CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74342 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2110-2018 Radicación n.° 74342 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELINA GARCÍA DE NIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 03 de diciembre de 2015, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria ROSA ELVIRA LESMES AGUDO.

I.

ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge, Fernando Niño Carreño, a partir del 26 de mayo de 2009, junto con los intereses moratorios, el retroactivo pensional, la indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 10 de julio de 1945; que contrajo matrimonio con el señor Niño Carreño el 8 de octubre de 1966, unión de la que procrearon a sus hijos Luxandra, Luis Fernando y Óscar; que convivió con aquél hasta el día de su muerte, ocurrida el 26 de mayo de 2009; que el causante era “pensionado por el fondo de pensiones del I.S.S.”; que solicitó el reconocimiento de la pensión “en calidad de legitima esposa del asegurado fallecido”; que mediante Resolución No. 038814 de 2010, la entidad demandada le negó la pensión solicitada bajo el argumento de que también se había presentado a reclamar la prestación la señora Rosa Elvira Lesmes Agudo, en su calidad de compañera permanente del causante, “quien dentro del término legal acreditó su condición de beneficiaria”; y que no interpuso ningún recurso contra la referida decisión. Asimismo, solicitó la vinculación de la citada señora en calidad de litisconsorte necesaria por pasiva.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió el vínculo matrimonial entre el causante y la demandante, el fallecimiento del primero, la reclamación elevada por la actora y su respuesta negativa. Sobre los restantes supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de compensación, prescripción e inexistencia de la obligación. Sin embargo, mediante auto de 17 de junio de 2011 el a quo tuvo por no contestada la demanda, pues el ISS “no procedió de conformidad a lo ordenado en proveído que antecede”. La señora Rosa Elvira Lesmes Agudo, que fue integrada a la litis por providencia del 23 de marzo de 2011, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, debido a que el causante y la demandante “estaban separados de hecho desde el año 1996, y lo más importante: habían liquidado la sociedad conyugal el día 9 de septiembre de 1996”.

Propuso la excepción de falta de causa y título para pedir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de julio de 2015, condenó a Colpensiones a: i) reconocer y pagar a la señora Adelina García De Niño, en su calidad de cónyuge supérstite, el 70.92% de la pensión de sobrevivientes “a partir del 26 de mayo de 2009”; ii) reconocer y pagar a la señora Rosa Elvira Lesmes Agudo, en su calidad de compañera permanente, el 29.08% restante; iii) reconocer y pagar “a favor de la señora Adelina García De Niño” los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y iv) asumir las costas procesales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada de la demandada “y la integrada como litisconsorte necesaria”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 03 de diciembre de 2015, revocó la sentencia del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada “y a la señora Rosa Elvira Lesmes” de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en la instancia. Dijo que no fue objeto de discusión “que la señora Rosa Elvira Lesmes Agudo convivió con el causante los 5 años anteriores a su fallecimiento, siendo el tema de apelación, que la demandante Adelina García De Niño no demostró la convivencia necesaria para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente del señor Fernando Niño”.

Advirtió que dada la fecha de fallecimiento del pensionado, la normativa aplicable era “la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003”, y al efecto, transcribió el artículo 13 del mentado estatuto. Adujo que en el sub lite “lo que pretende la accionante es el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del señor Fernando Niño Carreño, alegando para ello una convivencia simultánea durante los 5 años anteriores al fallecimiento”.

Señaló que como lo indica la norma, no es suficiente probar la calidad de cónyuge, “lo cual hizo con el registro civil de matrimonio visible a folio 13, sino que además debía probar la convivencia por lo menos dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento, la cual para la Sala contrario a lo manifestado por el fallador de primera instancia, no logró probar, pues si bien es cierto aportó declaración extrajuicio rendida por los señores Gustavo Niño Carreño e Ismenia Castro Garzón, quienes manifestaron que la pareja conformada por el señor Niño Carreño y la demandante convivieron desde el día de su matrimonio hasta la muerte del señor Niño (fl. 15), lo cierto es que dicha declaración no genera un convencimiento a la Sala, pues se limitaron a decir que convivieron hasta el fallecimiento, sin manifestar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, ni de dónde viene el conocimiento de los mismos, para establecer que no son unos testigos de oídas”.

Puntualizó que lo mismo sucedía con los testimonios rendidos por Blanca Deisy Caicedo García (sobrina de la demandante), y Ana Nelly Mirtha Castellano “nuera de la pareja”. En efecto, mencionó que la primera “se limitó a indicar que frecuentaba a la pareja de esposos, por cuanto visitaba a su tía desde que era niña en la casa que compartía con el causante y que siempre los vio juntos.

Manifestó que para la época del fallecimiento del señor Niño la pareja vivía en el Barrio Bachue de Bogotá, hecho que le consta porque señala haber sido su vecina hasta el año 2013, sin embargo el señor Fernando Niño Carreño falleció desde el año 2009”. Frente a lo dicho por la segunda de las deponentes, expresó: “Ana Nelly […] afirmó que en el año 1993 y 1995 construyeron una casa en Girardot, a donde viajaban constantemente hasta el año 2001 debido a que la demandante empezó a enfermarse, por lo que empezó a viajar el causante solo a dicha ciudad.

Por último señaló que en el año 2008 el señor Niño Carreño arrendó la casa de Girardot, sin embargo, más adelante en su declaración señaló que junto a su familia (hijo de la pareja y sus hijos) viajaba entre los años 1993 a 2014 a dicha casa, en época de vacaciones, lo que se contradice, pues afirmó que la casa se construyó entre los años 1993 y 1995 y que fue arrendada en el año 2008”.

Respecto al testimonio rendido por el hermano del causante, Gustavo Niño Carreño, recalcó que “el mismo manifiesta que no visitaba nunca a la pareja, ni sabía cómo era la letra de su hermano, que nunca le comentaba nada, ni sabía que el causante se encontraba enfermo, por lo que es claro que no tiene un conocimiento directo de los hechos”.

Seguidamente, sostuvo que la demandante no logró demostrar la convivencia dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante “por lo que no puede alegar una convivencia simultánea”, pero que “teniendo en cuenta que la accionante solicita el reconocimiento de la pensión en calidad de cónyuge y que la jurisprudencia habilitó la posibilidad de reclamar dicha pensión, demostrando la convivencia de 5 años en cualquier tiempo” procedería a su estudio.

Al respecto, indicó que “en cuanto al tiempo de convivencia la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia N° 41637 del 24 de enero del 2012 permitió que en el caso del cónyuge, la convivencia de 5 años exigida en la norma podía darse en cualquier tiempo, para los casos en que se haya mantenido el vínculo matrimonial vigente, pero exista una separación de hecho, sin embargo esto tampoco se ajusta a la situación fáctica de la demandante, pues al expediente se allegó la escritura pública No. 3.428, suscrita el 9 de septiembre de 1996, por medio de la cual la pareja conformada por los señores Adelina García y Fernando Niño liquidaron la sociedad conyugal que sostenían en virtud del vínculo matrimonial, tanto así que en la misma escritura hicieron la separación de bienes, estableciendo que le correspondía a cada uno e hicieron la claridad de que ninguno podía intervenir en la vida del otro, dejando claro que no tenían la intención de continuar siendo una familia”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a quo; y provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, y de los cuales la Corte resolverá conjuntamente los tres primeros, por cuanto además de estar dirigidos por la vía directa, involucran la violación de iguales preceptos sustanciales, comparten similitud en su argumentación, y sobre todo, persiguen idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida “de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, por no aplicar una norma a un hecho existente”. En la demostración del cargo, aduce que “el hecho existente” consiste en estar probado que la demandante y el causante fueron cónyuges y convivieron de manera ininterrumpida desde el 8 de octubre de 1966 hasta el 26 de mayo de 2009 “como se desprende de lo asentado en su Registro Civil de matrimonio”.

A renglón seguido, expone que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 “Arts. 46, 47 y Ss.”, los cuales pasa a transcribir, para sostener que “la hermenéutica aplicable al caso ha debido desprenderse del hecho genitor, el matrimonio y la probada convivencia hasta el momento de la muerte, en la forma expuesta por los muchos, coherentes y profusos testimonios arrimados por la demandante”.

Dice que “el yerro aparece al no aplicar la rigidez de esta norma al status demostrado por la cónyuge y establecerle un rasero diferente a las exiguas talanqueras puestas a la supuesta compañera permanente”, y que “la hermenéutica esgrimida por el Tribunal, infringe la norma, olvidando que el cónyuge supérstite, no solo tiene vocación objetiva, sino que además cuenta con la demostración que como carga se le impone: demostrar la convivencia”.

Agrega que el ad quem desconoció la eficacia del matrimonio y “el querer de los esposos, quienes acaso sólo quisieron disolver y liquidar la sociedad conyugal, habiendo podido de plano cesar los efectos civiles del matrimonio”. Finalmente, esgrime que “se hace más protuberante la infracción a concluir que la compañera permanente, asumió ingenuamente que el señor era “soltero” y asentar desde allí el cumplimiento de causal objetiva que la hiciera titular de derechos”.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal “por ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida” de los artículos 46, 47 y siguientes de la Ley 100 de 1993. A continuación, anota que “teniendo el juzgador de segunda instancia un hecho debidamente probado, convivencia de la cónyuge con el causante, cuya génesis es el matrimonio, acreditada además la convivencia; equivocadamente se aplica la norma que escinde la pregonada condición más beneficiosa, vía por la cual pervive el derecho de mi poderdante”.

En desarrollo de la acusación, manifiesta que la demandante sí mantuvo vigente su vínculo matrimonial y “cumplió con la carga de probar la convivencia de los últimos cinco (5) años”, lo cual no logró derruir la parte contraria. Añade que el Tribunal invirtió “el rigor probatorio”, siendo “excesivamente laxo” con la litisconsorte necesaria, y que la indebida aplicación de la norma “tiene génesis en la escisión que hace el Tribunal de un cúmulo de pruebas de la demandante, una ligera calificación y ponderación con la norma en cita”.

Señala que la decisión del Tribunal se edificó “en pruebas que no tienen ni el peso ni la entidad suficiente, como sí lo ostentan las probanzas de la demandante”, para rematar, entonces, en que “debió procederse a examinar si la presunta compañera alcanzaba con la misma rigurosidad”. CARGO TERCERO Textualmente reza: “[…] por ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, por considerar que la sentencia acusada interpreta en forma desacertada los preceptos legales contenidos en el Art. 47 de la Ley 100 de 1993”.

Aduce que en la normativa denunciada “aparece plasmada la preponderancia de la cónyuge, a la que se le impone la carga de probar convivencia, circunstancia profusamente probada, pruebas que fueron inobservadas por los magistrados, culmen probatorio al que se le obvió la sana crítica”. Alega que la interpretación efectuada por el ad quem no se hizo “bajo raciocinios de favorabilidad y congruencia”, e insiste en que “nunca cesaron los efectos de su matrimonio religioso, siendo intrascendente lo que hayan decidido respecto de su sociedad conyugal”.

Concluye en que “el juez colegiado taló las aspiraciones de la esposa legitima, imponiéndole al examen probatorio un rasero inusitado que no fue el mismo con el que examinó los requisitos de la supuesta compañera permanente. Al punto que ni siquiera la esposa resultó afectada por la declaración de convivencia simultánea. Tamaña incongruencia yergue como interpretación errónea y soslaya desde allí, lo que indefectiblemente debió resultar aplicable, desconociendo criterios y postulados de razonabilidad, favorabilidad y derechos adquiridos”.

RÉPLICA Debido a que los cargos primero, segundo y tercero están orientados por la vía directa, Colpensiones se opone de manera conjunta a su prosperidad, arguyendo que los mismos adolecen de graves deficiencias técnicas. En cuanto al fondo del asunto, asevera que fue acertada la decisión del Tribunal, pues la actora no logró acreditar “al menos 5 años de convivencia” con el causante, como lo exige la Ley 797 de 2003, “más si se tiene en cuenta que los esposos desde 1996, realizaron la respectiva separación de bienes”.

Por su parte, Rosa Elvira Lesmes Agudo, le achaca a cada uno de los cargos propuestos por la censura, en lo fundamental, insuperables deficiencias técnicas que dan al traste con su objeto. Además, manifiesta que “los diferentes medios de prueba”, apuntan a que la demandante y el causante convivieron hasta 1996; que el fallecimiento del segundo ocurrió en 2009, “es decir 13 años después de su separación”; y que la compañera permanente “convivió con el causante los últimos 12 años de su existencia, lo que la acreditó como beneficiaria única de la pensión”.

CONSIDERACIONES Toda razón asiste a los opositores en cuanto a los reparos de orden técnico que le atribuyen a los tres primeros cargos, como pasa a verse: En atención a que la vía escogida por la recurrente es la directa o de puro derecho, no son pertinentes los cuestionamientos de índole fáctico, que escapan a la senda seleccionada, pues la misma supone la total conformidad del censor con los temas fácticos y probatorios, circunscribiéndose la discusión al plano estrictamente jurídico.

Ello en virtud a que la censura para tratar de acreditar la supuesta violación a la ley que denuncia, alude en el desarrollo de los tres cargos a que: “el hecho existente comprende el estar probado que mi representada y el causante fueron cónyuges y convivieron como tal en forma ininterrumpida entre el 8 de octubre de 1966 hasta el 26 de mayo de 2009, como se desprende de lo asentado en su Registro Civil de matrimonio”, […] “la hermenéutica aplicable al caso ha debido desprenderse del hecho genitor, el matrimonio y la probada convivencia hasta el momento de la muerte, en la forma expuesta por los muchos, coherentes y profusos testimonios arrimados por la demandante” […] “… edificando su decisión en pruebas que no tienen ni el peso ni la entidad suficiente, como sí lo ostentan las probanzas de la demandante”, […] “aparece plasmada la preponderancia de la cónyuge, a la que se le impone la carga de probar convivencia, circunstancia profusamente probada, pruebas que fueron inobservadas por los magistrados, culmen probatorio al que se le obvió la sana crítica”.

Por manera que, así en principio se hubiera dicho por la recurrente que la que utilizaba era la vía de los yerros jurídicos, como se observa, lo que en la demostración refiere es su inconformidad con el supuesto fáctico del Tribunal de no dar por probada su convivencia con el causante “hasta el momento de la muerte”. Si se pudiera hacer de lado la proposición jurídica de los cargos, que no se puede, pues ello eliminaría una de las razones esenciales del recurso extraordinario como es la de uniformar la jurisprudencia, para tenerse como dirigidos los ataques por la vía indirecta --por desarrollarse sobre los medios de convicción del proceso--, ello a nada positivo conduciría, pues la recurrente no singulariza los errores de hecho o de derecho en que pudo incurrir el juzgador, tal cual lo exige el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ni indica los medios de prueba calificados, fuente de los mismos, salvo el Registro Civil de Matrimonio, que solamente probaría la existencia del vínculo matrimonial, pero no la convivencia que echó de menos el tribunal.

Así las cosas, ninguno de los tres cargos es claro en precisar si la infracción normativa que denuncia ocurrió como consecuencia de errores netamente jurídicos, derivados de la aplicación o interpretación de normas, caso en el cual se debió escoger la vía directa, o si se derivó de falencias fácticas o probatorias, escenario en el cual la vía seleccionada debió ser la indirecta.

Finalmente, la argumentación que presenta la censura más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, no se acató. Visto lo cual, se desestiman los cargos.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida “por ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de apreciación errónea de determinada prueba – error de hecho – por considerar que en la sentencia acusada se hace un examen equivocado de los testimonios, incluso derrumba y hace decir menos, y lo que no dijeron los testigos de la demandante, señores Gustavo Niño Carreño e Ismenia Castro Garzón”.

Dice que también resultaron apreciados erróneamente los testimonios de Blanca Deisy Caicedo García y Ana Nelly Mirtha Castellanos, pues “lo analizado por la sentencia atacada” no coincide con la literalidad de lo expuesto por las citadas señoras. Destaca que la declaración rendida por la señora Castellanos es coherente y profunda “en lo sustancial de la propia convivencia, sin que resulte de recibo exigirle que tenga certeza absoluta en señalar meses y años”.

Asevera que “la errada apreciación de las pruebas indicadas a continuación configuran error de hecho, por cuanto no dicen lo que el Tribunal expone que sí dicen, allí se incurrió en ligerezas que comportan el error aquí acusado”, toda vez que, “si la sentencia atacada hubiere partido de al menos probabilidad de verdad en el conjunto de probanzas, por mera lógica jurídica resulta conducente que habiendo evidencias suficientes, resulte en esta demanda la conducencia en la que se propenda por su corrección”.

Todo lo anterior, para concluir que “si la prueba reina resultó erróneamente apreciad (sic), por qué no determinar su corrección y complementación en atención a las probanzas del demandante, ya que pese a su esfuerzo, no encontró en la segunda instancia, confirmación a lo resuelto por el A quo”. RÉPLICA En lo que atañe al último cargo, Colpensiones señala que presenta “múltiples dislates de orden técnico, los cuales hacen que no cuente con vocación alguna de prosperar”, pues pese a estar orientado por la vía directa, “se acusa al fallador de segundo grado de haber incurrido en un error de hecho”; aludiendo a aspectos propios de la senda indirecta.

Rosa Elvira Lesmes Agudo, por su parte, dice que el reproche propuesto por la censura viola “la técnica jurídica”, pues “sus reparos se hacen a la vez por la vía directa e indirecta”, y subraya que la prueba testimonial “resulta inadmisible” en sede extraordinaria. CONSIDERACIONES Si con extrema laxitud asumiera la Corte que con el último cargo de la demanda de casación lo que pretendió la recurrente fue enderezar el ataque por la vía indirecta de violación de la ley, porque pese a señalar como vía de violación la “directa”, en la proposición jurídica del cargo alude a la “apreciación errónea de determinada prueba – error de hecho”, y expresa sus particulares percepciones sobre la prueba testimonial, lo cual desquiciaría la proposición jurídica mencionada, lo cierto es que no consigna con mediana sindéresis los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el juzgador, los medios de prueba calificados fuente de los mismos y si fue por haberlos dejado de apreciar o por apreciarlos pero con error.

En ese orden, para desechar el cargo basta recordar que la prueba testimonial no es calificada en casación, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación, solo es posible analizar el estudio que de ella realizó el Tribunal, cuando se comprueba algún error derivado de la observación o falta de estimación de una prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo que, como ya se dejó sentado, no acontece en el caso bajo análisis, pues no se acusó la indebida valoración de al menos una de dichas probanzas.

En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de $3.750.000, a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 03 de diciembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADELINA GARCÍA DE NIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria ROSA ELVIRA LESMES AGUDO.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18