SL2111-2020 — Corte Suprema

SL2111-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1250 de 2008Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa procede cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez, según corresponda -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia- Tesis: «Para la sala la entidad recurrente tiene la razón, a la luz de la hermenéutica que sobre la materia ha construido esta corporación como órgano de cierre de los conflictos suscitados ante la jurisdicción ordinaria laboral, y en especial en cuanto ha señalado pacíficamente, que bajo el fenómeno de ultractividad de la norma no es posible hacer un rastreo histórico para ver cuál de las disposiciones anteriores al fallecimiento del causante, mejor se acomoda a los intereses de sus beneficiarios, en la medida de que dicho principio solo cobija la ley inmediatamente anterior. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL16886-2015, se adoctrinó: “[…] frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultraactividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que su beneficiario, para ese anterior momento, cumpliere todas las exigencias y requisitos en ella previstas sin que se produjere el infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que si ella hubiere ocurrido en tal oportunidad estaría en condición de serle reconocido el derecho, pero que por razón del ordinario tránsito normativo se modifica su condición agravándosele e impidiéndole acceder al derecho cuando la contingencia ahora sí se produce. Así, se ha sostenido, de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición del trabajador resultaría más beneficiosa a la que por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. La progresividad propia de las condiciones laborales cumple así su cometido, esto es, la de preservar una situación particular in meius (en mejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, pues ella se tendrá igualmente por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien viere desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición derivada de la anterior normativa. A ese respecto, memoró profusamente la Corte en sentencia CSJ SL, del 25 de jul. de 2012, rad.38674, el citado criterio en los siguientes términos: “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. “2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”. “Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”. “Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias. “Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa. Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. “Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”. Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales -y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales. O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. “De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”. Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional). “Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral. “Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”. “3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Ahora bien, el mentado principio, según el criterio mayoritario, convoca la aplicación de la norma inmediatamente anterior, no siendo posible hacer un rastreo histórico para ver cuál de las normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido regular la situación se acomoda a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo de la norma no es posible predicarse de otras distintas que fenecieron bajo el cobijo de la inmediatamente anterior. (Subrayas adicionales). Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL379-2020, se reiteró: “Finalmente, respecto de la aplicación al principio de la condición más beneficiosa, acorde a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio consolidado de la Sala a este respecto, según el cual, resulta improcedente acudir a dicha normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, toda vez que la preceptiva bajo la cual debe desarrollarse la contención, es la vigente al momento del fallecimiento, y en tal medida, no es dable realizar un recuento histórico de la norma. Al efecto, pueden consultarse las sentencias CSJ SL1379-2019, CSJ SL1605-2019, providencias en las cuales se reiteró lo adoctrinado en CSJ SL039-2018, y CSJ SL21546-2017 en los siguientes términos: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador. En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás)”- Conforme a las motivaciones expuestas, quedó demostrado el yerro jurídico del ad quem, tal como lo predicó la entidad recurrente, habida consideración de que el fallecimiento del afiliado acaeció el 10 de septiembre de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y como no cotizó mínimo 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso, el tribunal debió explorar la Ley 100 de 1993, artículo 46, en su versión original; sin embargo, también quedó claro, que aunque cotizó 473 semanas desde el 30 de agosto de 1968 hasta el 26 de abril de 1981, es decir que no era un aportante activo al momento de su deceso, y por tanto no contaba con 26 semanas en el año anterior al óbito (art. 46). De manera que no estaba dada la posibilidad de saltar hasta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año en búsqueda de a pensión. A lo anterior se suma que, como la fecha de la muerte ocurrió el 10 de septiembre de 2007, ya había fenecido la posibilidad de conseguir la aplicación del principio de la condición más beneficios, de acuerdo con la postura actual de la sala, después de la sentencia CSJ SL4650-2017, en la cual se precisó que: “[…] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: […] 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo. a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. c) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento” Consecuente con lo anterior, el cargo prospera. [...] Basta retomar el análisis jurídico y fáctico anotado en sede extraordinaria, sin que sea necesario repetirlo, para concluir que hay lugar a confirmar, en todas sus partes, la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas por Eucaris Benavides Mejía». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003 no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2111-2020 Radicación n.° 79031 Acta 019 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de mayo de 2017, en el proceso que le instauró EUCARIS BENAVIDES MEJÍA. I.

