Radicación n.° 70153 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2113-2019 Radicación n.° 70153 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BELQUIS MAVEL GUERRERO DORADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 1-4) llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez prevista en el inciso final del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso, con sustento en que a su hijo le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 92.80%, con fecha de estructuración 30 de noviembre de 1994, derivada de una «parálisis cerebral infantil más cuadriplejía», y que reúne las semanas de cotización exigidas por las disposiciones aplicables.

Colpensiones (fls. 26-28) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, esgrimió las excepciones de falta de causa para demandar y cobro de lo no debido. Admitió las condiciones de salud del hijo de la demandante y negó que esta reuniera la densidad de cotizaciones requerida para acceder al derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de septiembre de 2013 (Cd entre folios 68 y 69), absolvió al demandado y condenó en costas a la accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (Cd entre folios 79 y 80), mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión del a quo, sin costas para los litigantes. Dio por descontado que la accionante tenía a su cargo un hijo afectado por invalidez. Repasó los requisitos exigidos para acceder a la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, consagrados en el parágrafo 4, artículo noveno, de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió; se remitió a las consideraciones vertidas en las sentencias CC C-227-2004 y CC C-989-2006, de donde concluyó que la prestación bajo estudio debía ser otorgada si la reclamante lograba acreditar i) cotizaciones al Sistema General de Pensiones por el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; ii) que la discapacidad mental o física del hijo estuviera debidamente dictaminada y; iii) la dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al sistema; agregó que el beneficio se mantendría en tanto persistieran la discapacidad y la dependencia económica, y el afiliado continuara «por fuera del mercado del trabajo».

Sobre el primer requisito, asentó que: […] en principio, de dicha norma se puede válidamente inferir que hace referencia a las semanas de cotización exigidas en el Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la 797 de 2003, por ser la norma que expresamente consagró dicha pensión especial.

Por lo tanto, debemos indicarle al recurrente que esta norma que consagra la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, en ninguno de sus apartes señala que la pensión se causa con mil semanas cotizadas (…). No obstante, anotó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podía ser aplicable a quienes reclamaran la pensión especial bajo estudio, por manera que era imperativo verificar si se satisfacían los requisitos para ello.

Bajo esas condiciones, concluyó: […] así las cosas, pasa la Sala a determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición y de ser así, definir la norma a aplicar en el presente caso. Tenemos que la actora nació el 29 de diciembre de 1967, igualmente que se encuentra afiliada al Instituto de los Seguros Sociales desde el 14 de agosto de 1989 y ha realizado cotizaciones al sistema pensional del seguro social en forma discontinua hasta el 31 de diciembre del 2011, logrando cotizar un total de 1090,14 semanas.

Lo anterior, lo extractamos de la resolución que obra a folio 8, como del resumen de semanas visible a folio 13 y siguientes. Las anteriores pruebas ponen de presente que al primero de abril de 1994, momento a partir del cual, empezó a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, la afiliada contaba con 26 años de edad y con aproximadamente 5 años de cotizaciones, por lo cual, debemos concluir que no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello, no le resulta posible la aplicación de normatividad distinta a la consagrada en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797.

Y es que debemos señalar que a pesar de que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 del 2003, pues esta fue la norma creadora de la pensión que estamos debatiendo, la cual está vigente desde el 29 de enero del 2003, la actora ya tenía un hijo en estado de invalidez, pero la demandante para esa calenda, ni para el año 2004, logró concretar las 1000 semanas de cotización al sistema de pensiones que se exigía para ese entonces, como lo era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tope mínimo para acceder a la pensión de vejez, las cuales, de acuerdo con el resumen de semanas, solo las acumuló hasta el año 2010, fecha para la cual ya se exigía un número superior de semanas que eran de 1175, sin que cumpla tal cometido con las 1090,14 semanas que ha cotizado en toda su vida laboral, por cuanto dicho monto lo alcanzó en el año 2011, cuando ya para esta oportunidad se exigían 1200.

Por lo tanto, como la actora no acreditó los requisitos para hacerse acreedora a dicha prestación especial por vejez, se imponía la absolución y como a esa conclusión arribó el a quo, se confirmará, pero por los motivos expuestos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados de manera conjunta, en tanto se dirigen por la misma senda y persiguen idéntica finalidad.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Reprocha que el juez colegiado no tuviera en cuenta que cuando se expidió la Ley 797 de 2003, el régimen vigente exigía un número mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, y así se replicó en el artículo 9, numeral 2, de la disposición en comento, por manera que este parámetro es el que debe aplicarse en su caso, con independencia de que «a partir del 2005, el número de semanas se haya incrementado».

Sostiene que no es posible entender que la densidad de cotizaciones requerida para acceder a la pensión especial de vejez, es la prevista en el segundo inciso del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, porque allí se dispuso un incremento gradual año por año, que no «un número mínimo de cotizaciones». Sostiene que una interpretación en el sentido cuestionado, desconoce los requisitos para acceder a la pensión de vejez vigentes al 29 de enero de 2003, que en materia de cotizaciones, correspondían a 1000 semanas en cualquier tiempo; también, ignora que se trata de circunstancias distintas: el acceso a un derecho por cumplimiento de la edad mínima y, de otro lado, por la condición de discapacidad del hijo del asegurado.

Se duele de que el juez colegiado hubiera efectuado una interpretación exegética de la norma, alejada del resto del ordenamiento jurídico, así como de los motivos y finalidades de esta modalidad especial de prestación. Además, anota que exigir más de 1000 semanas «haría nugatorio el derecho», en tanto el requisito terminaría satisfecho de manera concomitante con el cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, lo cual no coincide con el propósito del legislador, encaminado a la protección de las personas «disminuidas físicamente».

CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por «falta de aplicación», de los artículos 1, 4, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y 1, 13, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que si el juez colegiado hubiera aplicado las normas señaladas, que se refieren al estado social de derecho, primacía de las normas constitucionales, el derecho a la seguridad social, el principio de favorabilidad, los principios de equidad y de justicia, la existencia de derechos mínimos e irrenunciables, la aplicación de «normas supletorias de la jurisprudencia» y de los convenios internacionales, habría «exigido el número mínimo de semanas cotizadas de 1.000 que exigía el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, en su numeral 2º».

RÉPLICA Colpensiones señala que la censura no ataca los verdaderos cimientos de la decisión y que el Tribunal no se equivocó al exigir el cumplimiento de la densidad de cotizaciones prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, en la medida en que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 del primer cuerpo normativo enunciado.

CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no es objeto de debate que desde 1994, la accionante se encuentra a cargo de un hijo discapacitado, a quien sostiene económicamente; tampoco, que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que en vigencia de la Ley 797 de 2003, que consagró el derecho reclamado, solo alcanzó 1000 semanas de cotización en el año 2010 y 1090, 14 en el 2011.

Precisamente, el debate en sede extraordinaria gira en torno a la manera de verificar el requisito de semanas de cotización, en la medida en que, a juicio del fallador de segundo grado, cuando no hubiera lugar a aplicar los beneficios del régimen de transición atrás mencionado, la densidad de semanas requerida para acceder a la pensión especial de vejez debía corresponder a la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones incorporadas mediante la Ley 797 de 2003, por manera que era imperioso comprobar si la demandante contaba 1000 semanas en cualquier tiempo, hasta el 31 de diciembre de 2004 o, a partir de allí, si reunía la densidad correspondiente a los incrementos previstos en la aludida disposición, año por año, hasta llegar a 1300 semanas en el 2015, supuestos que no encontró acreditados en el caso bajo estudio.

Según la censura, el Tribunal asignó un alcance equivocado al requisito de semanas de cotización previsto en la norma en comento, pues cuando esta exige haber «cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez», alude a la densidad mínima de aportes con la cual se puede causar dicha prestación, o lo que es lo mismo, a las 1000 semanas de que da cuenta el numeral 2 de la norma, en su parte inicial, sin los incrementos sucesivos ordenados a partir del 1 de enero de 2005.

Para resolver, cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado de establecer si para acceder a la pensión especial de vejez por hijo inválido, es necesario haber sufragado cuando menos el mismo número de aportes que se requieren para una pensión de vejez en el régimen de prima media, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Es así como en la Sentencia CSJ SL4032-2018, expuso lo siguiente: Pues bien, por su carácter de especial, la pensión de vejez por hijo inválido constituye una excepción a la regla general que para la causación de la pensión de vejez exige una edad y un número de cotizaciones determinados -en el régimen de prima media-, y un capital suficiente en la cuenta de ahorro pensional para sufragar una mesada equivalente al 110% de un SMLMV –en el régimen de ahorro individual con solidaridad-.

Es por esta razón que a la prestación reclamada se puede acceder a cualquier edad, sin distinción del régimen al que pertenezca el afiliado (C C-758-2014), siempre que se acredite la invalidez del hijo, su dependencia económica y haber aportado las semanas que, como mínimo, se exigen en el régimen de prima media para pensionarse por vejez.

En cuanto al último requisito, es claro que la norma toma como referente el número de semanas necesarias para pensionarse en el régimen de prima media, el cual fue concebido mediante la Ley 100 de 1993. Sin embargo, no puede olvidarse que en ese puntual aspecto el sistema pensional instaurado con la ley en mención ha sufrido variaciones legislativas y que muchos de sus afiliados son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 ibidem, por el cual conservan las condiciones pensionales establecidas en leyes anteriores, en cuanto edad, tiempo y monto.

Pues bien, en la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, la Corte tuvo oportunidad de advertir que la referencia que hace el legislador al mínimo de cotizaciones exigidas en el régimen de prima media, fue «un parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión».

Es decir, según la disposición no bastan las 1.000 semanas previstas originalmente en el proyecto de ley, sino las que, como mínimo, se exigen en el régimen de prima media. Así, cuando el legislador aludió a dicho régimen no lo hizo con un fin restrictivo –pues la prestación también es agible en el régimen de ahorro individual- sino para armonizar el requisito de densidad de semanas con el de las pensiones ordinarias, que en tal aspecto se rigen por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que previó incrementos anuales en el número de cotizaciones y que, además, creó la pensión especial que se reclama.

También resulta viable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para constatar el número de aportes requeridos, pero, únicamente, en tratándose de un beneficiario del régimen de transición, toda vez que si la densidad de semanas se determina según lo establecido en el régimen de prima media, lo cierto es que el acuerdo emanado del ISS hace parte de dicho régimen, conforme al artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

(…) En tal contexto, cuando el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 apunta al mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, se refiere a dos hipótesis: la primera, dirigida a los que no poseen derechos de transición, para quienes rige el número de aportes establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003 y, la segunda, a los beneficiarios del régimen de transición, quienes deberán acreditar las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme a la Ley 100 de 1993 a estas personas les aplica el régimen al cual se encontraban afiliados al 1.° de abril de 1994, en materia de densidad de cotizaciones, edad y monto.

Lo anterior, sin olvidar que el único estatuto anterior a la Ley 100 de 1993 admisible para definir densidad de cotizaciones para pensión especial de vejez, será el Acuerdo 049 de 1990, en tanto está cobijado en el régimen de prima media con prestación definida, tal como quedó explicado. De esta forma, los potenciales beneficiarios de la pensión especial tantas veces mencionada, deben cumplir con el mínimo de contribuciones exigido en el régimen de reparto simple, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, salvo si son beneficiarios del régimen de transición, para quienes rige la densidad de aportes establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, siempre que estuvieran afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios para el 1.° de abril de 1994.

Las reflexiones transcritas son útiles para entender que una vez descartada la posibilidad de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponderá acreditar las semanas de cotización anunciadas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003-, si aspira acceder a la pensión especial de vejez allí consagrada.

Así, emerge claro que el Tribunal no equivocó el sentido y alcance de la aludida disposición, ni la censura aporta argumentos que den lugar a la revisión o modificación de esta postura, pues las razones que expone, relacionadas con la particularidad de la prestación, su finalidad y la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y justicia, no impiden concluir que la modalidad bajo estudio está estructurada en función del acortamiento o anticipación de la edad mínima para pensionarse, que no del congelamiento o reducción de la densidad de cotizaciones definida en la regulación para acceder a la pensión de vejez, incluidas sus eventuales modificaciones.

Así las cosas, como quiera que es un hecho incontrovertido que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición y, en ese contexto, no reunió 1000 semanas antes del 1 de enero de 2005, ni 1175 en 2010 o 1200 en 2011, como lo dedujo el juez colegiado, supuestos sobre los cuales tampoco existe discusión, debe concluirse que la recurrente no cumple con la densidad de aportes exigida por las normas aplicables al derecho en litigio, tal como lo determinó el fallador de segundo grado.

En consecuencia, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BELQUIS MAVEL GUERRERO DORADO contra COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00