SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2112-2020 Radicación n.° 80600 Acta 019 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ILIA DEL CARMEN PÉREZ CONTRERAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de julio de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ilia Del Carmen Pérez Contreras, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como beneficiaria del régimen de transición, a partir del 26 de noviembre del 2013; las mesadas adicionales; los intereses moratorios del artículo Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 2 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de la primera mesada desde el 5 de septiembre del 2012; y, las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 5 de septiembre de 1957; que cotizó al ISS 1404 semanas durante toda su vida laboral, desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 30 de junio del 2014; que había superado el límite de las 750 semanas a la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005; que reunía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que mediante la Resolución n.º GNR-434294 del 20 de diciembre del 2014, Colpensiones le negó la prestación económica sin sustento jurídico válido en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante y su calidad de beneficiaria del régimen de transición; sin embargo, precisó que las cotizaciones fueron realizadas de manera interrumpida, y que la entidad solo podía dar fe de 1008 semanas en su vida laboral. Agregó que también se verificó que, como aquella cumplió el requisito de la edad en el año 2012, no tenía cotizadas 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, o su equivalente en un tiempo de servicios, no era posible dar aplicación al régimen de transición, y que, según lo dicho en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no contaba con las 1250 semanas de cotización requeridas.

Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe de Colpensiones, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 8 de abril de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a reconocer y pagar a la señora Ilia del Carmen Pérez Contreras la pensión de vejez a la que tiene derecho, efectiva a partir del primero de julio del año 2014, en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con una mesada adicional al año, más los reajustes, cuyo retroactivo causado hasta el mes de marzo del año 2014, asciende a la suma de $14.756.912, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando hasta que sea incluida en nómina.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, Administradora Colombia de Pensiones, Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante los intereses moratorios descritos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas a partir del 16 de enero del año 2015 y hasta que se verifique el pago completo de la obligación. Hasta el mes de marzo del año 2016 se ha generado un retroactivo por intereses moratorios de $1.818.293 sin perjuicio de los que se sigan generando hasta que se realice el pago total de la obligación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 17 de julio de 2017, Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 4 revocó la decisión y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal estableció como premisas fácticas, que la actora nació el 5 de septiembre de 1957, tal como constaba en la resolución que le negó el derecho (f.º 36 14); que reunió un total de 1029,95 semanas hasta el 30 de junio de 2014 de acuerdo con el histórico de tiempos cotizados (f.º 61 vto.); y, que la pensión le fue negada mediante la Resolución n.º GNR 294 de 20 de diciembre de 2014.

En el plano jurídico, señaló que el artículo 36 de La ley 100 de 1993 fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 que entró en vigencia el 29 de julio de ese mismo año, en cuanto limitó el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, salvo para aquellos afiliados que a la fecha de entrada en vigencia de dicho acto tuvieran por lo menos 750 semanas cotizadas, a quiénes se le extendieron los efectos hasta el 31 de diciembre de 2014.

Observó que la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, para el caso, el 1 de abril de 1994, tenía 37 años, y arribó a los 55, el 5 de septiembre de 2012; sin embargo, al revisar el histórico de semanas de cotización encontró que: […] en el ciclo que corresponde al 01-07-2001, hasta el 31-07- 2001, con el empleador Tempo Caribe Ltda. (fl. 62 a 64) aparecen reportadas 4.14 semanas, lo que es igual a 29 días, aun cuando la empleadora para la que laboraba reportó un total de 30 días, como se evidencia en el detallado de reporte de semanas Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizadas; luego entonces, es necesario incluir a ese cómputo 0.15 para completar 4.29 semanas.

Del mismo modo ocurre con el período comprendido entre el 01-07-2004 al 31-07-2004, con Cohumana Ltda., período en que se encuentra reportado con cero, pero que se evidencia que la gestora del juicio cotizó 25 días con la empresa Humana Limitada, ya que corresponden a un total de 3.5 semanas que serán tenidas en cuenta. Así las cosas, la demandante cuenta en total en su vida laboral con 1037.74 semanas, de las cuales cotizó desde agosto de 1977 hasta el 30 de junio de 2014; dijo que no era cierta la valoración del a quo, en el sentido de que la actora cotizó un total de 779.75 semanas al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que para esa colegiatura sólo contaba con un total de 744.77 semanas para esa data.

Concluyó que, como no sufragó 750 semanas antes del 29 de julio de 2005, por ende, no conservó los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más allá del 31 de julio de 2010, por lo que consideró que, para acceder a la pensión, ella tenía que cumplir los requisitos planteados por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, cotizando un mínimo de 1225 semanas, pero sólo tenía 1037.74.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida de fecha 17 de julio del 2017: […] por cuanto REVOCÓ en todas sus partes la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 6 BARRANQUILLA, negando el derecho a la actora a la pensión de vejez con 1.035.14 semanas cotizadas en todo su tiempo de trabajo reconocidas por el fallador de primera instancia y por la demandada aplicando esta última una ley errada (797 del 2003), y desconociendo que la actora cotizó el número aceptado por la demandante y contaba con las 750 semanas mínimas a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 del 2005, hecho que desconoce la entidad aseguradora.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 literales a) y b) del Decreto 758 del 1.990; 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 29 de julio del 2005, y 48 de la CN.

En la demostración del cargo, argumentó que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 regulaba la afiliación y los aportes a pensiones, no solo de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o por relación legal y reglamentaria sino también la de quienes tienen la calidad de independientes; que, respecto de los primeros el empleador era el responsable, del pago de los aportes en su totalidad, por lo que cualquier omisión sobre el particular era imputable a él. Relievó que, si la entidad recaudadora tenía noticias de que hubo empleadores que descontaron y omitieron el pago de los aportes a la seguridad social en los porcentajes indicados por la ley, serían ellos los responsables Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 7 solidariamente por tales omisiones, por evasión y por no adelantar los cobros como lo regulaban los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que cuando estos dos hechos ocurrían es natural colegir que el trabajador no tenía por qué sufrir las consecuencias omisivas de parte y parte, ya que en ningún caso podía perder el derecho a su pensión, en este caso de vejez, prestación que deberá asumir la correspondiente entidad de previsión y posteriormente podrá repetir contra el empleador como lo consagra el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, norma que sobre el particular impone a los empleadores omisivos la sanción moratoria por el no pago oportuno de los aportes en los plazos establecidos.

Anotó, en esa dirección, que el artículo 36 del Decreto 326 de 1996 facultaba a las administradoras del Sistema de Seguridad Social para verificar la liquidación y pagos de los aportes y en caso de omisiones por los empleadores, los respectivos cobros. Aseveró que no era cierto lo que sostuvo el tribunal, ya que no tuvo en cuenta lo consagrado en los artículos 8 al 14 del Decreto 1161 de 1994, que reafirmaban las acciones contempladas en el 24 de la Ley 100 de 1993; es decir, las herramientas expeditas para que las entidades administradoras de fondos de pensiones asuman las inexactitudes en que puedan incurrir los empleadores y aportantes independientes, como en el caso de las Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 8 obligaciones pagadas por fuera del plazo establecido o en mora, las cuales se podían cobrar coactivamente.

En consecuencia, al no tener en cuenta el tribunal los argumentos esgrimidos, resultó aplicando en forma que no correspondía al caso los preceptos denunciados en la proposición. VII. RÉPLICA Adujo que el alcance de la impugnación adolecía de un error de carácter técnico puesto que no hizo alusión alguna al proceder que debe tener la Corte Suprema de Justicia en sede de instancia, o sea, si el fallo de primera instancia debía ser modificado, confirmado, o revocado.

De otro lado advirtió que, si el cargo estaba orientado por la vía directa, no se podía cuestionar el marco fáctico reseñado por el tribunal, básicamente, que la demandante no contaba con las 750 semanas de cotización exigidas por el parágrafo transitorio cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, para lograr extender más allá del 31 de julio de 2010 el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Es menester recordar que el recurso extraordinario de casación no otorga a la corte competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 9 contendientes judiciales le acompaña la razón, puesto que su misión, siempre que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada para establecer si el juez de apelaciones observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.

Sea lo primero indicar que, si bien es cierto el defecto de técnica enrostrado por la oposición al alcance de la impugnación, al no indicarle a la sala una vez casada la providencia dictada por el tribunal, qué debe hacer con la de primera instancia, esto es, si revocarla, complementarla, adicionarla o remplazarla; no obstante, la referida falencia resulta superable, en la medida en que la corte entiende que lo pretendido por la recurrente es que se case la providencia del tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, se le conceda la prestación en los términos inicialmente planteados, es decir, confirme la de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda.

Dada la senda de ataque elegida por la recurrente, no es objeto de controversia que: (i) al 1 de abril de 1994, la demandante tenía 37 años, y arribó a los 55, el 5 de septiembre de 2012; (ii) cuenta en total en su vida laboral con 1037.74, las cuales cotizó desde agosto de 1977 hasta el 30 de junio de 2014; (iii) al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con un total de 744.77 semanas; y (iv) que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 10 797 de 2003, requería un mínimo de 1225 semanas, pero sólo tenía 1037.74 semanas.

La censora pretende estructurar un yerro jurídico del tribunal, con base en la infracción de los artículos 15, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, referidos a que Colpensiones omitió realizar las acciones de cobro coactivo frente a los empleadores que incurrieron en mora en el pago de los aportes, lo cual se convierte en un discurso eminentemente fáctico, ajeno a la vía directa o de puro derecho por la que conscientemente encaminó el ataque único.

Como se dijo en la sentencia CSJ SL8016-2016: Tales desatinos representan una mezcla inadecuada de conceptos excluyentes, contraria a los presupuestos mínimos del recurso de casación, como el de plantear los cargos de manera autónoma, clara, racional y lógica, pues, entre otras cosas, no es dable hacer una mixtura de las vías directa e indirecta, ni de sus conceptos fundamentales.

Asimismo, tales discordancias no le permiten a la Corte identificar los verdaderos propósitos y fundamentos del reproche que se le hace al Tribunal. No obstante, las anteriores falencias, en casos como el presente donde se debate un tema de suma sensibilidad como es el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, específicamente para un sector protegido constitucionalmente como es el que conforma la edad mayor (art 48 CN), la sala viene haciendo esfuerzos de flexibilización con el fin de determinar si el discurso de la casacionista comporta la suficiente persuasión para hacerle ver a la corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal.

Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 11 Aunque en la proposición jurídica se acusó la indebida aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, también es cierto que en el desarrollo del cargo se recabó en la infracción de los artículos 22 a 24 de la Ley 100 de 1993, o sea, que se integró así el ataque involucrando preceptos que hacen parte de la validación efectiva de los aportes que conforman los requisitos mínimos para alcanzar el derecho a la pensión. En la sentencia CSJ SL361-2018, la corte expresó: Debe recordarse que en virtud de la flexibilización de este recurso extraordinario, es suficiente con señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que contenga el derecho reclamado, o que constituya la base esencial del fallo o haya debido serlo, sin que sea menester integrar una proposición jurídica completa.

En ese contexto, la sala entiende que la censura encaminó el cargo por la vía indirecta, debido a sus alusiones a aspectos fácticos, en cuanto precisó un supuesto error de hecho en la apreciación probatoria por parte del tribunal que, de ser cierto, dio al traste con el derecho adquirido a la pensión de vejez, y conmina a la sala a examinar la prueba calificada denominada historia laboral de cotizaciones, válida para prestaciones económicas, proveniente de Colpensiones, en aras de cuestionar la falta del deber de adelantar acciones de cobro de aportes por parte de esa AFP administradora, con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 12 La labor de la corte, en sede de casación, no sólo se limita a propender por la unificación de la jurisprudencia y a ejercer el control de legalidad de las sentencias, sino que, principalmente, debe velar por hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores y de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.

