CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2113-2021 Radicación n.° 77243 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL SALAS POLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES José Manuel Salas Polo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que laboró con la empresa Astilleros Magdalena, por más de 21 años, realizando labores Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 2 de alto riesgo y que le fuera reconocida la pensión de vejez, siendo que era merecedor de la especial por alto riesgo.

Como consecuencia solicita se condene a la demandada a pagar la pensión especial de vejez de alto riesgo, a partir del 15 de noviembre de 1999, debidamente indexada; las diferencias dejadas de cancelar desde que se le causó hasta la sentencia; intereses moratorios; fallo extra y ultra petita y costas (f.° 1 al 17 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de noviembre de 1949; que el ISS le reconoció pensión de vejez, a través de la Resolución n.º 000956 del 27 de enero de 2010, en cuantía de $673.605, a partir del 1º de febrero de 2010; que laboró en la empresa Astilleros Magdalena S. A., desde el 12 de septiembre de 1977 al 30 de noviembre de 1998, en el cargo de oficial de pailería, en la respectiva sección; que ejerció funciones de alto riesgo como son cortar, puntear, armar las piezas de los botes en el agua, montado sobre canoa al aire libre, trabajaba las barcazas en alturas superiores a 8 metros, cortando y armando las mismas en forma permanente, expuestos a sustancias tóxicas como era el petróleo, soda caustica y gasolina; que el sitio de trabajo estaba comprometido a rayos ultra violeta de la soldadura; que la realizaba a diario y de forma permanente; que la AFP reconoció que cotizó 1.232 semanas; que el ISS le debió conceder la pensión especial de vejez por alto riesgo por haber laborado en actividades de este tipo, desde el momento en que cumplió 50 años por haber prestado servicios en dichas actividades; que cotizó 1.166 semanas especiales; que Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 3 el 23 de julio de 2012 agotó vía gubernativa y a la fecha de la presentación de la demanda no se ha dado respuesta.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y lo respectivo al reconocimiento de la pensión de vejez; de los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; prescripción e innominada o genérica (f.° 135 a 138, ibidem). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 14 de marzo de 2015 (f.° 166 y 167 cd, del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los cargos que en su contra instauró el señor JOSÉ MANUEL SALAS POLO, en virtud a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante fallo del 10 de octubre de 2016 (f.° 178 bis al 179, ibídem), resolvió:

PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada de fecha 14 de marzo de 2015, en el proceso adelantado por José Manuel Salas Polo contra Colpensiones.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo del demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que, en congruencia con el recurso de apelación, su labor se concretaba en verificar si al actor le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Refirió, que el accionante nació el 15 de noviembre 1949 por lo que le era aplicable el régimen del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 estableció el régimen de transición de la pensión especial de vejez; que al entrar en vigencia dicho decreto, el 23 de junio de 1994, tenía más de 40 años, siendo por tanto aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 que regula la pensión de vejez especial de alto riesgo.

Mencionó, que el demandante manifestó que realizaba actividades comprendidas en los literales b) y d), es decir, expuesto a altas temperaturas y sustancias cancerígenas. En ese orden, adujo que de los testimonios de Otto Gustavo Sánchez Barrio y Alfredo Torres Arévalo, ex compañeros de labores, encontró que el primero lo conocía porque fueron compañero en la empresa Astilleros Magdalena; que ingresó a laboral en 1979 y en esa fecha aquél se encontraba Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 5 ejerciendo como oficial de pailería, en la sección correspondiente; informó que también trabajaba en bodega o a la intemperie y que el horario de trabajo era 7:00 de la mañana a 12:00 del día y de 12:30 a 5:00 de la tarde; expresó que su labor radicaba en manipular sustancias químicas como petróleo y soda cáustica, entre otros, expuestos a altas temperaturas de 40°C – 45°C; que sabe que la empresa cotizaba para alto riesgo por la información suministrada por el grupo sindical y, finalmente, que lo único que daba ésta era el uniforme y no había otros elementos de protección. El segundo de ellos manifestó que trabajó junto con el actor en la empresa; que el mismo era pailero y supervisor de soldadura hasta el 30 de noviembre de 1998; que la labor incluía corte, picadura, martilleo a altas temperaturas; que todos hacían las cosas iguales; que estaba expuesto a altas temperaturas, a cielo abierto, soldando con el soplete, dentro de bodega a temperaturas de 40°C – 42°C, que utilizaban y se absorbían todos los productos químicos que se quemaban y los respiraban, que el horario era de 7 de la mañana a 12 del día y de la 1ª a 5 de la tarde, que la empresa entregaba cascos, medias, máscara de soldar y era catalogada de alto riesgo.

