CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2112-2021 Radicación n.° 80096 Acta 017 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Hernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez «[…] a partir del día 05 de julio de 2.006», junto con «[…] la indexación o corrección monetaria sobre cada una de las Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas pensionales» y «Los intereses moratorios bancarios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

En sustento de sus pretensiones, adujo que nació el 5 de julio de 1946, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2006; que el 11 de agosto de esa anualidad solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), mediante la Resolución n.º 008800 del 28 de noviembre de 2006, bajo el argumento de no reunir 500 semanas de cotización en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 en cualquier época, no obstante ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Relató que laboró para el empleador Luis Tomás Hernández Balaguera desde el 1º de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 1996, lapso durante el cual sólo se pagaron aportes al sistema de salud y no al de pensiones, incurriendo el empleador en mora de 55.77 semanas. Agregó que trabajó para Vías y Construcciones S.A., desde el 1º de julio de 1997 hasta el 31 de agosto de 1999, lapso durante el cual también hubo mora en el pago de sus aportes a pensiones, entre el 1º de diciembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, esto es, por 90.09 semanas.

Sostuvo que el ISS, para efectos de contabilizar el tiempo mínimo de cotizaciones exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, no tuvo en cuenta aquellas semanas, porque de Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 3 haberlo hecho hubiera encontrado que cotizó más de 500 en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

Finalizó señalando que la única alternativa que le brindó el mencionado acto administrativo, fue la de seguir cotizando hasta alcanzar el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, pero que la entidad no ha adelantado gestión alguna tendiente a recaudar los valores adeudados por esos empleadores. Mediante auto proferido el 26 de enero de 2015 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, se tuvo por no contestada la demanda por Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 6 de mayo de 2015, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas por el actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 24 de agosto de 2017, confirmó el fallo del Juzgado.

Señaló que el problema jurídico consistía en establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 4 y, por tanto, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, para lo cual debía previamente estudiar lo relacionado con la mora patronal; y en caso de que le asistiera aquél derecho, tendría que resolver lo relativo a los intereses de mora.

Afirmó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, vigente a partir del «25 de julio de 2005», que en su parágrafo transitorio cuarto estableció: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Sostuvo que para ser beneficiario del régimen de transición, el demandante debía contar con 40 años de edad o 15 de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y como quedó acreditado que nació el 5 de julio de 1946, al 1º de abril de 1994 tenía 47 años de edad, es decir, cumplía con el requisito para ser beneficiario del artículo 36 de la mencionada ley, lo cual implicaba que su derecho pensional debía estudiarse conforme a lo regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 5 Tras analizar los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, adujo que el demandante cumplió con el de la edad el 5 de julio de 2006 y que como esa fecha era anterior al 31 de julio de 2010, […] no es necesario acreditar el requisito que estableció el Acto Legislativo 01 de 2005, si para la fecha en que cumplió la edad tenía las semanas suficientes para adquirir el derecho pensional, es decir, si para dicha calenda poseía 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 5 de julio de 1986 y el 5 de julio de 2006.

Procedió al análisis del reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 4 de septiembre de 2014 (folios 41 a 46), de donde extrajo un total de 718.14 semanas cotizadas durante toda la vida laboral del demandante, hasta el 30 de abril de 2014. No obstante, en atención a lo argumentado por el apelante sobre los períodos de mora en el pago de aportes a pensión por parte de algunos de sus empleadores, consideró que efectivamente el correspondiente a la empresa Vías y Construcciones S.A., comprendido entre el 1º de diciembre de 1997 y el 31 de agosto de 1999, debía incluirse para la sumatoria, pues en la casilla de observaciones, aparecía la anotación de mora del empleador durante dicho interregno, sin que existiera constancia alguna de que la administradora hubiera emprendido las acciones de cobro a que había lugar, conforme a lo estipulado en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.

Apoyó su aserto en lo adoctrinado por Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 6 esta Corte en las sentencias CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37486 y CSJ SL, 20 abril 2016, radicación 47967. En cambio, frente a la presunta mora del empleador Luis Tomás Hernández Balaguera, comprendida entre el 1º de junio de 1995 y el 31 de agosto de 1996, consideró que del reporte de semanas no se podía extraer que hubiera estado vinculado al Sistema General de Pensiones, como para trasladarle a la entidad administradora la responsabilidad de la mora por su omisión de cobro, dado que si no existió afiliación, no podía asumir los efectos negativos de dicha negligencia. Por tanto, concluyó que ese período no se podía computar como efectivamente cotizado, pues de acuerdo con los literales d) y e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, siempre y cuando el empleador o la caja trasladaran, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente representada en un bono o título pensional, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, 20 octubre 2015, radicación 43182.