Ciertamente, tras examinar minuciosamente la referida prueba documental (f.º 58 y ss), se encontró que la demandante apareció reportada laboralmente durante todo el año 1998 con el empleador denominado Todo Servicio Ltda., con patronal n.º 890112148, y en la casilla correspondiente, a pesar de que se reportaron 30 días por cada mes, se puso por Colpensiones, cero (o) cotizaciones, con la siguiente observación: «SU EMPLEADOR PRESENTA DEUDA POR NO PAGO».

Lo mismo acaeció con el empleador denominado Jacksons Fashions y Setton, con n.º patronal 890100899, durante todo el año 1999, con salvedad de que en esa anualidad hubo doble reporte de periodos laborados con Todo servicio Ltda., pero Colpensiones asignó cero (o) cotizaciones, con la siguiente observación: «SU EMPLEADOR PRESENTA DEUDA POR NO PAGO».

El hecho de que hubiese cotizaciones dobles implica cancelar una de ellas, pero no invalidar ambas, bajo el prurito de que no se pagaron los aportes. De manera que, es evidente y salta a la vista el error protuberante del tribunal al momento de apreciar la historia Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 13 laboral de cotizaciones proveniente de Colpensiones, puesto que lo hizo en forma sesgada y no integral y, pasó por alto que hubo dos años, o 102,8 semanas, en los que los empleadores mencionados no pagaron los aportes y, no se demostró que, en ese entonces el ISS, hiciera esfuerzo alguno para cobrarlos coactivamente.

Ha recalcado la corporación, que el trabajador que prestó sus servicios subordinados no puede correr con las consecuencias de la invalidación de esas cotizaciones porque es una obligación que compete, por doble vía, al empleador de pagar oportunamente, y a la AFP de procurar su cobro de manera coercitiva. A propósito, en la sentencia CSJ SL537- 2019, la sala reiteró: El problema que le corresponde dilucidar a la sala consiste en determinar si el ad quem cometió el error jurídico de considerar que, el Instituto de Seguros Sociales no tenía la obligación de asumir la responsabilidad del empleador que no pagó las cotizaciones declaradas como deuda incobrable y reconocer una prestación con base en ellas.

Pues bien, para resolver esta controversia, precisa la corte que el tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que esa situación no hacía perder el derecho pensional deprecado, por cuanto no pueden trasladársele al asegurado las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes, sin que la entidad Administradora de Pensiones demostrase que realizó el cobro de lo adeudado en debida forma, es decir, como lo ordena el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Esta corporación ha señalado que, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el aportante, a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas oportunamente, así como las que se encuentran en mora o las que se pagaron de manera extemporánea, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que aquel se encuentre afiliado.

Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 14 Así pues, el trabajador dependiente cumple con su deber de cotizar, realizando la labor para la que fue contratado, y es al empleador, posterior a la afiliación, a quien, de conformidad con lo señalado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, le corresponde realizar el pago a la administradora pensional y de no hacerlo a término, se generan unos intereses moratorios.

Así pues, la norma en comento indica:

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Por lo tanto, antes de que la administradora de pensiones traslade las consecuencias del no pago de los aportes al afiliado o sus beneficiarios, debe probar que, previamente cumplieron con su obligación de manera diligente, que no es otra sino las correspondientes acciones de cobro, tal y como lo dispone el artículo 24 ibídem. Pues es responsabilidad de aquellas garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados.

ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

En ese orden, su labor no consiste en el simple recaudo de los aportes, sino que, como administrador de esos recursos, tiene la obligación legal de vigilancia, a fin de que estos se hagan efectivos aun ejerciendo, de ser necesario, las acciones coercitivas pertinentes. Como lo ha establecido esta corporación en la sentencia CSJ SL4539-2018 rememorando la CSJ SL34270, 22 jul. 2008: Sobre este punto, la Sala desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 en la que rectificó su criterio, se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, sosteniendo que el incumplimiento de la administradora de pensiones en su deber legal de cobro al empleador moroso conduce inexorablemente, a que responda por la prestación reclamada, decisión que se ha rememorado recientemente en la CSJ SL3399-2018, en donde se puntualizó: Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre la línea jurisprudencial, garantizadora de los derechos de los trabajadores frente a empleadores morosos con el sistema de seguridad social y administradoras de pensiones negligentes en el recaudo de los aportes, la sentencia SL1363-2018 del 11 de abril de 2018, la rememoró así: “Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios.

También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.” Tal criterio doctrinal se ha reiterado por esta Sala de manera invariable, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839;

CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715- 2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814- 2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266- 2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL3550-2018. Así las cosas, no se podía aplicar la restricción que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1, parágrafo 4º, a la situación fáctica evidenciada, puesto que la actora tenía a su haber 846 semanas de cotización a la vigencia de la reforma constitucional, 29 de julio de 2005, de manera que prolongó su expectativa legítima de pensionarse con los beneficios de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 16 el Decreto 758 del mismo año, vía régimen de transición pensional, hasta culminar el año 2014.

Además, desconoció la colegiatura que, los aportes pensionales omitidos indebidamente, se constituyen como parte fundamental para la financiación y consolidación del derecho a la pensión. Por las razones anteriores, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos expuestos en sede extraordinaria, son supuestos probatorios establecidos, los siguientes: (i) al 1 de abril de 1994, la demandante tenía 37 años, y arribó a los 55, el 5 de septiembre de 2012;

(ii) cuenta en total en su vida laboral con 1.139 semanas, cotizadas desde agosto de 1977 hasta el 30 de junio de 2014; (iii) al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con un total de 846 semanas; y (iv) que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, requería un mínimo de 1225 semanas, pero tenía 1037.74 semanas.

Las conclusiones probatorias, respecto del examen de la historia laboral de cotizaciones a la seguridad social, válidas para prestaciones económicas, proveniente de Colpensiones (f.º 58 y ss), arrojó como resultado que la Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 17 señora Pérez fue reportada laboralmente durante todo el año 1998 con el empleador denominado Todo servicio Ltda., con patronal n.º 890112148, y en la casilla correspondiente, a pesar de que se anotaron 30 días por cada mes, se puso por Colpensiones cero (o) cotizaciones, con la siguiente observación: «SU EMPLEADOR PRESENTA DEUDA POR NO PAGO».

Lo mismo acaeció con el empleador denominado Jacksons Fashions y Setton, con n.º patronal 890100899, durante todo el año 1999, con la salvedad de que en esa anualidad hubo doble reporte de periodos laborados con Todo servicio Ltda., pero Colpensiones asignó cero (o) cotizaciones, con la siguiente observación: «SU EMPLEADOR PRESENTA DEUDA POR NO PAGO».

El hecho de que hubiese cotizaciones dobles implica cancelar una de ellas, pero no invalidar ambas, bajo el prurito de que no se pagaron los aportes. De esos dos años, o 102,8 semanas, en los que los empleadores mencionados no pagaron los aportes, no se demostró que, el ISS, hiciera esfuerzo alguno para cobrarlos coactivamente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2663 de 1994.

En la sentencia CSJ SL 41023, 14 jun. 2011, la sala adoctrinó: […] en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 18 o dependiente, en el sector público o privado”.

(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). […] el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema, en las condiciones que se señalan adelante. […] “El sistema de seguridad social es un conjunto normativo que se endereza, en lo que aquí nos concierne, a garantizar la „sostenibilidad‟ financiera del sistema, imponiendo a los aportantes contribuciones parafiscales, y a las administradoras su gestión integral, a partir del momento en que se causan las cotizaciones, sobre las cuales deben desplegar especial vigilancia, haciendo los requerimientos previstos en el Decreto 2663 de 1994, y emprendiendo las acciones de cobro, en cuya cabeza las radica la ley, además de otorgarles las herramientas idóneas, como el de revestir a sus certificaciones sobre la deuda por cotizaciones, intereses y multas, del valor de título ejecutivo, y para el I.S.S. de adelantar con él un juicio de jurisdicción coactiva.

“El sistema ha de propender a la efectiva prestación de protección de la seguridad social, no solo contemplando aquel escenario en el que se cumplen cabalmente con todas las obligaciones, sino también cuando el sistema funcione anormalmente y no se sufraguen las cotizaciones causadas por hechos imputables al empleador o a la administradora; la decisión que se tome no puede resultar afectando a quien ha cumplido con lo suyo, al afiliado que generó un crédito a la administradora exigible al empleador, y sin dejar de tener en consideración la “sostenibilidad‟ financiera del sistema”.

Adicionalmente a lo anterior, es claro que los reparos que hace el censor no son de recibo, pues la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior.

Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 19 de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

Se debe advertir además, que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de los conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la responsabilidad de sus aportes está a cargo del empleador, que resulta ser un tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestión en nombre del trabajador, amén de realizar los suyos concomitantemente.

Es más, la carga de pagar una pensión de las que otorga el sistema de seguridad social en pensiones al empleador que está en mora de realizar los aportes, resulta desde el punto de vista financiero desproporcionada, pues es claro que el monto del capital para financiar una pensión es muy grande frente a unas semanas de mora. Adicional a esto, el argumento de violación al principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social integral planteada por el censor no es del caso, pues se patentiza en el evento de autos que el número de semanas en las que el empleador estaba en mora eran muy pocas frente a las efectivamente cotizadas, y que el sistema tiene las herramientas jurídicas para realizar el cobro de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que el sistema no se podría afectar sustancialmente desde el punto de vista financiero por tal mora.

En ese contexto, la demandante se encuentra dentro de la excepción temporal consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2005 del artículo 1º parágrafo 4º, que expresa: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

(Subrayas al margen). Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 20 La sala encuentra ajustadas a derecho las argumentaciones del juzgado, en cuanto evidenció que efectivamente la señora Ilia Pérez Contreras cumple con las condiciones del artículo 12 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, en consonancia con el 36 de la Ley 100 de 1993; igualmente, en cuanto observó que el IBL fue obtenido de acuerdo con el artículo 21 ibídem, pero que al calcular el monto de la mesada se observó que el rango de cotizaciones durante su vida laboral fue el del salario mínimo legal mensual vigente, y que al aplicarle la tasa de reemplazo del artículo 20 del mencionado acuerdo, le daría un monto inferior al mínimo legal, lo cual fue prohibido por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

También atinó el juzgado al fijar 13 mesadas pensionales anuales por haberse causado la pensión luego del 31 de julio 2011 y de acuerdo a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; así mismo, en el sentido de imponer la condena al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, apoyada en la doctrina de la corte, en el sentido de que no es necesario observar la conducta de buena o mala fe para imponerlos pues su finalidad es resarcitoria, no sancionatoria; y respetando el plazo de gracia de 4 meses contados a partir de la presentación de la solicitud pensional con el lleno de los requisitos legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Decreto reglamentario 656 de 1994 así como en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y en este orden de ideas, como quiera Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 21 que la pensión fue solicitada el 15 de septiembre del año 2014 los intereses moratorios empiezan a correr a partir del 16 de enero del año 2015.

Finalmente, se confirmará en lo que atañe a la absolución por la pretensión de indexación, por ser incompatible con los intereses moratorios, ya que ambas tienen por finalidad el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En igual sentido, en cuanto a que no tenía vocación de prosperidad la excepción de prescripción en atención a que la prestación fue solicitada el 15 de septiembre del año 2014, se interrumpió por una vez, y la demanda fue presentada en marzo de 2015, sin que corriera nuevamente el término señalado en el artículo 151 del CPTSS.

Conforme a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. Costas, en las instancias, a cargo de Colpensiones. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día diecisiete (17) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el Radicación n.° 80600 SCLAJPT-10 V.00 22 proceso que instauró ILIA DEL CARMEN PÉREZ CONTRERAS, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, en todas sus partes la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 8 de abril de 2016.

SEGUNDO: Costas, en las instancias, a cargo de Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