Explicó, que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 estableció la pensión especial de vejez por alto riegos y entendió que para ser beneficiario de dicha prestación debía laborar en alguna de las actividades referidas en esa disposición. Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 6 Resaltó que el actor, luego de cumplido los 60 años, siguió laborando hasta el 2010; que no encontró viable conceder el cambio de la pensión simple de vejez por la pensión especial de alto riesgo, toda vez que esta última tenía como finalidad jubilarse de manera anticipada debido a la disminución de las expectativas de vida saludable por la actividad laboral que ejercían este tipo de afiliados; que en ese orden, al habérsele reconocido la pensión a los 60 años, el 1.º de febrero 2010, cuando dejó de cotizar, no era posible su reconocimiento previo a esa data.

Afirmó, que aunque el señor José Manuel Salas Polo, finalizó su relación laboral con Astilleros Magdalena en 1998 continuó laborando en otras empresas hasta el año 2010; que, además, el 17 de noviembre de 2009 el demandante elevó la solicitud pensional y dejó de cotizar el 31 de enero de 2010 reconociéndosele con la Resolución n.° 000956 de enero 27 de dicho año. Destacó, que el Acuerdo 049 de 1990 regula lo referente a la causación y disfrute de la pensión de vejez y con base en dicha normatividad no sería dable conceder al demandante la pensión de vejez con anterioridad al retiro de la empresa Astilleros Magdalena S.A., por encontrarse laborando y cotizando, pues ello iría en contravía con la finalidad de esta prestación. Como precedente vertical, trajo a colación la sentencia proferida por esta Corporación, CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, donde se estudia la temática a la cual se ha hecho mención en este caso.

Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 7 Enfatizó, que el afiliado dejó de cotizar con posterioridad al cumplimiento de la edad mínima, por lo cual la pensión de vejez se le debió cancelar a partir del día siguiente al que efectuó la última cotización, es decir, a partir del 1º de febrero 2010, toda vez que solicitó el reconocimiento de ello cuando ya tenía cumplido los dos requisitos y en ningún momento había solicitado pensión especial de vejez, luego es lógico entender que su deseo no era continuar cotizando sino dejar de ser afiliado para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, lo cual está plenamente demostrado por el argumento del ISS en la resolución que le concede el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Manuel Salas Polo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 al 11 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, la cual confirmó el fallo de primera instancia en todas sus partes (f.° 6 ibidem). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 8 […] de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003; aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994 e infracción directa de los artículos 1° a 5° del Decreto 2090 de 2003.

En primer lugar, indica que el problema jurídico gira en torno a la viabilidad de reconocer la debida liquidación de la pensión especial de vejez por alto riesgo y su correspondiente retroactivo; que para el ad quem no existe el derecho, pues este manifestó que «el demandante siguió laborando hasta después que le fue reconocida la pensión especial de vejez momento hasta el cual hizo aportaciones al sistema de pensiones, ya que se retiró de la empresa cuando ya tenía más de 60 años»; que el actor no se encontraba desafiliado del sistema de seguridad social, una vez cumplidos los requisitos para la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Transcribe los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 del mismo año, para explicar lo relacionado a la aplicación y pago de la pensión de vejez. Asegura, que el Tribunal se equivocó al darle a las normas enlistadas un alcance que no tienen, porque una vez causada la pensión, al cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y tiempo de cotizaciones exigidas, nada impide al afiliado seguir aportando para el financiamiento del sistema y, en especial, ejercer el derecho a mejorar el monto de la mesada pensional; que hay que tener presente que la Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 9 desafiliación en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no frente a la causación de la pensión, razón por la cual asegura que debió reconocérsele la pensión desde el cumplimiento de los 50 años con el respectivo retroactivo.