Por último, indicó que al sumar las semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el demandante demostró un número de 808.14 durante toda su vida laboral, de las cuales 491.33 corresponden a las cotizadas dentro de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, que no corresponden a las exigidas en la ley.

Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias y limitaciones propias de este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a esta Corte casar totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revocar la del juzgado, accediendo a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es objeto de réplica y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 33, parágrafo 1º, literales d) y e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Indica que siendo un ataque por la vía directa, admitía que fueron acreditados en el proceso los siguientes hechos: Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 8 (i) que cumplió 60 años de edad el 5 de julio de 2006; (ii) que era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que fue afiliado a salud pero no a pensiones por su exempleador Luis Tomás Hernández Balaguera;

(iv) que la empresa Vías y Construcciones S.A. se encontraba en mora frente al pago de los aportes pensionales y (v) que ni el ISS ni Colpensiones efectuaron gestión alguna con el fin de recaudar los aportes debidos por esos empleadores. Aduce que el motivo de inconformidad con la sentencia recurrida radica en la interpretación de los literales d) y e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues, […] con respecto al tiempo de servicios con empleadores que no afiliaron al trabajador, el cuerpo colegiado considera que para que se compute el tiempo durante el cual el trabajador no fue afiliado por su empleador se debe primero que estar afiliado, lo cual riñe con la misma redacción del literal d y, segundo se debe pagar el respectivo calculo actuarial, y que en el caso presente, no existe documento que así lo soporte., (sic) terminando su argumentación en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en la sentencia con radicación 43182 del 20 de octubre de 2.015.

Señala que si bien es cierto esta Corte en tiempos pasados fijó su posición sobre la falta de afiliación del trabajador, en el sentido de trasladarle toda la responsabilidad al empleador moroso, en la actualidad cambió su postura con fundamento en los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia que regulan la seguridad social, para determinar que en los eventos que el empleador no afilie a su trabajador al régimen pensional, Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 9 cualquiera que sea la causa, dicho tiempo se debe contabilizar para el reconocimiento de la pensión. Indica que de la simple lectura del literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el requisito para aplicar dicha disposición es la falta de afiliación, luego la interpretación que le hace el Tribunal a la norma es equivocada, «[…] al pretender que se necesita de la afiliación para poder tener en cuenta el tiempo laborado», porque precisamente se regula la falta de afiliación y no la mora en el pago de los aportes.

Y añade que, Con respecto al segundo requisito, que se pague previamente el valor del cálculo actuarial del literal e, dicha interpretación no es la correcta, al pretender trasladarle la carga a la parte más débil de la relación tripartita, pues exigir que para tener en cuenta el tiempo laborado pero que no existe afiliación, se debe aportar el pago o el respectivo bono pensional, es vuelvo y reitero, dejarle caer toda la responsabilidad al trabajador, cuando la responsabilidad está en cabeza de la EAP y del empleador.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL1358-2018, para reiterar que la interpretación correcta del literal e) de la norma citada «[…] es que dicho pago no puede supeditar el reconocimiento de la pensión, porque COLPENSIOENS (sic), tiene las herramientas dadas por la ley para lograr el recaudo efectivo del cálculo actuarial». Por último, manifiesta que está probado que el empleador Luis Tomás Hernández Balaguera sólo lo afilió a salud, teniendo la obligación de hacerlo a pensiones, conforme al artículo 15 de la ley de seguridad social, la cual le da las herramientas para hacer efectivo el pago de los empleadores incumplidos, de modo que, Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 10 La interpretación errónea que se esgrime por parte del tribunal, es haber exigido afiliación del trabajador cuando la norma antes por el contrario habla de la falta de afiliación, y exigir el pago anticipado del cálculo actuarial para poder contabilizar dicho tiempo.

Con respecto al sustento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con radicación 43182 de octubre 20 de 2.015, el órgano de cierre, antes por el contrario de lo dicho por el tribunal en la decisión que se ataca, determino (sic) que el tiempo durante el cual el empleador no afilio (sic) a su trabajador se debe computar para determinar el derecho a la pensión, al respecto dijo: “Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial”.

VII. RÉPLICA Para Colpensiones el fondo del asunto se contrae a determinar si el demandante tiene derecho o no a la pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sumando para el efecto los tiempos laborados con el señor Luis Tomás Hernández Balaguera, quien no lo afilió al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Señala que dada la via seleccionada por la parte recurrente y en lo que interesa al punto jurídico debatido, resulta necesario registrar que no se controvierten los hechos sobre los cuales se fundó la decisión, que fueron: (i) que el demandante nació el 5 de julio de 1946, por lo que era beneficiario de la transición por la edad;

(ii) que reclamó al ISS la pensión por vejez al cumplir los 60 años en el 2006; Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 11 (iii) que el ISS negó la pensión de vejez, porque acumuló 491 semanas durante los veinte años inmediatamente anteriores al cumplimiento de edad y 808,14 semanas durante toda la vida laboral y (iv) que no contabilizó para resolver la prestación económica el tiempo laborado al servicio del señor Luis Tomás Hernández Balaguera, equivalente a 55,77 semanas, porque entre el 1º de junio de 1995 y el 31 de agosto de 1996 no se registró afiliación al Sistema General de Pensiones por parte de dicho empleador.

Asegura que bajo esos lineamientos fácticos, el Tribunal no incurrió en los dislates interpretativos, con relación a los literales d) y e) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque la omisión en la afiliación del trabajador entre el 1º de junio de 1995 y el 31 de agosto de 1996 no le permite a Colpensiones validar esos los tiempos laborados, sin que previamente el empleador traslade el valor del cálculo actuarial correspondiente.

Manifiesta que la posición adoptada por el Tribunal, se ajusta a la línea jurisprudencial vigente de la Corte, quien ha establecido las consecuencias jurídicas para el empleador que omite afiliar al trabajador al Sistema, tal como se puede observar en la sentencia CSJ SL-14388-2015, de la cual trascribe algunos apartes; y finaliza afirmando que, La consecuencia derivada de la omisión de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, se acompasa con los parámetros establecidos Parágrafo Primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993, porque dicha norma le impone al empleador la obligación de asumir totalmente la pensión o trasladar a la entidad de seguridad social el cálculo actuarial que le presenta la entidad de pensiones de acuerdo a los tiempos laborados por Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 12 el trabajador y sobre los cuales no se efectuó afiliación. Por lo anterior, el juzgador de segunda instancia no interpretó erróneamente las normas sustantivas invocadas en la proposición jurídica, por el contrario, se atuvo a su tenor literal y le hizo generar los efectos jurídicos que le imponían los hechos puestos a su consideración. En conclusión, no es procedente reconocer la pensión por vejez reclamada por el señor GILBERTO HERNÁNDEZ CASTRILLÓN (sic) a la luz del Decreto 758 de 1990, porque el trabajador sólo acumuló 491,33 semanas durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de edad y 808,14 semanas durante toda la vida laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo planteado en el recurso, corresponde a la Sala decidir si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que se le endilga, por considerar que no era viable sumar a las semanas cotizadas, las comprendidas entre el 1º de junio de 1995 y el 31 de agosto de 1996, período durante el cual el exempleador Luis Tomás Hernández Balaguera afilió al trabajador a salud pero no a pensiones.

No cabe duda de la interpretación errónea en que incurrió el Tribunal, porque lo que se ha adoctrinado por esta Corte en diferentes pronunciamientos, que le han permitido explicar ya de manera reiterada y pacífica, las consecuencias de la falta de afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social en pensiones, no solo ante la ausencia de cobertura, que fue la génesis del asunto, sino especialmente por la omisión del empleador, motivada en cualquiera otra causa, ha sido expuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL17300-2014, así: Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 13 Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas (subrayas fuera del texto original). […] En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación (subrayas fuera del texto original).

El citado criterio de la Corte, si bien tuvo como causa procurar una explicación coherente frente a las consecuencias de la falta de cobertura del Sistema, como ya se mencionó, hoy se ha extendido para dirimir situaciones en las que al trabajador se le priva de la posibilidad de acceder a un derecho pensional, como consecuencia de la omisión del empleador de afiliarlo y del pago de los aportes, cualquiera que sea la causa que se esgrima para semejante atropello.

Con la sentencia CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 40250, se explicó que la referencia a empleadores Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 14 que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

A lo dicho se añade que no podía concebirse una solución distinta, si se repara en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad, eficiencia e integralidad, que propenden porque ante la falta de afiliación, sin importar cuál sea la razón, la solución consista en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos.

Eso se dijo en pronunciamientos recientes (CSJ SL1358-2018 y CSJ SL2791-2020) que reiteran lo ya explicado por la Corte, así: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 15 decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son del texto) (CSJ SL068-2018). Conforme al anterior recuento y con el criterio que actualmente impera en la Corte, es claro que la decisión incurrió en los errores jurídicos que se le achacan, porque a partir de la decisión CSJ SL, 16 julio 2014, radicación 41745, esta Corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al Sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen de que tuvieran o no a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

De tal manera, deben sumarse a las 808.14 semanas de cotización reconocidas por el Tribunal, las 55.77 que se Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 16 reclaman por el período trabajado para el exempleador Luis Tomás Hernández Balaguera, entre junio de 1995 y agosto de 1996, pues durante ese lapso, tal como se acredita a folios 14 y 17 del expediente, el demandante prestó sus servicios y estuvo afiliado al sistema de seguridad social en salud.

Sin embargo, y a pesar de la existencia del error por parte del Tribunal, la decisión se mantendría incólume pues una vez la Corte se constituyera en instancia debe analizar si el recurrente, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acreditó el requisito de semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar dicho régimen, pues tal como lo precisó la entidad opositora, «[…] el fondo del asunto se contrae a determinar si el demandante tiene derecho o no a la pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990».

En este sentido, debe recordarse que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso, en lo pertinente al caso, lo siguiente: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 […] Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo 1°. […] Parágrafo transitorio 4°.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 17 Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 (subrayado fuera del original).

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. La Corte en incontables ocasiones, como recientemente en la sentencia CSJ SL1145-2021, ha explicado sobre esta norma lo siguiente: Del anterior precepto se desprende que la reforma constitucional se orientó a fijar un límite a la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que no podía prolongarse después del 31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, 29 de julio de 2005, tuvieran acumuladas 750 semanas o más de aportes o su equivalente en tiempo de servicios, en cuyo caso, dicha prerrogativa se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014.

Ahora, la jurisprudencia de la Sala ha establecido de manera reiterada y pacífica que no es posible eludir tal mandato superior a través de la figura jurídica de excepción de inconstitucionalidad, debido a la categoría supralegal del Acto Legislativo 01 de 2005 (CSJ SL2570-2019, SL1347-2019, SL4602-2019 y SL2565 de 2020). Asimismo, ha señalado que las modificaciones que se incorporaron por el constituyente al artículo 48 superior dispusieron el respeto de los derechos adquiridos, puesto que no afectó prestaciones causadas y que ingresaron al patrimonio del titular antes del 31 de julio de 2010 y, al mismo tiempo, amparó las expectativas legítimas, pues preservó las condiciones para obtener la pensión a quienes estaban próximos a consolidar tal derecho, esto es, los asegurados que al 29 de julio de 2005 tuvieran más de 750 semanas o, su equivalente en tiempo de servicios.

En la primera sentencia referida, la Sala señaló: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 18 la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019) (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida (…).

Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad. N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “(…) no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema (…).

Al revisar los «Reportes de semanas cotizadas en pensiones» que reposan en el expediente, y particularmente el de folios 55 a 62 del cuaderno del Tribunal, se observa que al 29 de julio de 2005, el demandante acreditó un número de Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 19 490.89 semanas de cotización, que sumado a las 55.77 por el período laborado al servicio de Luis Tomás Hernández Balaguera y a las 90.09 que se encontraban en mora de ser pagadas por su exempleador Vías y Construcciones S.A., arrojan un total de 636.75 semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, número inferior al exigido por esa norma para continuar siendo beneficiario del régimen de transición, lo que le impide obtener la pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En el anterior contexto, el demandante no continuó cobijado por el régimen de transición y no tenía derecho a que se le extendiera hasta el año 2014, porque no acreditó las 750 semanas de cotización en el término indicado.

Por tanto, su derecho pensional está regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la reforma que introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que incrementó de manera paulatina el requisito de número mínimo de semanas de cotización, a partir del 1º de enero de 2005. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Sin costas en casación, porque se acreditó el error interpretativo del Tribunal.

IX. DECISIÓN Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 20 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por GILBERTO HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Sin costas, por lo explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2112-2021 Radicación n.° 80096 Acta 017 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por GILBERTO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.

La aclaración se funda, en que debía determinarse si había lugar a tener en cuenta los periodos aludidos como trabajados entre el 1° de junio de 1995 y el 31 de agosto de 1996, a favor de Luis Tomás Hernández Balaguera; para ser sumados con los efectivamente cotizados, logrando el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, conforme el Acuerdo 041 de 1990.

Radicación n.° 80096 SCLAJPT-10 V.00 2 Es necesario tener en cuenta que, al no existir siquiera afiliación a Sistema de Seguridad Social en pensión en los periodos descritos, debía ser analizado el caudal probatorio que demostrará siquiera de forma sumaria la relación laboral; habiendo sido ello justificado y aceptado por el resto de la sala, según los folios 14 y 17 del plenario, sin describir y exponer detenidamente dichos documentos, a fin de brindar claridad sobre la existencia de la prestación del servicio.

Por otra parte, en efecto debía analizarse la aplicabilidad y alcances que tenía el acto legislativo 01 de 2005, frente el régimen de transición, el que la normativa, estableció mantener vigente hasta el 31 de julio de 2010; teniendo como excepción para aquello que al 29 de julio de 2005, contarán con 750 semanas en aportes o su equivalente en tiempo de servicio, se les salvaguardaría la aplicación al régimen anterior hasta el 31 de diciembre de 2014; teniendo en cuenta que el actor cumplió la edad en el 2006 y las semanas de cotización discutidas son anteriores a esa data, no había lugar a examinársele la condiciones para ampliarle el plazo para el cumplimiento de los exigidos por el acuerdo 049 de 1990, a fin de obtener el derecho pensional.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA