1985-1988 y 1988-1991 y que la cláusula 20 de esta última dispuso la continuación e incorporación de las normas extralegales que no le fueran contrarias.

Anotó que la Corte Constitucional le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, «matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A.» que proporcionara los dineros necesarios para el pago de las pensiones a sus servidores. Apuntó que el 3 de enero de 2008 solicitó al entonces ISS el reconocimiento de su prestación, entidad que profirió Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 5 la Resolución n.°04663 del 29 de enero de 2008, en la que se le otorgó la de vejez, a partir del 1º de febrero de dicho año, a pesar de que ha debido otorgarla desde el 16 de junio de 2006, pero que, además, no tuvo en cuenta el tiempo trabajado a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., motivo por el cual elevó Reclamación ante la administradora de pensiones el 23 de enero de 2011; que lo mismo hizo respecto de la Federación Nacional de Cafeteros y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.°5-43 primera instancia, tomo I, expediente digital).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y frente a los supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, indexación o reajuste; de la indemnización moratoria, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y, la genérica (f.°388-394 primera instancia, tomo I, expediente digital).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, negó todo lo peticionado y, frente a los hechos, aceptó los concernientes a la existencia de la Flota Mercante, los demás relativos a dicha sociedad, la situación laboral del demandante y los esgrimidos respecto del ISS dijo que no los conocía. Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 6 Alegó como medios exceptivos perentorios los de inexistencia de la responsabilidad subsidiaria y de la obligación, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa (f.°400-413 primera instancia, tomo I, expediente digital).

La Compañía de Inversiones Flota Mercante Grancolombiana S. A. en liquidación obligatoria solicitó que no se le diera prosperidad a los pedimentos del actor, en cuanto a las situaciones por él aseguradas reconoció las tocantes a la relación laboral. Precisó que la entidad reconoció las pensiones de aquellos trabajadores que tuvieran 15 años de servicios y cumplieran con la edad de jubilación; que no efectuó la afiliación al demandante al ISS porque el llamado solo se hizo hasta 1990.

En cuanto a las demás señaló que no eran ciertos o que tenía que ver con conductas de un tercero. Como mecanismo de defensa de fondo acudió a inexistencia de la obligación y falta de causa (f.°3-11, primera instancia, tomo II, expediente digital). El juzgado de conocimiento por auto dictado el 25 de septiembre de 2012 tuvo por no contestada la demanda por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.°53-54, primera instancia, tomo II, expediente digital).

Así mismo, en proveído del 1º de junio de 2017, ordenó integrar como litis consorte necesario al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Flota Mercante, a través de la Fiduciaria la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 7 Previsora S. A. Fiduprevisora S. A. y a Asesores en Derecho SAS en condición de mandataria con representación del PAR Panflota (f.°465-467, ibidem).

Asesores en Derecho SAS respecto de las pretensiones relativas al pago del cálculo actuarial se opuso. En relación con los hechos anotó que no le constaban la mayoría o que no eran ciertos, pero indicó que la obligación de afiliar a los trabajadores marítimos al ISS solo se configuró el 15 de agosto de 1990. Presentó las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe y la innominada (f.°473-515 primera instancia, tomo II, expediente digital).

La Fiduciaria la Previsora S. A. solicitó que las reclamaciones dirigidas en su contra fueran rechazadas y en lo tocante a las situaciones fácticas expresó que no se trataban de tales o que no tenía conocimiento. Acudió a los medios de defensa de fondo denominados falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de sustitución patronal, de la obligación y de falta de prueba de los perjuicios pretendidos, así como buena fe y la genérica (f.°521-549, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 8 El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de noviembre de 2017 (f.°666 Cd y 667-669 acta, tomo II, expediente digital) resolvió:

PRIMERO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la demandada Colpensiones, respecto de las mesadas pensiónales del demandante del 18 de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2007. Probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir respecto del reconocimiento de perjuicios morales y materiales de que trata el artículo 446/98 (sic) y probada la excepción de no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria respecto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo declarar probadas la excepción de inexistencia de la obligación formulada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, probada la excepción de inexistencia de derechos a satisfacer por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR a Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes Panflota a efectuar el pago del cálculo actuarial del bono pensional con ocasión de los servicios prestados por él señor González Orjuela para la Flota Mercante Gran Colombiana por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1970 al 23 de julio de 1985, cálculo actuarial que deberá ser trasladado a Colpensiones a nombre del actor.

TERCERO. CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante Darío Alberto González, a partir del 1° de enero de 2008 y de igual manera condenar a Colpensiones a recibir el cálculo actuarial al que se hizo referencia en el numeral anterior y una vez cumplido esto a satisfacción proceda a reliquidar la primera mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta para la determinación del IBL, lo devengado por el demandante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de su pensión de vejez o durante toda su vida laboral según el IBL que le sea más favorable.

CUARTO. CONDENAR a Colpensiones, a pagar al demandante las eventuales diferencias que resulten a favor del demandante en caso de que proceda la reliquidación de su mesada pensional desde el 1° de enero de 2008 hasta que sea incluido en nómina de pensionados el nuevo valor de la pensión de vejez del demandante, pago que deberá hacerse de manera indexada al momento de su pago definitivo.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 9 QUINTO. ABSOLVER a la demandada Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra al igual que absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las demás pretensiones incoadas que se formularon en contra de esta.

SEXTO. Condenar en costas a Colpensiones y al Patrimonio Autónomo de Remanentes Panflota a favor del demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar el recurso de apelación propuesto por el promotor del juicio y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por sentencia del 4 de abril de 2019 (f.° 26 Cd, 28-40 acta segunda instancia, expediente digital), decidió:

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero y quinto de la sentencia impugnada en tanto se absolvió a la demandada Federación Nacional de Cafeteros, para en su lugar, DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA asume la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A de acuerdo con lo indicado en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal 4º de la sentencia impugnada en cuanto ordenó el pago de las mesadas causadas desde el 1° de enero de 2018, para en su lugar ABSOLVERLA de esta pretensión.

TERCERO. MODIFICAR el ordinal 4º de la sentencia impugnada en el sentido de ORDENAR el reconocimiento de las diferencias causadas con ocasión a la reliquidación de la prestación de vejez a partir del 1° de febrero de 2008. […] En lo que interesa al medio extraordinario, el juzgador estimó como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos a estudiar eran: Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 10 […] si [era] procedente ordenar el pago del cálculo actuarial a favor de Colpensiones respecto de los aportes al sistema de pensiones por el periodo en que el demandante prestó servicios personales a favor de la extinta Flota Mercante Gran Colombiana y, de ser así establecer cuál de las demandadas de[bía] asumir su pago.

Así mismo, se ha[bría] de analizar si [era] procedente ordenar el reajuste y el pago del retroactivo de la prestación de vejez que percibe el demandante por parte de Colpensiones. Para dar respuesta a las anteriores problemáticas, precisó que no era objeto de controversia que: i) el actor sostuvo un contrato de trabajo con la Flota Mercante entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985; ii) durante ese interregno no se realizaron aportes al ISS y, iii) Colpensiones le reconoció pensión de vejez desde el 1º de abril de 2008.

Seguidamente procedió a dar respuesta a las cuestiones controvertidas, así: 1. Del pago de las cotizaciones respecto de las relaciones laborales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Memoró que, a partir de la sentencia CSJ SL, 27 ene.2009, rad.32179, esta Sala estableció que las consecuencias de la ausencia de afiliación al sistema de seguridad social debían regirse por las normas que estuviesen produciendo efectos al momento en que se causaba la respectiva prestación, en razón a la cual en proveído CSJ SL4388-2015 se sostuvo que acorde a los mandatos establecidos en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el precepto 17 del Decreto 3798 de 2003 la mejor solución a tal situación, en Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 11 tratándose de personas cuyo contrato de trabajo había finalizado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, era «el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, para el reconocimiento de la prestación de vejez, con el consecuente traslado del cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora».