Agrega, que el fallador de alzada aplicó indebidamente los artículos 1.º al 5.º del Decreto 1281 de 1994, porque citó en su fallo esta última normatividad, expedida como reguladora de un régimen general de actividades de alto riesgo, sin percatarse que el aludido disposición que fue derogada por el 2090 de 2003, el cual se acusa de infracción directa, en sus artículos 1.º a 5.º, pues fueron ignorados por aquel.

Reproduce los artículos del 1º al 5º del Decreto 2090 del 2003 para advertir que no resulta plausible pensar que el trabajador no puede laborar más allá de los límites temporales que ellas consagran, porque lo que preceptúan es que debe tener 1.000 semanas como mínimo de cotización y 55 años, y si cotiza más de las 1.000, se disminuirá un año por cada «1.000» semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a los 50.

Ello contradice entonces la tesis del Tribunal de que no podía el trabajador prestar servicios más allá de la edad precitada. Increpa, que el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir que no había lugar al retroactivo pensional, bajo el argumento de que el demandante había continuado vinculado al sistema de seguridad social, con su relación laboral vigente; que aunque es cierto, en los Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 10 términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, tal precepto no determina que si mantiene la relación laboral, el derecho a la pensión se cause desde el retiro del sistema de pensiones, pues lo que la norma referente autoriza es que el empleador no siga cotizando cuando el afiliado reúna los requisitos; que no obstante tales artículos hacen relación a la pensión de vejez de origen común, más no a la pensión especial por alto riesgo que es la que se demandó en este asunto (f.º 6 al 11 ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que debido a que el escrito a través del cual se sustentó el recurso extraordinario adolece de muy graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo de este, por ejemplo, en el alcance de la impugnación se solicitó que se casara el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, se casara la sentencia de segundo grado, es decir, se presentó un petitum incompleto e ineficaz.

Dice, que este requisito no puede suplantarse oficiosamente y su ausencia significa que la demanda es inconclusa, es decir, inestimable el medio de impugnación, «dada la naturaleza dispositiva del recurso la Corte no puede suplir el silencio del recurrente al respecto incurriendo en suposiciones, presunciones acomodaticias sobre la real voluntad de éste, distorsionando de paso el Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 11 obligatorio principio de imparcialidad que su calidad de Juez le apareja».

Asegura, que el recurso en casación fracasaría porque no puede asimilarse la existencia de un cotizante con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, con el retiro expreso o tácito del subsistema pensional. Analiza, que deben diferenciarse dos momentos jurídicos: la causación del derecho y su exigibilidad.

Además, como lo explicó el Juez colegiado, el fin de la pretendida pensión especial de vejez para personas que han desarrollado actividades de alto riesgo, es que dejen de trabajar a una menor edad, ya que su expectativa de vida es inferior a la del promedio de las personas, pero el actor laboró hasta el año 2010, continuó trabajando a pesar de que supuestamente ya había reunido los requisitos legales para pensionarse y, por lo tanto, permaneció en calidad de trabajador dependiente activo cotizante ante el sub sistema pensional (f.º 19 al 21 ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste la razón al reparo de la oposición en cuanto a que el alcance de la impugnación es deficiente, en la medida en que no se dijo lo que debía hacer esta Corporación con la sentencia de primer grado, en caso de que se anulara la que es objeto del recurso extraordinario. A pesar de ello, dicha falencia puede superarse, por vía de flexibilización de la Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 12 casación laboral, entendiendo que, dadas las resultas de la decisión inicial, lo que se busca es que esta se modifique en el sentido de acoger las pretensiones que dieron origen al proceso.

Ahora bien, visto que el ataque se formuló por la vía del puro derecho, quedaron por fuera de discusión los siguientes hechos: i) que el recurrente nació el 15 de noviembre 1949; ii) que él era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994; iii) que para el 23 de junio de 1994, cuando entró en vigencia dicho reglamento, tenía más de 40 años de edad; iv) que, en consecuencia, resultaba aplicable a su caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y, v) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez ordinaria, conforme a la Resolución n.º 000956 del 8 de marzo de 2010, efectiva a partir del 1º de febrero de 2010, en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El problema jurídico que abordará la Corte consiste en determinar si el fallador de segundo grado se equivocó al negarle al actor la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, dado que él la solicitó luego de que ya venía disfrutando de la prestación ordinaria destinada a cubrir la misma contingencia. La Sala deja en claro que el criterio que siguió el Tribunal, en cuanto a la imposibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión especial, luego de haber alcanzado la ordinaria de vejez, es el vigente al momento y se Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 13 ha sostenido sin modificaciones, como puede verse en la sentencia CSJ SL1742-2020: Así las cosas, aquellos trabajadores que hubieran cumplido con las exigencias para obtener la prestación económica de manera anticipada, debían inexorablemente suspender las cotizaciones a efectos de que el ISS la reconociera, pues de lo contrario, se entendería que estaban renunciando tácticamente a la materialización de dicha prerrogativa, supeditando el disfrute de la pensión al momento en que se produjera la renuncia a las labores que venía desempeñando.

En un caso de similares contornos, incluso mediando las mismas accionadas, esta Sala en fallo CSJ SL2807-2018, expuso lo siguiente: Así, para la Corporación no tiene asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el Juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.

Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años podían descontarse conforma al número de semanas cotizadas.

Así pues, es procedente concluir que, en el caso de la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tanto su causación como su disfrute se encuentran supeditados a que el trabajador, además de acreditar que desempeñó actividades de alto riesgo, deje de realizar aportes y adicionalmente demuestre que elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante la administradora de pensiones.

(Los énfasis en cursiva son de esta Sala). Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 14 Así pues, no se equivocó el sentenciador cuando interpretó el artículo 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, pues le dio el sentido que de su tenor se desprende y, además, acorde con jurisprudencia de esta Corporación. Por otra parte, recuerda la Corte que la aplicación indebida de la norma surge en un cargo dirigido por la vía directa, cuando el juzgador entiende correctamente las normas, pero las pone a operar frente a una situación no regulada por ellas.

Se precisa lo anterior porque la censura enrostra la aplicación indebida de los artículos 1° al 5° del Decreto 1281 de 1994, sin embargo el Tribunal no las pudo infringir porque no las usó para resolver el litigio pues solo se refirió al artículo 8º contentivo del régimen de transición contemplado en esa disposición, la cual no se encuentra en las normas antes referidas.

En lo que refiere a la infracción directa de los artículos 1º al 5º del Decreto 2090 de 2003, tampoco encuentra la Sala desacierto, pues no eran esas normas las que regulan la situación del actor que, como se advirtió, las que sí lo hacen son las que establecidas en el artículo 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, además que debía la censura explicar por qué dichas disposiciones eran las que regulaban el caso y no las que aplicó el juzgador de segunda instancia. Y sobre este punto tiene dicho la Sala que la infracción directa como causal parte del supuesto indispensable de que la norma Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 15 acusada deba ser la que gobierne la situación fáctica, que de no serlo se vuelve improcedente el ataque por no poderla hacerla actuar.

En consecuencia, el cargo no resulta próspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se señala la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MANUEL SALAS POLO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77243 SCLAJPT-10 V.00 16