República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2111-2015 Radicación n.° 64332 Acta 03 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario adelantado por WILLIAM ALFONSO LORA MANTELL contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se declare la existencia de una relación laboral desde el 11 de junio de 1974 hasta el 26 de febrero de 1997; que cumplió con los requisitos establecidos para obtener la pensión de jubilación por haber cumplido más de 20 años de servicio. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagarle la pensión de jubilación a partir del 25 de julio de 2009, la indexación y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el banco demandado entre el 11 de junio de 1974 y el 26 de febrero de 1997 en calidad de trabajador oficial; que nació el 25 de julio de 1954; que agotó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta negativamente por la entidad demandada al considerar que pese haber cumplido el tiempo de servicios, no cumplió con el requisito de edad antes de entrar en vigencia la L. 100/1993.
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral, la naturaleza jurídica del banco y la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y «carencia de acción». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, que en sentencia del 30 de junio de 2011, resolvió: 1º.
CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. al reconocimiento y pago a favor del señor WILLIAM LORA MANTELL de una pensión de jubilación vitalicia a partir del 26 de julio de 2009 en cuantía inicial de UN MILLON CUATROCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($1.407.218.85) con sus incrementos anuales de ley y sus mesadas 2º. Costas a cargo de la parte demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado, y resolvió:
PRIMERO: MODIFIQUESE (sic) el punto primero de la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, en el siguiente sentido: Que la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular y a favor del señor WILLIAM LORA MANTELL reconocida a partir del 26 de julio de 2009 lo es en una cuantía inicial de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS, CON TRECE CENTAVOS ($757.131,13), a partir del 26 de julio de 2009, con los incrementos legales y mesadas adicionales, dicha pensión será subrogada por el ISS o la administradora de pensiones que deba reconocer la prestación de vejez, correspondiéndole al Banco el mayor valor, si lo hubiere.
SEGUNDO: ADICIONASE (sic) la sentencia de primera instancia, disponiendo que el BANCO POPULAR está facultado para descontar el retroactivo pensional que se genere a favor del señor WILLIAM LORA MANTEL, lo correspondiente a los aportes al sistema de general de seguridad social en salud al que esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.
TERCERO: Confirmase lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, dio por probado que el actor prestó sus servicios para el Banco demandado desde el 11 de junio de 1974 hasta el 26 de febrero de 1997 cuando fue aceptada su renuncia; que la accionada fue privatizada a partir del 21 de noviembre de 1996 y a esa fecha contaba con más de 20 años de servicio; que cumplió 55 años de edad el 25 de julio de 2009 y, que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993 por tener el 1º de abril de 1994 más de 15 años de servicio.
Posteriormente, refirió que si bien era cierto que el Banco afilió al actor para los riesgos de IVM en el I.S.S., también lo era que ello no lo relevaba de reconocer la pensión a la que tenía derecho si reunió el tiempo de servicio mientras fue una entidad pública. En sustento, refirió la sentencia CSJ SL, rad. 35104 sin indicar fecha alguna, para concluir que «los trabajadores oficiales que hayan laborado el tiempo requerido por la ley mientras el banco popular conservara su naturaleza jurídica de entidad estatal, aunque cumplan con posterioridad la edad necesaria tienen derecho a la pensión de jubilación» conforme a la L. 33/1985 con ocasión del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993 del que deben ser beneficiarios.
Agregó, que la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. en manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, por lo que siendo el Banco demandado el último empleador debía reconocer y pagar al accionante la pensión pregonada, conforme lo establece el D. 1848/1969 art. 75.
Indicó que el juez de primera instancia no liquidó el IBL conforme a la normativa que aplicaba al caso, pues la correcta era la consagrada en el art. 21 de la L. 100/1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, y no con el último año como se hizo.
Finalmente, citó jurisprudencia de esta Sala para señalar que el Banco estaba facultado para realizar los descuentos correspondientes por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud del retroactivo pensional generado con ocasión de la pensión del actor, y así mismo estaba en la obligación de trasladarlo a la E.P.S. a la que se encontrara afiliado el actor.
Por otra parte, agregó que la pensión reconocida estaría a cargo del Banco hasta el momento en el que el actor reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez, momento en el cual el reconocimiento lo asume el I.S.S. o la administradora de pensiones, según corresponda, quedando a cargo del banco solo el mayor valor si lo hubiere. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo, y en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal objeto formuló un cargo, que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36. 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».
Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.
Señala que como quiera que al demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una «mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene »; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».
Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.
Finalmente, refiere que la Corte Constitucional ha señalado que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
VII. RÉPLICA Considera el opositor que el cargo no debe prosperar teniendo en cuenta que las normas que consagran la aplicabilidad del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes a la vigencia del régimen de seguridad social tuvieran 20 o más años de servicio, estuviesen o no vinculados permite aplicar las disposiciones de la L. 33/1985, las cuales no se deben entender modificadas por la L. 226/1995, pues ésta última regula es la «pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública, sin quebrantar el régimen salarial y prestacional».
Agrega, que el derecho pensional del actor no es una mera expectativa, sino que es un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio. VIII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho, no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que el accionante, por haber sido afiliado al IS.S. y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.
Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, y más recientemente en la SL4430-2014, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte (20) años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.
Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de noviembre de 2012 en el proceso ordinario adelantado por WILLIAM ALFONSO LORA MANTELL contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2