En tal virtud, estimó acertado el actuar del juzgado cuando ordenó el pago de los aportes en pensión para el periodo que el accionante ejecutó labores a favor de la Flota Mercante S. A., puesto que este «consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, cálculo actuarial que conforme con la doctrina probable en cita se [debía] determinar en la forma como lo establece el Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta para tal efecto los salarios percibidos entre 1° abril de 1970 y el 22 de julio de 1985». 2.

De los factores salariales a incluir para la elaboración del cálculo actuarial. Esgrimió que, además de la asignación básica, solo era posible observar: […] los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra y suplementario, así como el 75% de los viáticos percibidos, concepto este último al que se le dio la connotación de salario en la referida proporción, en la Convención Colectiva de Trabajo que la empleadora suscribió con la organización Sindical Unimar, vigente para el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1985 y el 20 de mayo de 1988 […].

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior, porque no observó norma legal o extralegal que le otorgara incidencia salarial a las primas de antigüedad y de servicios. Para efectos de la elaboración del título pensional, advirtió que en el expediente no reposaban la totalidad de los soportes de la remuneración devengada por el petente durante toda la relación contractual, motivo por el cual ordenó a la Fiduprevisora S. A., como administradora del PAR Panflota, que remitiera a Colpensiones « certificación de salarios y los factores antes señalados devengados por el demandante entre el 1° abril de 1970 y el 22 de julio de 1985». 3.

Responsable del pago del cálculo actuarial. Explicó que, como consecuencia de la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., se suscribió el contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S. A., en virtud del cual dicha entidad en principio sería la llamada a reconocer el cálculo actuarial. No obstante, anunció que: […] en el último otrosí en la modificación que se introdujo al numeral 16º de la cláusula cuarta, está el de pagar las obligaciones siempre que el Patrimonio Autónomo cuente con los recursos suficientes y en tal sentido en tanto, tal como lo indicó el apoderado de la parte actora, en sentencia SU 1023 de 2001 la Corte Constitucional reconoció que la Federación Nacional de Cafeteros es la matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante […].

Por tales razones y en armonía con la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 13 1995, acotó que «la Federación Nacional de Cafeteros asu[mió] la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la matriz de las obligaciones adquiridas por la sociedad subordinada».

Resaltó que, la premisa regulada en la disposición atrás citada podía ser desvirtuada en el caso en que « la matriz o controlante, de[mostrara] que el estado de liquidación fue ocasionado por una causa diferente»; pero que ello no había ocurrido en el examine. Frente Asesores en Derecho SAS, indicó que su obligación era expedir cualquier acto administrativo «relacionado con el reconocimiento, sustitución, o cualquier trámite pensional de los extrabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A».

Respecto de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que no existía precepto que le endilgara responsabilidad frente a las obligaciones de la Flota Mercante S. A., en la medida en que «el control y administración del Fondo Nacional del Café se en[contraba] a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros». 4. De la reliquidación de la pensión de vejez.

Apuntó que no había reparo alguno en lo atinente a la elaboración del cálculo actuarial y la consecuente reliquidación, pero anotó, en cuanto a la data de Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 14 reconocimiento del derecho, que acorde con la Resolución n.° 004663 del 29 de enero de 2008, el petente acreditó los requisitos para acceder a este el 18 de junio de 2006, en la medida en que la prestación se otorgó con 982 semanas.

Así las cosas, teniendo en cuenta la excepción de prescripción, estimó que a la luz del artículo 151 del CPTTS, el término podía ser «interrumpido por una sola vez», motivo por el cual: […] dado que conforme con el acto administrativo mediante el cual se reconoció el derecho pensional, el actor reclamó la prestación el 3 de enero de 2008, contrario a lo que consideró el servidor judicial de primer grado, no es procedente imponer condena en contra de esta entidad respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 1° de febrero de 2008, pues entre la fecha en que se le reconoció la prestación y la data de la presentación de la demanda, que lo fue el 31 de mayo de 2012 transcurrió un término superior a tres años, sin que [fuera] posible tener en cuenta el término que sobre el particular establece el Acuerdo 049 de 1990, conforme con el criterio pacífico y reiterado por la máxima Corporación de Justicia Laboral entre otras en sentencias del 5 de noviembre de 2008, radicado 32749, del 10 de marzo de 2009, en radicado 35506 y en sentencia del 23 de octubre de 2012 dentro del 46.312 en las que expresó: Al respecto se ha de precisar que tiene sentado la Corte el criterio de que la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las reclamaciones ante el Instituto de Seguros Sociales y no para acudir ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción de tres años previsto en los artículos 448 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Finalmente, en lo que tiene que ver con las diferencias pensionales causadas, dijo que no se encontraban afectadas por el paso del tiempo habida cuenta que las mismas surgían Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 15 con el pago del cálculo actuarial que se estaba ordenando con el proceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Por cuestiones de método, se resolverá inicialmente el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Indica que, principalmente, lo que pretende es que se case la sentencia gravada y, en sede de instancia, se confirme la del juzgado en cuanto absolvió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café pero, además, en su lugar: […] revocar la absolución de las pretensiones que impartió con relación a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en hecho “39” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso.

En forma suplementaria solicita quebrar la providencia del juez de alzada: […] en cuanto revoca la decisión de primera instancia en lo que respecta a absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 16 pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., Y en sede instancia, habrá de confirmar absolución dispuesta por el juzgado del conocimiento Como segundo alcance subsidiario, requiere: […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A (f.° 9-10 del cuaderno de la Corte, demanda de casación FNC, expediente digital).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente por parte del demandante y Colpensiones, pasando la Sala a estudiar a continuación el primero y de forma conjunta los restantes por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y buscar igual objetivo. VI.

CARGO PRIMERO Se acusa a la decisión del sentenciador de segundo grado de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 17 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional», lo que a su vez condujo a: […] la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946.

Advierte que, en el presente asunto, la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sí puede ser discutida en la medida en que el colegiado efectuó un pronunciamiento expreso al respecto y porque al haber sido absuelta por el juzgado no estaba legitimada para interponer recurso de apelación. Resalta que no es objeto de controversia la conclusión del operador judicial relativa a que no se desvirtuó «la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que el distanciamiento parte de tres argumentos esenciales: […] 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular; 2) que la condición de Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, es admitida en el fallo gravado cuando se expresa por qué “no es procedente condena alguna contra el Ministerios de Hacienda y Crédito Público”, como también que en este se alude a la sentencia SU 1023 del 2001 de la Corte Constitución, en que analiza dicha situación, como también se Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 18 reconoció la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café. 3) Que la lógica consecuencia de ser el Fondo Nacional del Café, por creación legal, una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, y ello significa que, el aludido Fondo, no es persona; y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la carece el Fondo Nacional del Café. Acota entonces que lo que se discute son las consecuencias e implicaciones que como administradora del Fondo Nacional del Café debe asumir.

En otras palabras, se duele de que el colegiado no hubiese determinado «quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario». Explica que al evidenciarse que el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica y que los recursos con que se adquirieron las acciones en la Flota Mercante S. A. provienen de aquel, debe concluirse que es la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la llamada a responder pues como mandante le encomendó su administración a la Federación. Señala que el referido tópico fue abordado en la sentencia CC SU1023-2001 de la que trascribe un fragmento para aducir que lo planteado no debe ser desestimado por lo señalado en tal providencia, pues, por el contrario, en dicho fallo se resaltó que la medida allí establecida era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, porque era el juez ordinario a quien le correspondía Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 19 establecer de forma definitiva la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin que se hubiese descartado de plano que esta fuera adjudicada en cabeza de la Nación. De igual manera, recordó que, acorde con las decisiones de la Corte Constitucional, los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales (CC C-840 del 2003), escenario bajo el cual: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Finalmente, resalta que no se desconoce que la Sala de Descongestión n.° 4, en sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, para desestimar un cargo similar al presentado, hizo alusión a la providencia CSJ SL1213-2021; sin embargo, estima que lo que se señaló en esa ocasión es equivocado, porque: [….] 1) […] no se necesita ni se necesitaba acudir a la prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 20 Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2)como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente(fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda a que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 […](f.°13-22 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA El demandante asegura que el cargo es infundado toda vez que desde la decisión CC SU1023-2011 se ha excluido la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que en la contestación a la demanda nada se dijo sobre esa temática y, a pesar de que dicha entidad fue absuelta por el juzgado, tal determinación no fue controvertida por los medios procesales pertinentes.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 21 Plantea que, según el contrato de administración, el Fondo Nacional del Café y la Federación Nacional de Cafeteros, son una sola persona jurídica; que como sostuvo en la providencia CC SU1023-2001, es esta última entidad la llamada a responder subsidiariamente debido a que la primera carece de personería jurídica y, que la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la calidad que concurrió al proceso.

Expresa que ésta controversia fue zanjada con el proveído CC SU1023-2001 y que ello ha sido corroborado por diferentes sentencias de esta Sala, entre otras la CSJ SL1973-2019, en la que se insistió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sobre quien recaía el compromiso respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana; que para derruir tal tesis era necesario que se desvirtuara la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que ni si quiera fue objeto de discusión en la demanda de casación. Además, refiere que el discurso desarrollado en el ataque implica que la Sala haga un análisis probatorio lo que no es viable debido a la vía directa por la que fue orientado (f.°1-6 recurso extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

Colpensiones apunta que, de casarse el fallo discutido, se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema; que el entendimiento a las disposiciones en él aplicadas se Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 22 encuentra en armonía con su espíritu y, las decisiones de esta Corporación, hace un recuento normativo sobre la obligación de los empleador de afiliar a sus servidores o, en su defecto, de efectuar el respectivo aprovisionamiento para insistir en que la sentencia del Tribunal es ajustada a derecho (f.°1-8 recurso extraordinario, oposición Colpensiones, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES El operador judicial fundamentó su decisión en que, de acuerdo con la modificación introducida al numeral 4º de la cláusula 16 del contrato de fiducia mercantil suscrito entre el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la sociedad Fiduprevisora a S. A., lo establecido en la sentencia CC SU 1023-2001 y la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, «la Federación Nacional de Cafeteros asu[mió] la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la matriz de las obligaciones adquiridas por la sociedad subordinada»; premisa que, se recuerda, no fue desvirtuada en el plenario y que a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se le podía endilgar responsabilidad frente a las obligaciones de la Flota Mercante S. A. en la medida en que «el control y administración del Fondo Nacional del Café se en[contraba] a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros ».

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo ese escenario, no obstante, la recurrente advierte que la controversia que plantea no constituye un hecho nuevo en la medida en que, en el presente juicio el sentenciador sí efectuó un pronunciamiento expreso respecto del compromiso que podría tener la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público en este asunto y que no presentó recurso de apelación, al no estar legitimada para ello ante la absolución de las condenas que le impartió el juez de primer grado.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala encuentra que lo que se pretende es aprovechar el planteamiento del colegiado para proponer el análisis de una temática que se encuentra por fuera de la litis que se fijó en el examine, como lo es la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público bajo la condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, pues la posición juzgador fue que aquella carecía del «control y administración del Fondo Nacional del Café» en la medida que esta se encontraba «a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros » y por ello era la llamada a responder, aspecto fáctico que, según la propia recurrente, no fue objeto de reproche en la acusación. Lo previo, además, conduce a que no se hayan discutido todas las bases en que el administrador de justicia cimentó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros, lo que genera la consecuencia de que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 24 que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en sentencia CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: Se hace necesario que la parte recurrente “controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.

Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado. Además, no puede pasarse por alto que en la providencia CC SU1023-2001, tal como se advirtió en el cargo, la Corte Constitucional hizo un detallado análisis sobre la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, planteamientos que se estiman resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante dicha sociedad, puesto que, si bien en tal decisión se anunció que lo allí determinado Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 25 era de carácter transitorio, lo cierto es que lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia. Lo previo ya que, se insiste, no se desconoce la calidad de matriz o controlante que la Federación ostentó sobre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, otra cosa distinta es la facultad que, aquella tendría para repetir en contra de su mandante en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, acto jurídico que contrario a lo afirmado por la recurrente sí tendría que ser valorado pues ese documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero dicha temática también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía indirecta, no haber sido un asunto requerido a través de una demanda de reconvención o, al menos puesto de presente al contestar el escrito inicial.

En ese sentido, se tiene que la providencia de la Corte Constitucional atrás citada se dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 27 inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […] Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones el embate no sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la decisión de segundo grado de transgredir las normas sustanciales por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, artículos 1º al 5º del Decreto 1887 de 1994, y artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Advierte que, el ataque está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación y que lo que se discute es el equivocado entendimiento que le imprimió el operador judicial a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando acogió el criterio jurisprudencial según el cual: […] cuando un trabajador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier circunstancia, no estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, tiene derecho para para cumplir los requisitos exigidos por la precitada ley para la pensión de vejez, Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 28 que, el empleador, pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Acota que dicha postura es equivocada, puesto que se sustenta en la obligación de aprovisionamiento que tenía el empleador con referencia a lo regulado en los preceptos atrás señalados, pero en su sentir dicho deber ha de leerse es frente a «los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador», lo que estima ha sido admitido incluso por la Sala cuando ha sostenido que ante la aludida circunstancia se observa es la existencia un vacío legislativo.

Explica que lo previo se deduce del artículo 260 del CST, según el cual el derecho a la pensión debía reconocerse por el empleador cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios, motivo por el cual el precepto 72 antes referenciado: […] no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, […].

Plantea que lo mismo sucede con la disposición 76 de la Ley 90 de 1946, ya que al leerla en armonía con el 260 ibidem se infiere que ello se refiere a funcionarios que estaban laborando para el momento del llamado a la afiliación, pues de otra forma tendrían que asumir directamente el cubrimiento del riesgo de vejez, ya que el último precepto citado se refirió «[…] a los empleados y Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 29 obreros que hayan venido sirviéndoles […], como la de su inciso segundo, también, está indicando, que [la] obligación que impone, no [es] de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”».

Alega que en asunto como el examine en los que la prestación del servicio ocurrió entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, el alcance fijado por la Sala implica que «al producirse su retiro, el empleador, debió hacer “un aprovisionamiento”, para cubrir una posible afiliación del demandante al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, al 22 de julio de 1985, no estaba pensado, estructurado o vigente, el que solo empezó a regir, como regla, el 1º de abril de 1994 ».

Apunta que la trasgresión de los preceptos denunciados, condujo a la violación de la disposición 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la 9º de la 797 de 2003, ya que en dichas preceptivas se establece el cálculo actuarial para aquellos empleadores que omitieron su deber de afiliación o que tuvieran a cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, lo que no sucede en al caso analizado; lo que además, generó la infracción directa de los artículos 27 y 31 del CC, 1º y 18 del CST, así como el 6º de la Constitución Política.

Finalmente, en cuanto al vacío legislativo en el que se soporta parte del criterio actual de la Sala sobre la materia, asegura que es inexistente toda vez que: Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 30 […] sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, se repite, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan (f.°23-28 recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital).

X. CARGO TERCERO Refiere que la providencia proferida por el juez de apelaciones violó la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1º y 4o del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Precisa que el ataque está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación, pues lo que se controvierte es que se haya extendido el campo de aplicación de la norma, para sostener que el pago del cálculo actuarial opera tanto para el reconocimiento de la pensión como cuando lo requerido es su reliquidación, a pesar de que el tenor literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es ambiguo, ni confuso y que del mismo se infiere que el reconocimiento del título pensional se da « con fin del cómputo de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 31 vejez, y que ello procede para los casos previstos en su literales b), c) y d), si se traslada, a la administradora de pensiones del trabajador que se afilie», de forma tal que no resulta procedente llamar a producir efectos la aludida disposición para un fin no previsto en la misma como es el incremento de la cuantía de la mesada pensional.

Expone que la interpretación equivoca que se denuncia se hace más evidente, si se tiene en cuenta que ella implica que, para el colegiado, la Flota Mercante era la responsable del pago de la pensión de jubilación del demandante, lo que resulta desacertado a todos luces teniendo en cuenta que aquel dejó de laborar a favor de esta el 22 de julio de 1985, momento para al cual no había cumplido 20 años de servicios y, por tanto, no podía exigir el reconocimiento de la prerrogativa prevista en el canon 260 del CST, es decir, que el accionante solo tenía una mera expectativa.

Sintetiza el embate así: […] entonces, conferirle al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, una interpretación diferente a lo que su tenor literal dispone, como es que el cálculo actuarial que el consagra tiene como efecto que se computan como semanas cotizadas para tener derecho, también, la incremento del valor de la pensión de vejez, desconoce el argumento que esa misma Sala de Casación Laboral ha expresado del porqué procede respecto a empleadores que no fueron llamados a inscripción por ISS, el que se expone, por ejemplo, en el fallo del 3 de abril de 2019, radicación 74321, que se trae a colación en la sentencia gravada, a saber: “(…) pues en caso como en el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de cotizaciones sea insuficiente para acceder a una prestación periodo de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras de cómputo de la pensión, dado Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 32 que se parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social. (…)”».

(f.°29-32, recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital). XI. CARGO CUARTO Asevera que el Tribunal violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º al 5o del Decreto 1887 de 1994, artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Aclara que el ataque se dirige a sustentar el según alcance subsidiario de la impugnación y, que lo que se discute son los términos en que se impuso la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, en cuanto a que debía asumir el pago del 100 % del cálculo actuarial, pues a su juicio se ha debido limitar a la proporción que como empleador le competía sufragar los pagos al sistema de seguridad social en pensiones cuando la carga que se le atribuyó es prevista por el ordenamiento jurídico para los dadores de empleo que hubiesen omitido su deber de afiliación, caso que no es el que se presenta en este asunto.

Explica que, desde que se concibió que el ISS asumiera el riesgo de vejez, el sistema se estructuró en los aportes provenientes de ambas partes de la relación laboral, por lo Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 33 que ahora resulta contradictorio que dicha obligación se le imponga solamente a uno de los participantes del negocio jurídico, pues si se acudió al principio de la seguridad social para condenarla ha debido acudirse al de la distribución del valor de las cotizaciones.

Expone que no desconoce que, según a las normas jurídicas, le corresponde al empleador retener una fracción del salario a efectos de conformar la totalidad de lo que se debe sufragar para cubrir la contingencia pensional y, que cuando aquel omite dicho deber o no afilia al trabajador, la obligación queda exclusivamente en su cabeza, pero que tales situaciones no son las que se presentan en el sub judice, donde la consecuencia que se impone tiene los «visos de sanción» ante «el caso [de quien] sí estaba obligado a afiliar, y, por ende, a descontar [de la remuneración] del trabajador el aporte que a él le corresponde para la pensión y ponerlo, junto con el suyo, a disposición de la respectiva entidad administradora de pensiones».

Anota que la equivocada interpretación fue consecuencia de no haberse tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 6º de la Constitución Política. Expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala y, por tanto, del Tribunal relativa a que en «los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgo pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 34 aporte pensional( )», ya que no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese mismo sentido, señala que tampoco es de recibo el argumento relativo a que: […] la administradora de pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto.

Manifiesta que, es viable imponer el pago del 75 % del cálculo actuarial, pues, por ejemplo, en los casos en que se ordena el reconocimiento de la pensión por aportes «se tiene en cuenta no solamente aportes, sino tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo» y, frente al argumento que ha expuesto la Sala acerca de que « solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema», expresa que existen otros mecanismos que permiten obtener rubros representativos para el sistema por ejemplo la imposición de intereses o la indexación de las sumas a cancelar.

Alude a la sentencia CSJ SL, 18 may.2021, rad. 81240; que reiteró el criterio de esta Corporación en cuanto a que en casos como el presente se debe imponer el pago del 100 % del cálculo actuarial y, en la que se apartó de lo sostenido en la providencia CC T281-202, donde «se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial», para afirmar que las premisas Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 35 allí sostenidas no son atendibles en la medida en que el presente proceso no se tratara de un incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social, si no que obedece un vacío legislativo que no puede ser llenado con la aplicación literal de la norma acudiendo al a excepción de inconstitucionalidad que se pregonada en un fallo de tutela puesto, que: […] respecto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales (f.°32-40 recurso extraordinario, demanda de casación FNC, expediente digital).

XII. RÉPLICA Frente al segundo cargo el accionante aduce que la sentencia del Tribunal se encuentra en consonancia con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado sobre la materia, hace referencia a las diferentes normas que regulan la temática de los aportes a pensión, las consecuencias de la no afiliación del trabajador o del pago tardío de la cotización y a diversas sentencias de la Corporación de las que transcribe diferentes fragmentos, para señalar que quien tiene la obligación de hacer el respectivo aprovisionamiento es el empleador (f.°6-8 recurso Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 36 extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

En lo relativo a los ataques tercero y cuarto plantea de forma conjunta que, el fallo de segundo grado, como la postura de la Corte se encuentran acorde con el ordenamiento jurídico, en la medida en que: […] la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con la expedición de la ley 100 de 1993 se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, teniéndose en cuenta dicho tiempo de servicio, y quedando por cuenta de aquel (y no del trabajador) la asunción del título pensional. Seguidamente insiste en los planteamientos presentados frente a la segunda acusación en cuanto a las disposiciones que regulan la obligación del dador del empleo de efectuar el aprovisionamiento o en su defecto cancelar el cálculo actuarial en un 100 % y trae a colación diversos proveídos de donde se ha desarrollado dicha temática para solicitar que no se case la determinación fustigada (f.°8-14 recurso extraordinario, oposición demandante, expediente digital).

Colpensiones señala que el segundo cargo debe desestimarse, pues no se incurrió en ninguna interpretación errónea de las normas enlistadas en su proposición jurídica, realiza un recuento de los preceptos que regulan el deber del empleador de afiliar a sus trabajador o en su defecto de compensar mediante el cálculo actuarial el tiempo no Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 37 aportado, argumentos que reitera para desarrollar la réplica de los ataques restantes (f.°8-23, recurso extraordinario, oposición Colpensiones, expediente digital).

XIII. CONSIDERACIONES El distanciamiento del recurrente con el fallo controvertido radica esencialmente en tres puntos a saber: i) la aplicación por parte del Tribunal de la línea jurisprudencial de la Sala relativa a la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por el tiempo servido por un trabajador a pesar de que el contrato hubiese finalizado con antelación a le expedición de la Ley 100 de 1993; ii) la aplicación de la jurisprudencia de la Sala en el examine a pesar de que lo que se busca es la reliquidación de la pensión de vejez de la que es titular y, iii) que se la haya impuesto la cancelación del 100 % del título pensional en la medida en que no existió por parte del dador del empleo un incumplimiento de su deber de afiliación al seguro social, motivo por el cual sugiere que se debe acudir a otras formas de compensar el tiempo no aportado que permitiría igualmente mantener el equilibrio financiero del sistema.

En ese contexto, desde ya advierte la Corte que no le asiste razón a la censura en sus alegatos pues de forma pacífica y reiterada esta Corporación viene sosteniendo que, en casos como el presente, sin importar la razón por la cual el empleador no afilió a su trabajador al sistema de seguridad social, aquel debe concurrir al pago del cálculo actuarial por el tiempo en que se prestaron servicios a su favor, pues estos Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 38 son la fuente de tal obligación y, por tanto, de las cotizaciones que se debe realizar a fin de conformar el capital necesario y el periodo requerido para en un futuro llegar a acceder a un derecho pensional.

En efecto, debe memorarse que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, previendo que serían afiliados obligatorios aquellas personas que ejecutaran una labor a favor de otra, pero debido a la transición que ello suponía, los artículos 72 y 76 de tal compendio, respectivamente dispusieron que «las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso» y que la pensión de jubilación a cargo del dador del empleo sería asumida por la referida administradora para lo cual se requería que este «aporta[ra] las cuotas proporcionales correspondientes».

Bajo ese escenario es que se ha entendido que las citadas preceptivas instituyeron una obligación patronal de realizar una provisión de acuerdo el interregno temporal laborado y, además, que la falta de cobertura del ISS, no los liberó de atender las contingencias que, en virtud de leyes anteriores tenían en su cabeza, puesto que, además estas se conservaron conforme lo ordenado por los preceptos 259 y 260 del CST (CSJ SL4222-2021).

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 39 Puntualmente, respecto al alcance del mentado establecido en el canon 76 atrás referenciado vale la pena traer a colación el proveído CSJ SL3606-2021, donde se expuso: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En ese mismo sentido, en el fallo CSJ SL2341-2021, al analizar la citada disposición en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se dijo: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 40 Lo previo porque como lo señalado la Corporación el sistema de seguridad social tiene como principio fundante el de una cobertura universal y, en esa medida, busca «integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)», de forma tal que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, CSJ SL2341-2021).

En tal virtud, es claro que el criterio actual de la Corte es que el dador del empleo que no haya afiliado a su trabajador sin importar cuál haya sido la causa, incluso debido a la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestaba el servicio como sucedió en el sub judice debe concurrir a sufragar ante el sistema el tiempo laborado, sin importar si con ello se busca consolidar el derecho pensional o mejorarlos a través de su reliquidación, como ocurre en el caso bajo análisis.

Así, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021, se dirimió un conflicto de similares características contra idénticas demandadas y, en el que se estimó que el empleador debía cancelar «los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 41 con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)» (subrayado fuera del texto original).

Por otro lado, para dar respuesta a los argumentos relativos al porcentaje del cálculo actuarial que se le impuso a la Federación Nacional de Cafeteros a cancelar, basta traer a colación la sentencia CSJ SL1616-2022, en la que se resolvió un cargo donde se planteaban las mismas premisas y, en el que se sostuvo: […] le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones.

En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 42 Así, en citada providencia se trajo a colación el fallo CSJ SL313-2022, en la que se memoró la CSJ SL3867-2021 y en el que se expuso: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 43 lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 44 administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Ahora, no pasa por alto la Sala que, tal como lo advierte la recurrente, la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que en dicho caso el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, pero esta Sala se aparta de tal posición, para lo cual ha expuso las siguientes razones, las que se sintetizaron en el proveído CSJ SL2000-2022, con referencia a la CSJ SL313-2022, así: […] Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 45 responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 46 configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

Bajo ese panorama, la Sala estima que no se puede tener como equivalente la ausencia de afiliación a la mora en los aportes y darles el mismo tratamiento ordenando cancelación de las cotizaciones de forma indexada o con los respectivos intereses moratorios como lo propone la recurrente, ya que la proyección matemática y financiera que exige el cálculo actuarial busca «predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían, en caso de llevarse a cabo» (CSJ SL2798-2022), lo cual, acorde a lo dicho por el Consejo de Estado en providencia CE, SS, 28 feb. 2013, rad. 0708-9, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública».

Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 47 recurrente Federación Nacional de Cafeteros y a favor de Darío Alberto González Orjuela, así como de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. RECURSO DE CASACIÓN (DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente el fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se: […] modifique, la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá del 3 de noviembre de 2017, así: Modificar el fallo del ad quem en el sentido que el salario base de liquidación para el reconocimiento de la pensión concedida judicialmente, se incluyan los factores de prima de antigüedad, prima legal y extralegal de servicios, alimentación y alojamiento, trabajo mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, viáticos suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva, los laudos arbitrales y la ley.

Y solicita: «dejar incólume del fallo de segunda instancia la declaración de responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de la obligación del pago del cálculo actuarial» (f.°2, recurso extraordinario demanda de casación demandante, expediente digital). Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 48 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por parte de la Federación Nacional de Cafeteros y, se pasa a estudiar a continuación. XVI.

CARGO ÚNICO Le endilga a la decisión del Tribunal ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962».

Expone que lo previó se debió a que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, solamente comprendió el salario mínimo, omitiendo la asignación básica demostrada, de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 49 para el caso del señor González Orjuela se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación, alojamiento, % viáticos; prima extralegal de servicios y suplementarios.  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario, que para el caso del señor González Orjuela se componen de salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación, alojamiento, % viáticos; e incidencia de la prima de servicios arroja un valor de USD 935.71, lo cual hace que el salario a liquidar para efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de $136.903,73 (TRM 1985 $146,31).

Apunta que los errores de hecho enunciados fueron consecuencia de la equivocada valoración de: • Contratos de trabajo folios 144 al 147 del Cuaderno principal Tomo I. • Convención Colectiva Vigencia 1985 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA UNIMAR, prueba folios 327 al 358 del cuaderno principal Tomo I. • Resumen Convencional de 1993 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA - UNIMAR, Laudos y Convenciones 1988, prueba folios 01 al 263 cuaderno principal anexo Convención Colectiva 1993 expediente primera instancia. • Liquidación final de prestaciones sociales prueba folios 466 al 467 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Estudio de viabilidad económica folios 229 al 239 del cuaderno principal anexo de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1970.

Folios 738 y 740 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1971. Folios 730 y 731 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 50 semestre del año 1972.

Folios 706 y 707 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1973. Folios 684 y 685 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1974.

Folios 662 y 668 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1975. Folios 645, y 650 del cuaderno pal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1976.

Folios 619 y 620 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1977. Folios 605 y 618 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1978.

Folios 498 y 499 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1979. Folios 496 y 497 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1980.

Folios 494 y 495 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1981. Folios 381 y 564 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1982.

Folios 488 y 493 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 51 • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1983. Folios 486 y 487 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1984.

Folios 484 v 485 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia • Planilla de liquidación de prima legal y extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer y segundo semestre del año 1985. Folios 481 y 483 del cuaderno principal anexo hoja de vida expediente de primera instancia. Para desarrollar el embate, aclara que no es objeto de controversia la obligación de cancelar el cálculo actuarial por el periodo en que prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana entre el 1º de abril de 1977 y el 22 de julio de 1985, interregno en el que no fue afiliado al ISS por falta de cobertura; la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café en dicho pago y el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición con una tasa de reemplazo equivalente al 90 % del IBL.

Precisó que la inconformidad con el fallo de segundo grado radicaba en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante Grancolombiana a efectos de determinar la cuantía del título pensional a sufragar. Memora que el colegiado estimó que además de la asignación básica solo era posible observar: Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 52 […] los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra y suplementario, así como el 75 % de los viáticos percibidos, concepto este último al que se le dio la connotación de salario en la referida proporción, en la Convención Colectiva de Trabajo que la empleadora suscribió con la organización Sindical Unimar, vigente para el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1985 y el 20 de mayo de 1988 […].

Lo previo, porque a juicio del sentenciador no existía norma legal o extralegal que le otorgara incidencia salarial a las primas de antigüedad y de servicios, así como que en el expediente no reposaban la totalidad de los soportes de pago del petente, motivo por el cual ordenó a la Fiduprevisora S. A., como administradora del PAR Panflota que remitiera a Colpensiones «certificación de salarios y los factores antes señalados devengados por el demandante entre el 1° abril de 1970 y el 22 de julio de 1985».

También, recordó que el juez de primera instancia frente a la temática objeto de discusión, determinó que: En la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Flota Mercante Gran Colombia y la Unión de Marinos Unimar con vigencia en 1985 en la que se verifica que el demandante tenía derecho a una prima de antigüedad como factor salarial, que se estipulaba según la antigüedad que tuviera el trabajador en la empresa y que se pagaba a partir del tercer año de servicios equivalente al 5 % sobre el sueldo básico mensual a partir del primer día del tercer año de servicios equivalente al 10 % sobre el sueldo básico a partir del 1º día del quinto año de servicios y con un 1 % adicional por cada año adicional de servicios al cual tendrá derecho a partir del 1º día del 6º año de servicios y hasta un máximo de 40 %.Así mismo, se tiene claro en el proceso que al demandante se le reconocía como factor salarial un pago que se le efectuaba por concepto de alimentación y alojamiento que para el último año le equivalía a USD200,00, así mismo se tiene establecido en el proceso que sobre las primas legales se les reconocía como factor salarial el 8,33% y que adicionalmente recibía los pagos a qué hubiera lugar por trabajo en tiempo suplementario y trabajo en dominicales y festivos, no obstante sobre estos dos últimos aspectos en el proceso no existe la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 53 suficiente certeza del monto de los pagos que recibió el demandante en los diferentes periodos laborados, pues por más que se hicieron requerimientos no contamos con los documentos que den cuenta de los pagos recibidos por el demandante por estos conceptos durante toda la vinculación laboral, sin desconocer que cuando se allegó la copia de la hoja de vida del demandante, se puede verificar algunos de los pagos que recibió por estos conceptos es así como a folios 539 del cuaderno anexo hoja de vida, están los pagos recibidos por el demandante o los valores devengados por el demandante durante el segundo semestre de 1977, a folio 550 lo devengado por el demandante en el primer semestre de 1977, a folio 551 lo devengado en el segundo semestre de 1976, a folio 552 lo devengado en el primer semestre de 1976; adicionalmente en el presente proceso, debe señalarse que también en el cuaderno anexo de la hoja de vida del demandante se verifica que durante su vinculación laboral el demandante disfruto de algunos periodos de licencia no remunerada tal como se observa en los folios 51, 55,62, 68, 93, 99, 105 del cuaderno anexo de la hoja de vida, así como también fue objeto de algunas acciones disciplinarias de suspensión como se verifica a folios 14,20 y 31 del cuaderno anexo.

Bajo el anterior escenario, recuerda que, conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de esta Sala, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario (CSJ SL5159-2018). Así mismo, dice que esta Corporación ha acudido a diferentes criterios auxiliares para determinar si un emolumento tiene o no incidencia salarial, tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov.2012, rad. 42277), motivo por el cual anuncia que: […] para determinar si un pago constituye o no salario, el mecanismo legal a aplicar consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

Por ello, el criterio que en esta censura defiende es por su destino al interior del patrimonio del trabajador, es decir la retribución de la actividad laboral contratada. Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 54 Asegura que, en la Flota Mercante Gran Colombiana, como contraprestación de su actividad percibió lo siguientes conceptos, cuya naturaleza fue establecida en las convenciones colectivas de trabajo y en las leyes aplicables, así: Salario básico: contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la convención de 1988 clausula primera. Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral 1º y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral 11º que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.  Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el laudo arbitral de y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, cláusula décimo quinta.  Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario, están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T.  Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991 en la cláusula cuarta.  Las Primas Extralegales, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la cláusula decima primera de la Convención Colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33 % como salario en Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 55 cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

En el Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007, folios 229 al 239 del cuaderno principal anexo de primera instancia, se reconoce dicha prestación como salario.

Pacto de New York del 13 de agosto de 1985 […]

1. AUMENTO QUINCENA PRIMA DE SERVICIOS La Empresa aceptó dar el tratamiento de salario de que trata el artículo 187 del CST, a partir de la fecha, al aumento de una quincena en Diciembre sobre la Prima de Servicios aprobada en el Laudo de Julio 5 de 1984. Por lo anterior, afirma que la totalidad de los anteriores emolumentos deben ser tenidos como salario y observados para la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que el yerro del administrador de justicia cobra mayor relevancia si se examina la convención colectiva de trabajo de la Flota Mercante Grancolombiana y que no fue tenida en cuenta por dicho juzgador a pesar de que, de acuerdo con el artículo 467 del CST, fue incorporada al contrato de trabajo suscrito con dicha sociedad, lo que lo condujo a no advertir que en el texto de ese acuerdo extralegal se dispuso que dichos factores son constitutivos de salario (f.°108-019, cuaderno principal anexo CCT 1993), así:

43. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Para los efectos de la liquidación de todas las prestaciones proporcionales al salario, de las horas extras, de la bonificación extralegal de vacaciones y para los demás efectos, Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 56 se tendrán como sueldos básicos fijos, conforme al artículo 141 del CST, los estipulados en los respectivos contratos individuales de trabajo, más el valor de los aumentos acordados.

También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). Las partes deberán someterse a las normas contenidas en la legislación laboral del país y cumplir las disposiciones y obligaciones consagradas en los Laudos Arbitrales, en las Convenciones y pactos vigentes.

Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes CST La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc (negrilla del texto original) […].

Aduce que el Tribunal incurrió en los errores de hecho endilgados, puesto que «por afán y desidia, omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana».

Señala que, no hay motivo válido para que no se hubieran tenido como parte del IBL los emolumentos referidos, así como tampoco encuentra explicación para que se hubiese acogido el criterio del juez de primer grado, «quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial». Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 57 Manifiesta que se incurrió en yerro por parte del juez de la alzada al haberle impuesta la carga de evidenciar que los conceptos que originan el conflicto era una contraprestación de su labor, pues ello desatiende la línea jurisprudencial de esta Corporación que ha precisado que «[…] la regla general es que los ingresos que reciben los trabajadores son salario(Sentencia SL1798-2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio»; por lo que expresa que «es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», de manera que, al no existir un elemento de convicción acerca de la habitualidad o periodicidad del pago, la conclusión a la que ha debido arribarse era que tenían una connotación salarial.

Acota que el administrador de justicia apreció equivocadamente los comprobantes de pago semestrales correspondientes a los períodos comprendidos entre el primer semestre de 1970 y el segundo de 1985, pues su actuación la circunscribió a «respaldar y darle razón a la relación de sueldos que hizo el a quo y que incorporó en la sentencia del 4 de abril de 2019 (Cd 8)», a pesar de que en el recurso de alzada se expuso que debían incluirse además del sueldo la prima de antigüedad, los dominicales, los festivos, las horas extra, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, el trabajo nocturno, la alimentación y alojamiento; los viáticos así como el 8 % de la prima extralegal de servicios, lo que lo condujo a infringir el artículo 127 del CST « porque el dinero que ganaba por estos conceptos Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 58 entraba al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento».

Refiere que, si el Tribunal no hubiese incurrido tal falencia, la base para determinar la cuantía del cálculo actuarial sería mayor, lo que pretende demostrar con unos cuadros que anexa para finalizar la sustentación así: Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) desconoció el contenido de la cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos, las primas extralegales de servicio en un 8.33 % son factores a incluir en el haber salarial del señor González Orjuela, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión;

(ii) es más que evidente la ausencia de la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo al a quo, lo cual fue respaldada por al ad quem, (iii) el a quo omitió la liquidación de horas extras en la suma de haberes salariales, y el Tribunal respaldó semejante exabrupto al señalar que dicho concepto debía ser permanente y habitual y (iv) con ligereza manifestó que esta situación estaba bajo el dominio de la carga de la prueba del demandante, cuando era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.

Son por estas razones que en acertada aplicación de la ley era que el Tribunal modificase la sentencia de instancia, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Darío Alberto González para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, teniendo como referencia los salarios, primas de antigüedad dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 % emanados de los certificados de pago obrantes a folios 341, 483-488, 490, 493-499, 564, 605,618-620, 645, 650, 662, 668, 685, 706-707, 130-731, 138 y 170 del cuaderno principal anexo hoja de vida y la liquidación final obrante en los folios 466-467) y que dan cuenta de los devengos del trabajador desde abril de 1970 hasta julio de 1985.

Esta conclusión se alinea con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo y obligan a la casación parcial de la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 59 sentencia objeto de impugnación […] (f.°7-26 recurso extraordinario, demanda de casación demandante, expediente digital). XVII. RÉPLICA Indica que el recurrente no cumplió con el deber que le imponía presentar un cargo por la senda fáctica, esto es «no precisar, en relación con cada una de la prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados, o sea, qué se debió haber dado por probado con la mismas».

Trae a colación los argumentos expuestos por el Tribunal acerca de la temática objeto de discusión, para luego indicar que el juez de primer grado no dispuso en la parte motiva ni en la resolutiva de su sentencia la cuantía del salario que debía tenerse en cuenta a efectos de liquidar el cálculo actuarial, pues lo que al efecto dijo fue que: […] el último salario devengado por el demandante fue del USD379, 44 dólares, para luego aludir a pagos que a este se le hacían como factor salarial: prima de antigüedad, alimentación y alojamiento y el 8.33% de las primas legales, como también recibía pagos por “tiempo suplementario y trabajo en dominicales y festivos”, pero que, al respecto, no existía prueba que diera certeza sobre el monto recibido en los diferentes periodos laborales […].

Y, que más adelante anotó: […] para los efectos de la determinación de dicho cálculo actuarial o bono pensional, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el Decreto 1887 de 1994 y demás normas que han complementado, modificados estos decretos […]. Dice que, en la apelación presentada por el Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 60 demandante, se alegó que: […] hay un tema muy importante, y es el tema del salario que devengaba el trabajador, en el folio 427 y 429 del cuadro de la hoja de vida, está lo devengado en el último año, ahí se puede establecer, con claridad, 429 y 430, que el trabajador no solo devengó, en ese último año, dañó sueldos, prima antigüedad, sobre remuneraciones, horas extras, trabajo especial, recargo nocturno, alimentación alojamiento, y dio un total, y ahí está, si bien no están todos los años, como lo dice el despacho, es claro, de que sí está, el último año de servicios; por lo tanto, de acuerdo al artículo 117 de la Ley 100 y en concordancia con el artículo primero y segundo del Decreto 1887, ese último salario, del último año, debe ser el que debe ser tenido en cuenta para desarrollar el cálculo actuarial, porque lo de contrario, si no se hace eso, se estaría defraudando el sistema de seguridad social, y voy a explicarlo […] Esgrime que luego se expuso, que: […] basta mirar las documentales que se aportaron en el cuaderno de la hoja de vida, para poder determinar que efectivamente en la liquidación que obra a folio 412 y 411, en esa liquidación, se establece, todos los montos que se tuvieron en cuenta para liquidarlo, y precisamente, ya los diferentes juzgados y el tribunal, han confirmado efectivamente que no hay discusión alguna que si la empresa, en su liquidación, figura que la prima de servicios es salario en 8.33 %, o que tiene alimentación y que tenía viáticos, o que hay una alimentación, alojamiento, no son viáticos, o una prima, basta con remitirnos a la convención colectiva y a la liquidación, para establecer que efectivamente la empresa de su liquidación, sí hizo esa contabilidad, y por ello da un valor total devengado, en el último año, de $11.228.59, y que sobre ese, es el salario que se debe liquidar, o sea, ese es el salario, es el devengado anual, que dividido por 12, da el salario de $935.71 para establecer que ese es el salario que devengó en el último año, y que debe ser debidamente indexado, como lo ordena la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia Sala Laboral.

Con sustento en lo trascrito, expone que el sentenciador no incurrió en la trasgresión de la ley de la que se acusa habida en cuenta en el fallo por él dictado, este dispuso que: […] 1) para la elaboración del cálculo actuarial se debe tener en cuenta los salarios, y factores salariales que señala, devengados Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 61 por el demandante durante todo su vínculo laboral, entre el 10 de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985; decisión que implica que, dicha tasación, no es con el último salario devengado por aquel, pues no otra explicación, razonable, puede dársele a ese ordenamiento, pues si fuera con él último salario devengado, le hubiese bastada con disponer que se informará el valor de la remuneración percibida por aquel en último mes de servicios. 2) Que los pagos que se le hacían al demandante bajo el concepto de prima de antigüedad y las primas de servicio no deben ser tenidas en cuenta para el cálculo actuarial.

Como consecuencia de ello, resalta que el cargo no atacó todas las bases en que se fundó la sentencia confutada, en la medida en que: […] no controvierte la determinación relativa a que cálculo actuarial se debe hacer con referencia a los salarios devengados por el demandante durante toda la vinculación laboral. Lo único que, en el cargo, guarda conexión con tal punto, es cuando, en uno de los que denomina errores de hecho, puntualiza que el valor de USD 935,71, es el salario para liquidar el reconocimiento del cálculo actuarial; cantidad que, como ya se precisó, es la que mencionó al sustentarse el recurso de apelación, y la que, como este lo señaló, le corresponde es al promedio mensual de lo devengado en último año de servicios.

Expresa que si del embate se infiere que lo que discute el recurrente es la determinación del juez plural de que para establecer la cuantía del cálculo se tenga en cuenta los salarios percibidos por el accionante durante toda la relación laboral, explica que ello se debe a lo ordenado por el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en armonía con el 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, motivo por el cual si la censura se distanciaba del alcance implícito que el Tribunal le otorgó a dichas norma ha debido encaminar una acusación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea.

Expone que, en todo caso, no existe fundamento legal Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 62 para apoyar la tesis de la parte demandante en cuanto a que se debe acudir es a lo devengado en el último año de servicios para calcular el monto del título pensional, pues ello es contrario a los mandatos establecidos en las disposiciones atrás citada, en la medida en que el propio precepto 4º del Decreto 1887 de 1994 hace referencia al «salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994», mientras que para el que no hubiese estado vinculado en la precitada data, como es la situación del accionante, se alude al «salario base de liquidación» el cual señala debe entenderse como aquel con el « cual se hacen las cotizaciones al sistema, que, bien se sabe, es con su salario mensual».

Afirma que la determinación del administrador de justicia no luce «disparatada, ni absurda», pues el cálculo actuarial surge ante la omisión de afiliación por parte del dador del empleo, de forma tal que «por analogía lo procedente es establecer el salario mensualmente devengado por el trabajador a fin de ubicarlo en la categoría correspondiente al asegurable por parte del Instituto de Seguro Social y sobre el cual, el empleador, en el evento de haberlo afiliado hubiese tenido que cotizar al mismo», además porque: […] al aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al cálculo actuarial que el mismo prevé, aun con el alcance que se le confirió para el caso de los empleadores que no fueron omisivos en la afiliación de sus trabajadores, se tuvo y tiene que acudir a un pronunciamiento de tutela en el que se optó por la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la parte del texto del tanta veces citado artículo 33 que permite computar el tiempo de servicio ( ) siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 63 vigencia de la Ley 100 de 1993.

Señala que la orden dada por el juzgador de observar los salarios percibidos durante toda la relación laboral no desconoce el derecho a la seguridad social del trabajador de acceder a la pensional y adicionalmente permite no darle igual tratamiento al empleador que incumplió su deber de afiliación por desidia que al que lo hizo por falta de cobertura del ISS.

Por otra lado, frente a los factores salariales echados de menos por la censura a efectos de la elaboración del cálculo actuarial, estima que esta no se ocupó de exponer los motivos por los cuales tales emolumentos tienen esa naturaleza y que además lo que hizo el colegiado para restarle esa connotación a las primas extralegales fue fijar el sentido de los artículos 127 y 128 del CST, por lo que también ha debido atacarse tal fundamento por la senda jurídica y que en todo caso por la vía probatoria por la que se encauzó el ataque no se logra derruir la tesis del administrador de justicia relativa a la existencia de mandato legal o extralegal que les imprimiera esa connotación, carga con la que no cumplió debido a que: […] en el Código Sustantivo de Trabajo no se encuentra precepto alguno que le otorgue connotación salarial a la prima de servicios y, la de denominada de antigüedad, no la consagra dicho estatuto; y en segundo término, en lo que hace a que, por convención colectiva o laudos arbitrales, se haya dispuesto darles ese tratamiento, olvida, el censor, que el contrato de trabajo del demandante finalizó el 23 de julio de 1985, por lo que no pertinente, con tal fin, invocar las que se hayan suscrito o pronunciados con posterioridad a la precitada fecha, y también que el denominado “Estudio sobre Viabilidad Económica y Financiera de la Flota Mercante Grancolombiana”, no es prueba calificada, en casación laboral, para estructurar error de hecho Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 64 (f.°1-12, recurso extraordinario, oposición FNC, expediente digital).

XVIII. CONSIDERACIONES Si bien el tópico que se pretende cuestionar no fue objeto de apelación por la parte convocante a juicio, lo cierto es que el Tribunal lo estudió por lo que la Corte adquiere competencia para analizarlo. En tal virtud, en sede extraordinaria se examinara si el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café incluía -además del salario percibido, entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985- lo relativo a la «asignación básica, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios».

Ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Convención Colectiva vigente para 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar y, lo acreditado en los comprobantes de pago en el referido interregno temporal, aspectos que se abordaran en su orden. 1. De los factores salariales a tener en cuenta conforme a lo establecido en al CCT 1993.

Frente a la ausencia de análisis de la Convención Colectiva vigente para 1993 (cuaderno anexo) por parte del Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 65 sentenciador de segundo grado y los efectos que ello tuvo en la integración de la base salarial a fin de la elaboración del cálculo actuarial a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL1616- 2022, en donde la Corporación analizó un ataque de similares características al presente por no decir idénticas y, en el que concluyó que la aplicación del acuerdo extralegal para efectos de construir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en la CCT era para liquidar las prestaciones sociales y los derechos laborales en vigencia de la relación contractual y no para efectos pensionales.

Expresamente se dijo: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales.

Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 66 alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

(negrilla del texto original) Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

Para sustentar dicha posición, en la citada providencia se trajo a colación la decisión CSJ SL, 30 mar. 2022, rad. 68874, que memoró lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.

Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 67 aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.

En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […] De igual forma se hizo referencia al fallo CSJ SL4086- 2017, en el que se enseñó: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran.

No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran […] Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 68 Bajo el anterior escenario, si bien resulta cierto que el colegiado no examinó lo dispuesto en la CCT de 1993, ello no conduce a un error de hecho capaz de quebrar el proveído por él dictado, esto es, con la connotación de protuberante, manifiesto o evidente, en la medida en que acorde a lo pactado por las partes en el proceso de negociación colectiva su voluntad no estuvo dirigida a darle connotación salarial a dichos emolumentos con miras a integrar la base de la cuantía para un futuro derecho pensional (CSJ SL816-2022), más aún cuando en el canon 42 del Acuerdo Extralegal 1993 se pactó que «las pensiones de jubilación […] cuyo derecho se causa a partir del 1º de Agosto de 1977 a cargo de la Flota - Mercante Grancolombiana S. A., se liquidaran con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes […]».

En ese orden y desde la aludida perspectiva la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, manteniendo su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sobre este asunto, en sentencia CSJ SL925-2018, esta Corporación dijo que: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. 2.

De los factores salariales a tener en cuenta conforme a los comprobantes de pago. Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 69 Respecto a la equivocada valoración de los comprobantes de pago de folios 341, 483-488, 490, 493-499, 564, 605,618-620, 645, 650, 662, 668, 685, 706-707, 130- 731, 138 y 170 del cuaderno principal anexo hoja de vida y la liquidación final obrante en los folios 466-467 ibidem, en los que según lo discutido por el recurrente se deja constancia de que además del sueldo entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, devengó, primas de antigüedad dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento y porcentaje viáticos, primas extralegales de servicio en 8.33 %, debe memorase que el operador judicial respecto a dicho aspecto señaló: Ahora, en relación con los factores salariales sobre los que se han de tener en cuenta para la realización del referido cálculo actuarial, es del caso señalar que además de la asignación básica, únicamente es posible tener en cuenta los valores que percibió el actor por concepto de trabajo extra y suplementario, así como el 75% de los viáticos percibidos, concepto este último al que se le dio la connotación de salario en la referida proporción, en la Convención Colectiva de Trabajo que la empleadora suscribió con la organización Sindical Unimar, vigente para el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 1985 y el 20 de mayo de 1988, texto extralegal del que es beneficiario el demandante con ocasión a su condición de afiliado a la referida organización sindical.

No se ordenará tener en cuenta los demás factores que señala la activa en tanto no se advierte norma legal o extralegal que les otorgue el carácter salarial a la prima de antigüedad y las primas de servicios (negrilla fuera del texto original). En otras palabras, de lo alegado por la censura, encuentra la Corte que el Tribunal no dio incidencia salarial a las primas de antigüedad y de servicio, por no existir una fuente que así lo previera, así como a los conceptos relativos al alojamiento y alimentación, al igual que al denominado Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 70 trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, proceder que se encuentra equivocado en la medida en que bajo los derroteros del artículo 127 del CST «[…] constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte» mandato que acorde lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala ha de entenderse en el sentido de que «todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario» (CSJ SL1616-2022).

Puntualmente sobre la carga que recae en el dador del empleo, en providencia CSJ SL4866-2020 se dijo: […] Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

En ese contexto, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado, pues conforme a los elementos de convicción denunciados en el embate y que reposan a folios 341, 483-488, 490, 493-499, 564, 605,618-620, 645, 650, 662, 668, 685, 706-707, 130-731, 138 y 170 del cuaderno principal anexo hoja de vida, al igual que la liquidación final obrante en los folios 466-467 ibidem se constata que tanto las prima de antigüedad, así como lo cancelado por concepto Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 71 de alimentación y alojamiento fue percibido habitualmente por el demandante de forma tal que debe tenerse en cuenta como factor salariales para el momento en que se elabore el respectivo calculo actuarial.

Lo previo encuentra sustento, además, en el fallo CSJ SL4313-2021, en la que se enseñó: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Por su parte en lo que tiene que ver con lo cancelado bajo la denominación Trabajos de mantenimiento y Ayuda. Operacional, según se dejó establecido en la providencia CSJ SL1616-20222 ya citada, dicho concepto está dirigido a retribuir los servicios prestados y, por tanto, es llamado a integrar los factores para elaborar el título pensional, explícitamente allí se indicó: […] a) Trabajos de mantenimiento y Ayu.

Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)», «(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 72 importante en el numeral 13º del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: « los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», Lo mismo sucede con la prima de servicios regulada en el artículo 45 de la CCT 1993, en la que se dejó claro que su reconocimiento es proporcional al tiempo laborado de donde se infiere que también se cancela como contraprestación directa a la actividad desplegada por el servidor.

Por lo anterior encuentra la Corte que el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al no observar como factores salariales llamados a integrar la base de la cuantía del cálculo actuarial, además del salario, el trabajo extra y suplementario, el 75 % de los viáticos lo recibido por el trabajador bajo la denominación de primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como trabajos de mantenimiento y ayuda operacional los que han debido tener tal connotación según lo dispuesto en el canon 127 del CST, descrito en párrafos precedentes.

En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Darío Alberto González Orjuela adelantó labores en favor de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido entre el 1º de abril de 1970 y el 22 de julio de 1985, durante el cual no estuvo afiliado al ISS.

Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 73 Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta reiterar los argumentos expuestos en casación para afirmar que, como emolumentos a observar para la construcción del cálculo actuarial además del salario, el trabajo extra y suplementario, al igual que el 75 % de los viáticos deberá incluirse lo recibido por el demandante bajo la denominación de primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como trabajos de mantenimiento y ayuda operacional que se certifiquen en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

Lo previo, porque el demandante logró acreditar que dichos pagos fueron percibidos de forma constante o que estaban destinados a retribuir las labores por él ejecutadas, de forma tal que, el empleador debía demostrar que dichas erogaciones no tenían la habitualidad presentada o estaban destinados a un objetivo diferente, ya que de lo contrario, como sucedió en el presente asunto, le corresponde asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se generan frente a un pago de naturaleza salarial.

Debido a lo anterior, habrá de adicionarse la sentencia dictada por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 74 3 de noviembre de 2017, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 1 de abril de 1970 al 23 de julio de 1985 para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados: trabajo extra y suplementario, 75 % de los viáticos, primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 75 COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. EN LIQUIDACIÓN, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES así como a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al que se vinculó como litis consortes necesarios a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, únicamente en cuanto a los factores salariales que han de tenerse en cuenta con miras de la elaboración del cálculo actuarial con ocasión de los servicios prestados por él señor González Orjuela para la Flota Mercante Gran Colombiana por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1970 y el 23 de julio de 1985.

Costas en casación como se adujo en la parte considerativa. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia dictada por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de noviembre de 2017, en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante DARÍO ALBERTO GONZÁLEZ ORJUELA a favor de Flota Mercante Gran Colombiana comprendido entre el 1° de abril y el 23 de julio de 1985, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido Radicación n.° 87786 SCLAJPT-10 V.00 76 por el sueldo básico y, los conceptos denominados, trabajo extra y suplementario, 75 % de los viáticos, primas de servicio y antigüedad, alojamiento y alimentación, así como los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional acorde con lo que se certifique en la constancia que para dicho efecto remita la Fiduprevisora S. A en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.