ANTECEDENTES Eucaris Benavides Mejía llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de Gustavo Camargo Cruz, a partir del 10 de septiembre de 2007; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las condenas; y, las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que Gustavo Camargo Cruz, falleció el día 10 de septiembre de 2007; que estaba afiliado a Colpensiones; que cotizó al ISS hasta el periodo de abril de 1981, un total de 473 semanas; que en los tres años anteriores al fallecimiento no efectuó ningún aporte al Sistema General de Pensiones. Relató que contrajo matrimonio con el causante el 19 de diciembre de 1970; que convivieron bajo el mismo techo, lecho y mesa de manera ininterrumpida hasta el momento del deceso de su esposo; que no procrearon hijos; que su domicilio principal era la ciudad de Manizales, carrera 32 C# 2 F 1-65 barrio puerta del sol; que ella se desempeñaba como ama de casa y dependía económicamente y en todo sentido de su cónyuge, quien sufragaba todos los gastos del hogar, como alimentación, servicios y vestuario.

Agregó, que el 4 de diciembre de 2012 presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, pero hasta la fecha de presentación de la demanda no se había proferido acto administrativo alguno, quedando de esta manera agotada la reclamación administrativa. Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban las afirmaciones relacionadas con la convivencia entre la demandante y el causante; que aceptaba el contenido Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 3 de la prueba documental anexada por la actora, y se atenía al resultado del debate probatorio.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia del derecho reclamado, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 8 de noviembre de 2016, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas por la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 17 de mayo de 2017, revocó la decisión y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que EUCARIS BENAVIDES MEJÍA tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de GUSTAVO CAMARGO CRUZ, desde el 10 de septiembre de 2007 y en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a EUCARIS BENAVIDES MEJÍA la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ONCE PESOS ($47.434.711) por concepto de retroactivo pensional por las mesadas causadas desde el 4 de diciembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2017, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

La demandada deberá continuar pagando a la actora Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 4 a partir del 1º de mayo de 2017 la suma de $737.717 por concepto de mesada pensional, sin perjuicio de los reajustes anuales de ley decretados por el Gobierno Nacional.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a EUCARIS BENAVIDES MEJÍA la indexación sobre el retroactivo pensional adeudado hasta la ejecutoria de la presente sentencia y, a partir de allí, se cancelan intereses moratorios a la tasa máxima vigente a la fecha en que se efectúe el pago de la obligación, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que descuente del retroactivo reconocido los aportes que se deben destinar al sistema de seguridad social en salud, excepto sobre las mesadas adicionales. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal cifró el problema jurídico en establecer si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, por la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa; si se mantuvo el vínculo matrimonial hasta la fecha del fallecimiento de Gustavo Camargo Cruz, ocurrido el 10 de septiembre de 2007; y, si bastaba la convivencia por el lapso de cinco años en cualquier tiempo.

Finalmente, para el caso de ser procedente, determinar si le asistía derecho o no a los intereses moratorios o a la indexación. Señaló que no se presentaba controversia en cuanto a que Eucaris Benavides Mejía contrajo matrimonio con Gustavo Camargo Cruz, el 19 de diciembre de 1970, según se desprendía del registro civil de matrimonio (f.º 16); que el fallecimiento del esposo acaeció el 10 de septiembre de 2007, de acuerdo con el certificado de defunción (f.º 2); que el extinto afiliado cotizó 473 semanas desde el 30 de agosto de 1968 hasta el 26 de abril de 1981, tal y como aparecía en la historia laboral (f.º 6); que el causante no cotizó 50 semanas Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 5 dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo la muerte, como lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento de la muerte.

Estimó que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante tenía cotizadas más de 300 semanas en cualquier época, tal como lo había señalado la sentencia CC SU-442-2016; es decir que aplicaría, en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, las normas anteriores a la vigente a la fecha del fallecimiento del afiliado.

Denotó, que la condición más beneficiosa se desarrollaba sobre la base de la certeza acerca de la norma vigente que se debería aplicar; pero sucedía, que «[…] el operador jurídico al comprobar que dicha actuación tendría unos efectos desproporcionadamente injustos en un caso particular, acude a una excepción resolviendo la situación con una noma derogada».

Coligió que Gustavo Camargo Cruz cotizó 473 semanas antes del 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, acreditando así, los requisitos del literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por lo tanto, dejó causado el derecho a Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 6 la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En cuanto al requisito de la convivencia de Eucaris Benavides Mejía con el causante, adujo que se encontraba acreditada con los testimonios de Ariel Quintero Quintero y Armando Duque Gallego; que el primero de los citados indicó que conoció al difunto en el año 1962 porque trabajaban en la empresa Su Automóvil, como conductores de taxi; que Gustavo conoció a Eucaris porque ella llegó a trabajar en la misma empresa como telefonista; que aproximadamente en el año 1968 se casaron, y desde ese momento convivieron hasta cuando él falleció; que laboró con el causante hasta el año 1987 y por eso siempre los vio juntos como esposos.

Por su parte, Armando Duque Gallego indicó que conoció a la pareja en el año 1971, en razón a que eran vecinos en la vereda Bajo Tablazo de Manizales, donde vivieron por espacio de 4 años, y luego se fueron al centro de la ciudad; que siempre los visitó y por ello le consta que convivieron como esposos hasta el momento en que Gustavo falleció. Dio credibilidad a lo manifestado por los testigos acerca de la convivencia de la demandante con el causante por más de cinco años hasta el momento de su fallecimiento, conocían de primera mano la relación que existió entre la pareja, relataron de manera libre y espontánea las razones de su dicho, a la vez que describieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; concluyó que la pareja convivió por espacio de 37 años, por lo tanto, que Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 7 la actora tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge.

Determinó que la pensión se causó el 10 de septiembre de 2007, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente. No obstante que, por efectos de la prescripción formulada por la demandada, el disfrute de la prestación surgiría a partir del 4 de diciembre de 2011, porque la demandante solicitó su reconocimiento el 4 de diciembre de 2014, según se desprendía de la Resolución GNR 64577 de 2015 mediante la cual se negó la prestación (f.º 14 a 16), es decir que transcurrieron los tres años establecidos en el artículo 151 del CPTSSS.

Calculó el retroactivo de la pensión en la suma de $47.434.711, desde el 4 de diciembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2017, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, anualidad en la cual la mesada ascendía a $737.717, sin perjuicio de los reajustes anuales de ley. En relación con los intereses moratorios, advirtió que los impondría a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se hiciera efectivo el pago, en razón a que sólo por vía judicial se determinó la obligación de Colpensiones de reconocer la pensión, dada la discusión que se planteó; que al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia había manifestado que era improcedente proferir dicha condena cuando el reconocimiento pensional era producto de la aplicación de la condición más beneficiosa, dado que se trataba de un principio construido jurisprudencialmente.

A Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 8 modo de ejemplo, refirió las sentencias CSJ SL3087-2014, SL1234-2015, y SL2756-2017. Aclaró que las mesadas causadas hasta la fecha en que se reconocería la pensión habían sufrido la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por causas inflacionarias, por lo cual concedería dicho mecanismo de actualización hasta la ejecutoria de la sentencia y, a partir de allí, se cancelarían los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente al momento de pago.

Por último, concretó que se autorizaría a Colpensiones para que descontara del retroactivo pensional los aportes que se debían destinar al Sistema de Seguridad Social en Salud, excepto sobre las mesadas adicionales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «CONFIRME el fallo del a quo el cual absolvió a COLPENSIONES de todas y cada una las pretensiones de la demanda y conforme a ello se absuelva a dicha entidad por todo concepto». Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 53 de la CN; 21 del CST; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 1 de la Ley 1250 de 2008; 141, 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; lo que condujo a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, señaló que el yerro jurídico del tribunal radicó en que: […] dicha corporación invocando la ‘condición más beneficiosa’ y realizando una aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política (en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo), determinó reconocer y cancelar a favor de la demandante una pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, no obstante que la muerte del señor Gustavo Camargo Cruz, su cónyuge, ocurrió el 10 de septiembre de 2007, tal y como lo estableció el mismo ad quem en su sentencia. Destacó que no discutía los aspectos que dio por probados el juez colegiado; simplemente que, el juzgador de segundo grado incurrió en aplicación indebida del artículo 53 de la CN, en relación con el 21 del CST, en cuanto que el principio de la condición más beneficiosa no se aplicaba en la forma indicada, para una persona que había fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, saltando hasta los Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 10 artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, de acuerdo con la tesis actual de la Sala de Casación Laboral, contenida en la sentencia SL 4650 -2017, en la cual se afirmó que el denominado principio tenía un límite temporal, […] de tal forma que sólo se puede hacer uso de ella en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006; y esto entre la Ley 797 de 2003 y la 100 de 1993 (original).

Con posterioridad a la fecha antes señalada (29 de enero de 2006), a partir de tal data no es viable si quiera definir una situación pensional bajo la Ley 100 de 1993 en su versión original, mucho menos con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Recalcó que, como lo tenía sentado la Sala de Casación Laboral, si el fallecimiento del causante ocurrió el 10 de septiembre de 2007, no era posible hacer un recuento histórico de normativas a efectos de aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y con base en ellos reconocer a favor la demandante la pensión de sobrevivientes que solicitaba.

Agregó, que de paso la colegiatura incurrió en infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normativa que era la que se encontraba vigente al momento de la muerte del causante. VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida por el recurrente, no se discute que: (i) Eucaris Benavides Mejía contrajo matrimonio con Gustavo Camargo Cruz, el 19 de diciembre Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1970;

(ii) que el fallecimiento del afiliado acaeció el 10 de septiembre de 2007; (iii) que el extinto ciudadano cotizó 473 semanas desde el 30 de agosto de 1968 hasta el 26 de abril de 1981, y no sufragó 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo la muerte, como lo disponía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del deceso.

El problema jurídico puesto a consideración de la sala, consiste en determinar si el tribunal erró por haber aplicado el principio de la condición más beneficiosa inapropiadamente, es decir, porque dio un salto desde la ley vigente a la muerte del causante, 797 de 2003, artículos 12 y 13, y se ubicó en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 658 del mismo año, artículos 6 y 25, para otorgar el derecho reclamado, e ignoró la preceptiva anterior al deceso, esto es, la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Para la sala la entidad recurrente tiene la razón, a la luz de la hermenéutica que sobre la materia ha construido esta corporación como órgano de cierre de los conflictos suscitados ante la jurisdicción ordinaria laboral, y en especial en cuanto ha señalado pacíficamente, que bajo el fenómeno de ultractividad de la norma no es posible hacer un rastreo histórico para ver cuál de las disposiciones anteriores al fallecimiento del causante, mejor se acomoda a los intereses de sus beneficiarios, en la medida de que dicho principio solo cobija la ley inmediatamente anterior.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL16886-2015, se adoctrinó: Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 12 […] frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultraactividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que su beneficiario, para ese anterior momento, cumpliere todas las exigencias y requisitos en ella previstas sin que se produjere el infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que si ella hubiere ocurrido en tal oportunidad estaría en condición de serle reconocido el derecho, pero que por razón del ordinario tránsito normativo se modifica su condición agravándosele e impidiéndole acceder al derecho cuando la contingencia ahora sí se produce.

Así, se ha sostenido, de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición del trabajador resultaría más beneficiosa a la que por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. La progresividad propia de las condiciones laborales cumple así su cometido, esto es, la de preservar una situación particular in meius (en mejoría), sin afectar la validez de la nueva normativa, pues ella se tendrá igualmente por progresiva pero, obviamente, frente a la generalidad de sus destinatarios, no de quien viere desmejorada, agravada o afectada negativamente su personal condición derivada de la anterior normativa.

A ese respecto, memoró profusamente la Corte en sentencia CSJ SL, del 25 de jul. de 2012, rad.38674, el citado criterio en los siguientes términos: “1º) Como es sabido, el denominado “principio de la condición más beneficiosa” opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

“2º) Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido o en sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Así, el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT advierte que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 13 acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”.

“Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: ““Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes”.

“Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de “los derechos en curso de adquisición”, destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición. “Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados “derechos en curso de adquisición”, en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Este instrumento internacional suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras formas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias.

“Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 14 acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. “Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: “[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades”.

Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: “sin ninguna discriminación” por razones irrelevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, la ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tratamientos desiguales –y ellos se reputarán legítimos-, a quienes se encuentren en situaciones objetivamente desiguales.

O sea, en este último caso, el tratamiento desigual deberá basarse en motivos objetivamente relevantes y no en motivos ilegítimos. “De otro lado, por virtud de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de la constitucionalidad (como por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2º y los convenios 100 y 111 de la OIT), se ha ampliado el elenco de factores ilegítimos de discriminación, pues tales instrumentos enuncian que constituye trato discriminatorio “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato”.

Si bien los mencionados convenios internacionales se refieren a la igualdad de trato en el empleo y ocupación, la prohibición de dar tratos diferentes ilegítimos con fundamento en factores o motivos distintos a los factores de discriminación “clásicos” (sexo, raza, etc.), constituyen valiosos elementos de interpretación para establecer el alcance o significado de los tratos discriminatorios señalados en el artículo 13 de la Constitución, como lo ordena su artículo 93 (o sea, la llamada interpretación constitucional conforme al derecho internacional).

“Ahora bien, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, establece que “los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”. Y con ello la propia Carta Fundamental extiende a la seguridad social, sin ninguna duda, los principios que, en su origen, son propios del derecho laboral.

“Entonces, bajo la órbita del artículo 13 superior, imponer unas condiciones más exigentes a quien ha consolidado de hecho, bajo una determinada normativa, una “situación” de semanas Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizadas, que le confieren fundamento para reclamar ulteriormente una pensión de invalidez, o a sus sucesores una de sobrevivientes, constituye una forma de discriminación. Es decir, en este caso se está imponiendo un trato diferente, más gravoso, con un motivo no relevante, como lo es el hecho de que, no obstante su situación consolidada, deba acreditar adicionalmente mayores requisitos, en ausencia de los cuales no puede ser beneficiario de la respectiva pensión. Con otras palabras, se estaría contraviniendo lo proclamado por el artículo 53 superior, que ordena reconocer “la situación más favorable”.

“3º) De otro lado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el llamado principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social”. Ahora bien, el mentado principio, según el criterio mayoritario, convoca la aplicación de la norma inmediatamente anterior, no siendo posible hacer un rastreo histórico para ver cuál de las normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido regular la situación se acomoda a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo de la norma no es posible predicarse de otras distintas que fenecieron bajo el cobijo de la inmediatamente anterior.

(Subrayas adicionales). Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL379-2020, se reiteró: Finalmente, respecto de la aplicación al principio de la condición más beneficiosa, acorde a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio consolidado de la Sala a este respecto, según el cual, resulta improcedente acudir a dicha normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, toda vez que la preceptiva bajo la cual debe desarrollarse la contención, es la vigente al momento del fallecimiento, y en tal medida, no es dable realizar un recuento histórico de la norma.

Al efecto, pueden consultarse las sentencias CSJ SL1379-2019, CSJ SL1605-2019, providencias en las cuales se reiteró lo adoctrinado en CSJ SL039- 2018, y CSJ SL21546-2017 en los siguientes términos: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 16 en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763- 2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

Conforme a las motivaciones expuestas, quedó demostrado el yerro jurídico del ad quem, tal como lo predicó la entidad recurrente, habida consideración de que el fallecimiento del afiliado acaeció el 10 de septiembre de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y como no cotizó mínimo 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso, el tribunal debió explorar la Ley 100 de 1993, artículo 46, en su versión original; sin embargo, también quedó claro, que Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 17 aunque cotizó 473 semanas desde el 30 de agosto de 1968 hasta el 26 de abril de 1981, es decir que no era un aportante activo al momento de su deceso, y por tanto no contaba con 26 semanas en el año anterior al óbito (art. 46).

De manera que no estaba dada la posibilidad de saltar hasta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año en búsqueda de a pensión. A lo anterior se suma que, como la fecha de la muerte ocurrió el 10 de septiembre de 2007, ya había fenecido la posibilidad de conseguir la aplicación del principio de la condición más beneficios, de acuerdo con la postura actual de la sala, después de la sentencia CSJ SL4650-2017, en la cual se precisó que: […] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: […] 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo. a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. c) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

Consecuente con lo anterior, el cargo prospera. Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta retomar el análisis jurídico y fáctico anotado en sede extraordinaria, sin que sea necesario repetirlo, para concluir que hay lugar a confirmar, en todas sus partes, la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas por Eucaris Benavides Mejía. Costas, en las instancias, a cargo de la demandante.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró EUCARIS BENAVIDES MEJÍA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia, Radicación n.° 79031 SCLAJPT-10 V.00 19 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 8 de noviembre de 2016.

SEGUNDO: Costas, en las instancias, a cargo de la demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2111-2020 Radicación n.° 79031 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que, la censora no controvirtió el punto neurálgico que sostiene la decisión impugnada por vía de casación, cual es, que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, el causante tenía cotizadas 300 semanas en cualquier época, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-442-2016.

Realmente la hermenéutica de esta Corte difiere de la plasmada en la citada sentencia de unificación, la pregunta es, ¿constituye ello un error protuberante con suficiente entidad para desquiciar el proveído del Tribunal? Considero que no, pues, la reclamada aplicación indebida del artículo 53 de la Carta Política por parte del juez de apelaciones, queda sin piso al leerse la decisión recurrida, ya que ésta se basó, precisamente, en ese precepto, no en lo que ha dicho Radicación n.° 79031 SCLAJPT-04 V.00 2 esta Corporación al respecto, de donde, para el decaimiento de dicha providencia, se imponía conocer las razones que acompañan la crítica formulada al respecto, y esas, brillan por su ausencia en el sub lite.

Así, en ese marco, estimo que no existe error protuberante alguno por la aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, por ende, no había lugar a casar la sentencia. Debo insistir en que la censora no socavó, estando de acuerdo con todo lo fáctico, la tesis jurídica del Tribunal. En estos breves términos dejo expuestos las razones de mi disenso.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado