2 Radicación n.º 41119 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente: SL2113-2018 Radicación n.º 41119 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a darle cumplimiento a la sentencia de tutela STC2033-2017 del 1 de diciembre de 2017, proferida por la Sala de Casación Civil, mediante la cual se ordenó dejar sin efectos la sentencia de casación del 19 de julio de 2011, y profiriera un nuevo pronunciamiento, así: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ contra la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra EMCALI – E.I.C.E. - E.S.P. I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Rueda Velásquez demandó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P., para que se declare que cuando inició la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, su contrato de trabajo era actual; que como consecuencia, le reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo las primas de antigüedad y de vacaciones recibidas el 15 de junio de 2004, junto con los incrementos pertinentes, y le pague indexadas las diferencias pensionales resultantes, incluidas las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la demandada el 8 de junio de 1981 hasta el 1° de junio de 2005 ostentando la condición de trabajador oficial, siendo su último cargo el de Analista Administrativo; que al cumplir los 50 años de edad, la empresa lo pensionó convencionalmente; que le era aplicable el régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación consagrado por el artículo 48, que incluye una mesada equivalente al 90% del promedio de todos los salarios y primas de cualquier especie devengados en el último año de servicios; que inexplicablemente la EMPRESA no incluyó en la liquidación de su pensión, la prima de antigüedad por valor de $4.818.387 y la prima de vacaciones de $2.890.042, tal como se desprende de los anexos y demás documentos, y que agotó la vía gubernativa(fls. 2 a 10 cd 1).

EMCALI se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del actor y ser beneficiario del régimen de transición, pero aclaró que para liquidar la pensión del actor se ajustó al acuerdo convencional 2004-2008, en la que se excluyó expresamente como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, las primas de antigüedad y la de vacaciones.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La primera instancia terminó con sentencia del 30 de noviembre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de pago de lo no debido y absolvió a EMCALI de todas las pretensiones de la demanda e impuso las costas al actor.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 12 de marzo de 2009, confirmó la de primer grado dejando a cargo del apelante las costas por la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal se refirió al artículo 48 convencional para la vigencia 2004 - 2008 que reprodujo, del que dedujo que el régimen de transición aplicable era el dispuesto en el acuerdo convencional vigente para 1999 - 2000, conforme al anexo No. 1 relativo a jubilaciones; y al 28 del mismo pacto extralegal que copió, del que dijo consagró el factor salarial a partir de la fecha de la convención; y en segundo término, que exceptuó de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de prima de antigüedad, todo bajo el supuesto de que hubieran sido pagadas al trabajador antes de la firma del acuerdo convencional, y para todas las liquidaciones efectuadas dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha de pago, luego de lo cual concluyó (a) que no se daba el primer parámetro pues las primas de antigüedad y de vacaciones se pagaron en junio de 2004, quedando fuera del período de gracia fijado en el acuerdo convencional; y que el artículo 28 extralegal consignó que no constituían factor de salario para ningún efecto tales primas.

Finalmente, en cuanto al tema de la aplicación e interpretación de las preceptivas convencionales, transcribió un pasaje del pronunciamiento 16114 del 11 de octubre de 2001(fls. 13 a 20 cd. 2). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor, y con la demanda que lo sustenta, que fue replicado, pretende que se case totalmente la sentencia, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se condene conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula dos cargos que aunque se presentan por vía diferente, se estudiarán conjuntamente, dado que denuncian como infringidas similares disposiciones y el objetivo es el mismo. V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “violación indirecta” de los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T., 27 del C.C., 53 de la C. P., Ley 6ª. de 1945 y artículo 19 del Decreto 2127 de la misma anualidad.

Como pruebas no apreciadas señala la convención colectiva de trabajo 2004-2008 en sus artículos 3° y 48, y el anexo 1. De lo que puede extractarse de lo que se considera la demostración del ataque, los eventuales errores de hecho consistieron en: 1.- no dar por probado, estándolo, que en la “convención colectiva de trabajo 2004-2008, nada se dijo acerca de la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores amparados por el régimen de transición” hecho “no cierto, pues el artículo 48, Anexo jubilaciones, artículo 104, sí determinó la forma de hacerlo”. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención “sí se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, que como el actor, se encontraban en período de transición convencional”. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la “consecuencia inmediata del reconocimiento que EMCALI…le hizo al actor del derecho a la jubilación pactado en la convención…2004-2008 de 1999/2000, artículo 48, Anexo 1 de la convención 2004/2008, es calcular el monto de la pensión con el “90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio” como se indica en el artículo 104 del anexo, asunto que se omitió”.

En su desarrollo afirma que se quebrantaron los artículos 467 y 468 del C. S. T. al no tener en cuenta las condiciones fijadas en la convención 2004 - 2008, particularmente las contenidas en el artículo 48 anexo 1 de jubilaciones; copia apartes del fallo recurrido; se refiere al artículo 467 del C. S. T, que reproduce, para luego argüir que la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008 suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI acredita que se pactó un régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación; que al suscribir el artículo 48 convencional 2004 - 2008, lo que pretendieron era excluir de la norma general pactada en el artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un régimen de transición, siempre que reunieran los requisitos acordados por las partes en dicha preceptiva.

Afirma que el fallador de alzada se limitó a examinar fragmentaria y selectivamente el anexo 1, particularmente los artículos 98, 100 y 103, omitiendo analizar el artículo 104, en el que contrario a lo fallado, se establece la forma de liquidar el monto de la pensión y los factores salariales, es decir, todas las primas devengadas por el trabajador dentro del último año de servicios, por lo que tal acuerdo aplica a todos los trabajadores de la empresa.

Que tales errores originaron el quebrantamiento de la finalidad de la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores, dado que no se garantizó al actor el mínimo de derechos y garantías, con lo cual sostiene se infringieron los artículos 1°, 21 y 467 del C.S.T., y 27 del C. C., pues las partes pactaron de manera libre y voluntaria en el acuerdo convencional, que a partir del 1° de enero de 2008 los trabajadores oficiales activos se pensionarían conforme a la ley, amén del régimen de transición para quienes reunieran los requisitos fijados en la convención 1999 - 2000, junto con lo establecido en el anexo 1.

Finalmente, arguye que se vulneró el principio de favorabilidad, pues ante la existencia de dos disposiciones convencionales que chocan al tema de los factores salariales, el ad quem aplicó la más restrictiva y desfavorable como lo es el artículo 28 de la convención 2004-2008, en detrimento de la más favorable como el artículo 48 anexo 1 y artículo 104(fls. 7 a 13 cd. 3).

VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “violación directa…consistente en que el ad quem ignoró la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución…y…19 del Decreto 2127 de 1945” reglamentario de la Ley 6ª de 1945. En su desarrollo se refiere al artículo 53 de la C. P., y al 19 de la Ley 6ª de 1945 que copia, para luego afirmar que en la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008 se pactó un régimen especial y transitorio de jubilación regido por las disposiciones que al tema se consagraron en el acuerdo convencional para la vigencia 1999 - 2000, tal como lo consagra el artículo 48 del anexo de jubilaciones.

Los demás argumentos son similares a los utilizados por el impugnante en el desarrollo de la primera acusación (fls. 13 a 15 cd. 3). VII. LA REPLICA Argumenta que el tema no ha sido pacífico para los operadores judiciales del Distrito Judicial de Cali. Que el ataque presenta falencias de orden técnico, pues contrario a lo sostenido por la censura, el Tribunal sí apreció la convención colectiva para la vigencia 2004 - 2008.

Que no aplica el principio de favorabilidad, dado que se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades, tal como lo prevé el artículo 48 extralegal, por lo que para liquidar las pensiones causadas a partir de enero de 2008, quedaron por fuera como factor de salario las primas de antigüedad y de vacaciones pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 (fls. 27 a 33 ibídem).

VIII. SE CONSIDERA: En la sentencia de tutela arriba referenciada, la Sala de Casación Civil determinó que al accionante Jorge Eliécer Rueda Velásquez le son aplicables las cláusulas 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 suscrita entre Emcali y Sintraemcali, que estableció que « el régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la convención colectiva de trabajo entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo 1 jubilaciones… », y la 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, según la cual, « EMCALI EICE ESP jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos en la ley y en la convención colectiva de trabajo vigente en EMCALI EICE ESP con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio ».

Para llegar a esa conclusión, en síntesis, la dicha Sala estimó que la interpretación que ha hecho esta Sala de Casación Laboral de las aludidas cláusulas convencionales en cuanto han avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios, y en otros, negando la inclusión de dichas primas, son contrarias y excluyentes entre sí, por lo que frente a esas dos interpretaciones disimiles se debe aplicar la más favorable al trabajador en atención a los principio de igualdad y de debido proceso del accionante.

Así las cosas, y en acatamiento a lo decidido en la sentencia de tutela ya referenciada, se dejará sin efectos la sentencia de casación del 19 de julio de 2011, proferida dentro del presente asunto. Como consecuencia, casar la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, y en sede de instancia, revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, para en su lugar condenar a las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E. E.S.P, a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y de vacaciones que recibió el 15 de junio de 2004, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 1 de junio de 2005, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deja dejará sin efectos la sentencia de casación del 19 de julio de 2011, proferida dentro del presente asunto.

En consecuencia, CASA la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E. I. C. E. E. S. P. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, para en su lugar condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E. I. C. E. E. S. P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y de vacaciones que recibió el 15 de junio de 2004, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 1 de junio de 2005, debidamente indexadas, y con los incrementos de ley.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12