CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51989 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21118-2017 Radicación n.°51989 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA DE JESÚS HENAO OCAMPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de febrero de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó el reconocimiento de la pensión de vejez, desde que cumplió los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de los preceptos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Soportó su reclamación en que integra el régimen de transición, pues nació el 28 de marzo de 1954, y alcanzó las semanas exigidas para cuando entró en vigor Ley 100 de 1993, esto es más de 1028; que aunque varios de sus empleadores incurrieron en mora en el pago de sus cotizaciones a pensión, entre ellos, Procoltempo Ltda y Beatriz Cecilia Bolívar, ello no debe impedirle el acceso a la prestación, dado que el Instituto debió ejercer sus acciones de cobro, en los términos del artículo 57 de la reseñada Ley 100; que reclamó la prestación, pero se le resolvió desfavorablemente, por cuanto no aparecían acreditadas las semanas mínimas exigidas en la ley (folios 1 a 7).

La entidad convocada a juicio, al contestar, dijo no constarle ninguno de los hechos, salvo el de la expedición de la resolución 017792 de 25 de junio de 2009, en la que se le negó el derecho, en consecuencia pidió desestimar todo lo pedido, lo que fundamentó en las excepciones de falta de tiempo cotizado, no ser beneficiaria del régimen de transición, imposibilidad de condena en costas, de intereses moratorios y de indexación y prescripción (folios 38 a 41).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de 8 de octubre de 2010, el Juzgado 21 Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de la totalidad de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de falta de tiempo cotizado e improcedencia de la condena en costas, que en cambio sí impuso a la actora (folio 58).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en audiencia de 23 de febrero de 2011, al resolver la apelación de la demandante, confirmó íntegramente la de primer grado, con costas a la recurrente (folios 64 a 68). Destacó que era necesario resolver si la accionante laboró en los periodos en los que afirmó no se realizaron las cotizaciones, determinantes para establecer si al beneficiarse del régimen de transición, alcanzaba las 1000 semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En ese sentido esgrimió que el ISS tan solo encontró acreditadas 895,28 semanas, y aunque en los reportes a la seguridad social aparecían periodos sin pago, pero sin novedad de retiro, esto de por si no implicaba que debieran sumarse, pues le correspondía a la demandante demostrar que, efectivamente, trabajó en tales fechas, lo cual apoyó en los artículos 60 y 61 del CPT y SS.

Explicó cuál era la incidencia de la carga de la prueba en los procesos y continuó con que “definida la obligación que le asiste a cada una de las partes de probar los dichos en que sustentan las peticiones, se tiene que en ninguno de los 63 folios que hasta le fecha componen el plenario, se encuentra un documento que diese cuenta de que la demandante laboró para Coltempo Ltda y para la señora Beatriz Cecilia Bolívar en lapsos de tiempo distintos a los efectivamente cotizados, presentándose una orfandad probatoria que conlleva a que no se tenga por acreditada una omisión frente a las obligaciones que, como administradora de pensiones, le asisten al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993”.

Aseguró que si la accionante quería beneficiarse de esos tiempos y cuestionar la falta de diligencia del ISS en ejercer las acciones de cobro, debió fue demostrar que los había laborado y al no cumplir con tal exigencia no era posible condenar a la pensión reclamada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Textualmente dice: “La sentencia recurrida viola, en la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 305 del CPC en armonía con el 145 del CPL y S, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 0758 de 1990) en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda y en la respuesta se adujo vínculo laboral. No dar por demostrado, estándolo, que la asegurada tiene más de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, contadas con las semanas en mora. Como pruebas deficientemente valoradas señala la demanda (folios 1 a 7), la contestación (folios 38 a 41) y la historia laboral (folios 11 a 35); luego de reproducir la sentencia del Tribunal, sostiene que este quebrantó el principio de congruencia, pues la accionante en ningún momento aseguró que la ató relación laboral con PROCOLTEMPO y con Beatriz Cecilia Bolívar, ni tampoco que eso se haya opuesto por la entidad para negarle el derecho.

Indica que “si la demandante no hubiera laborado con los empleadores que el Tribunal refiere no tendrían por qué aparecer allí relacionados como empleadores de la demandante”, y que la historia laboral si refleja la falta de cancelación por parte de aquellos de 132 semanas que, sin duda permitían que accediera a la pensión reclamada. Apoya su postura con la transcripción de las sentencias de esta Corte CSJ SL 11, sept, 2007, rad. 29828 y SL 12, DIC, 2007, RAD. 31055, para insistir en el derecho.

CONSIDERACIONES El primero de los errores no lo cometió el Tribunal, pues ni siquiera valoró la demanda, ni su contestación, para deducir de aquellas lo que sostiene el recurrente y, en todo caso, de tales piezas, tampoco se extrae ninguna equivocación, pues efectivamente, y contrario a lo sostenido en la acusación, la accionante si sostuvo, en el hecho sexto, que sus empleadores Procoltempo Ltda y Beatriz Cecilia Bolívar incurrieron en mora en el pago de sus aportes de los “meses de enero, marzo, abril de 1995, octubre y diciembre de 1996, junio de 2002, abril, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2004, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, noviembre de 2005 y febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto de 2006, para un total de 930 días de mora”, de manera que adujo el vínculo laboral con aquellos y además se reprochó el incumplimiento de sus obligaciones.

En la contestación, el Instituto de Seguros Sociales expresamente dijo que, tal afirmación del impago de los empleadores debía ser acreditada en la etapa probatoria e incluso, una de sus excepciones fue la de que la demandante no satisfizo las semanas exigidas en el régimen de transición, por lo que, de haberlas tenido en cuenta, no hubiese variado la conclusión dada en la sentencia impugnada.

Ahora, para negar la contabilización de las semanas reclamadas, lo que estimó el Tribunal es que para el efecto era necesario que la actora, además del reporte del Instituto de Seguros Sociales, allegara copia de los contratos o cualquier otra prueba de la que pudiera inferirse que, en efecto, mantuvo la prestación de los servicios a sus empleadores; no obstante tal inferencia aparece equivocada, como lo plantea el censor, pero por cuanto en el mismo sistema se registra la fecha de ingreso y la de retiro de la afiliada, en cada uno de los lugares en los cuales laboró, siendo entonces una exigencia inane si está claro que es a cargo del empleador en quien recae la obligación de desafiliar al sistema de seguridad social cuando cesa la relación que le impone sufragar las cotizaciones.

En ese sentido, de la prueba denunciada surge patente que, de los periodos reclamados, esto es de enero, marzo y abril de 1995, la empresa Protemporal no canceló la cotización pese a que no retiró a la trabajadora en el primero de esos meses, pues solo obra al 31 de diciembre de 1994, el cambio del sistema y el retiro, según se deduce de folio 29, por parte de la empresa solo se produjo para el mes de noviembre de 1995.

En lo relacionado con el periodo de 1996, solo asiste razón en cuanto al mes de octubre, pues de ese mismo folio 29, surge que se contabilizan 26 días de junio y que se produce el retiro en el mes de diciembre, del que solo se cotizan 20 días, y que, en lo sucesivo, lo que operan son distintos reingresos al sistema. Sobre los pagos a cargo de la empleadora Beatriz Cecilia Bolívar, se extrae de folio 32, que aun cuando aparece el ingreso en el mes de abril de 2002, no sufragó el mes de junio, y que en cambio sí canceló en adelante hasta marzo de 2004, y no lo hizo con relación a los meses de abril, mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de ese mismo año; además aparece cancelado agosto y luego enero de 2005, sin que operara el retiro, lo que efectivamente evidencia que son periodos en mora de la empleadora; ahora bien, uno de los que se reclama, esto es el de julio, está cancelado extemporáneamente, esto es el 9 de febrero de 2005, según consta a folio 31, por lo que en este último aspecto no le asiste razón. También, a folio 34, se evidencia que la siguiente cotización se hizo en septiembre de 2005, y que tal empleadora pagó hasta el mes de diciembre de 2006, cuando realizó el retiro, según consta a folio 17, de manera que no asumió los periodos de febrero a agosto, ni el de noviembre, lo cual permite indicar que, en verdad, se equivocó el juzgador al negar valor a lo que expresaban las distintas historias laborales, en las que no solo se mantuvo la vinculación a la seguridad social de la actora, sino en la que se constata que existió mora en la cancelación de varios meses, pues al punto se mantenía la prestación que con posterioridad se pagaron algunas atrasadas, por lo que, contrario a lo esgrimido por el Tribunal, no correspondía a la actora acreditar el servicio, dado que la afiliación estaba demostrada, en cambio sí era menester de la entidad demandada realizar las acciones de cobro sobre tales periodos impagados, tal como con insistencia lo ha manifestado esta Sala de la Corte, entre otras en decisión CSJ SL 10783-2017, en la que se indicó: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.

Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.

En ese orden de ideas, y en la medida en que está demostrado que la entidad no ejerció su deber de cobro y que en cambio la actora sí estuvo afiliada, por lo que debían reconocérsele las semanas no sufragadas por sus empleadores, pues lo contrario implicaría una afectación de su derecho pensional, es que se casará la sentencia impugnada. SENTENCIA DE INSTANCIA Según aparece en la historia laboral de folio 13, entre el 18 de agosto de 1971 y el 31 de diciembre de 1994, la afiliada alcanzó 581,14 semanas de cotización. Así mismo la sumatoria de días, entre el año 1995 y la última cotización de diciembre de 2006, da cuenta de 3064 días, es decir 436,28 semanas que sumadas a las anteriores arroja un total de 1017,42 (folios 12 a 35).

Ahora bien, como la actora nació el 28 de marzo de 1954, y para el 1 de abril de 1994, contaba más de 35 años y más de 581 semanas, integra el régimen de transición, por lo que le son aplicables las reglas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de manera que como alcanzó las 1000 semanas en todo el tiempo debe reconocérsele la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad, esto es el 28 de marzo de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto las mesadas adicionales, en los términos de lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo retroactivo asciende a $69.609.796 según se explica: Así mismo se impondrá en pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $71.480.639,06, dado que no existía motivo para negar el derecho que se encontraba acreditado.

No prospera la excepción de prescripción, puesto que la demanda se presentó incluso dentro del año siguiente al cumplimiento de los requisitos, tampoco son viables los restantes medios exceptivos, pues surge claro el derecho en favor de la actora. Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA DE JESÚS HENAO OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia dictada el 13 de agosto de 2010, por el Juzgado 21 Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín y, en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, en favor de Fabiola de Jesús Henao Ocampo, a partir del 28 de marzo de 2009, junto con la mesada adicional, cuyo retroactivo asciende a $69.609, 796 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por valor de $71.480.639,6.

No se declaran probadas las excepciones propuestas. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13 VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINT.

DE MORA 28/03/2009 30/06/2009496.900,00$ 4,10 $ 2.037.290,00 $0,00 01/07/2009 31/12/2009496.900,00$ 7 $ 3.478.300,00 $ 7.696.282,65 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 $ 14.411.757,18 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 12.850.687,39 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 11.335.213,93 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 $ 9.438.611,77 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 $ 7.404.498,44 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 5.173.720,34 01/01/201631/12/2016689.455,00$ 14 $ 9.652.370,00 $ 2.784.320,75 01/01/2017 31/07/2017 737.717,00$ 8 $ 5.901.736,00 $ 385.546,61 TOTAL69.609.796,00$ $71.480.639,06 FECHAS