CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57625 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL21097-2017 Radicación n.° 57625 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2012, en el proceso que le instauró VÍCTOR HUGO MATAMOROS NEISA.

I.

ANTECEDENTES VÍCTOR HUGO MATAMOROS NEISA llamó a juicio al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -, con el fin de que se declarara que fue pensionado por la entidad demandada, teniendo en cuenta el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, para establecer el IBL, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales conforme a la ley; que durante los últimos 10 años no recibió ningún emolumento; y que, se le debió aplicar la fórmula señalada por la Corte Suprema de Justicia, partiendo del último salario devengado.

Como consecuencia, se condenara al demandado a indexar la primera mesada pensional, al reconocimiento y pago de las diferencias causadas, y los intereses de mora sobre todas y cada una de las diferencias causadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró durante más de 20 años al servicio de la extinta Secretaría de Obras públicas de Bogotá D.C; que desde el momento de su despido y hasta cuando adquirió el status de pensionado, no devengó emolumento alguno; que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, se debe tomar como IBL el último salario promedio devengado y, que, oportunamente agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 12 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle; no ser cierto lo que afirma el demandante que ha dicho la Corte Suprema de Justicia y, que, es cierto que agotó la vía gubernativa. En su defensa propuso las excepciones de prescripción respecto a los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago de la indexación del « L.B.L (sic) » que sirvió para liquidar la prestación del demandante, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación y excepción genérica (f. 82 a 97 del cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2010 (f.° 207 a 221 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP, representada legalmente por el Dr. GENTIL ESCOBAR RODRÍGUEZ o por quien haga sus veces, de TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES formuladas en su contra por el señor VICTOR HUGO MATAMOROS NEISA.

SEGUNDO: Declarar PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, conforme a lo expresado en la parte motiva.

TERCERO: CONSULTAR la sentencia con el Superior si no fuere apelada.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2012, resolvió: Primero (sic): Revocar la sentencia de 25 de junio del 2010, dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar se ordena por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia lo siguiente: (sic)

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, PENSIONES Y CESANTÍAS – FOCEP – a reconocer la pensión del señor VICTOR HUGO MATAMOROS NEIRA [sic], con base en la Ley 33 de 1985, desde el 29 de noviembre del 2002, en un porcentaje del 75% del ingreso base de cotización del promedio de lo devengado en el último año de servicios en el sector público, esto es, que la mesada pensional corresponde a la suma de $1´392.612 e igualmente se ordena se le tengan en cuenta los reajustes de ley para cada año.

SEGUNDO: SE DECLARA no probada la excepción de prescripción propuestas por la entidad demandada. Segundo (sic): Costas de primera instancia a cargo del demandado. Sin costas en esta instancia (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el demandante consolidó su status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues fue en su imperio que reunió los requisitos establecidos por la ley para acceder al derecho, ya que antes de su vigencia, no acreditaba los requisitos previstos por la Ley 33 de 1985, al menos en lo relativo a la edad, contando apenas con una mera expectativa del derecho.

Así, a través de Resolución n.° 1185 del 18 de julio del 2007, el demandado aplicó el régimen de transición del cual era beneficiario el demandante, reconociéndole la pensión por vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero se equivocó al obtener el ingreso base de liquidación (IBL) en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien es cierto debe hacerse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, y ya que al 1 de abril de 1994 le faltaban menos de diez años para consolidar su derecho pensional, también lo es que debió realizarse únicamente con el tiempo en el sector público, pues la Ley 33 de 1985, que se le aplicó al actor, no permite sumar tiempo público con privado.

Sostiene, que si bien no se discute la aplicación de la Ley 33 de 1985 como norma que gobernaba la pensión del actor, no es dable acumular, como erradamente lo hizo, para efectos de la obtención del IBL lo cotizado por el actor al ISS en su calidad de independiente, entre el 1 de enero al 31 de octubre de 1996, lo que se aplicaría para contribuir a la financiación de la pensión, pero no para cambiar su régimen.

Así, se observa que entre el 1° de abril de 1994 y el 29 de noviembre de 2002 (fecha en la que cumplió la edad para pensión), 8 años, 7 meses y 28 días, no figura que el actor haya cotizado en su calidad de servidor público, pues durante ese lapso solo se encuentra que trabajó entre el 1 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1995, cuando terminó la relación laboral.

Esos 8 años, 7 meses y 28 días sin reporte sobre salarios devengados o cotizados, aplicó la regla indicada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando establece que se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios en el sector público. En virtud de lo anterior, concluyó que se debe liquidar la pensión con el último año de servicios en el sector público (f.° 29 a 40 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 13 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case» la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión de primera instancia, al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales del último año de servicios junto con su indexación, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo que lo condenó (sic).

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, debidamente replicado y que se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la « vía directa» en el concepto de «interpretación errónea» del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 62 de 1985 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la CN, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional de la accionante.

Sostiene, que no es objeto de controversia lo relacionado con el tiempo de servicio del demandante a órdenes de la Secretaria de Obras Públicas y en general al sector oficial por más de 20 años; que se le reconoció pensión de jubilación por FONCEP mediante Resolución n.° 1185 de 2007; las prestaciones se causaron en su favor en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que el ingreso base de liquidación de las mismas fue determinado conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de esta última ley.

Considera, que carece de fundamentación legal la pretensión de la demanda de reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo lo devengado en el último año de servicios. Lo anterior, toda vez que, para el caso, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, ha de aplicarse la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del demandante, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto del 75%, no en cuanto a la base salarial, porque la misma es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al ser la norma vigente al momento de la causación del derecho (esto es, el momento en que adquirió el status de pensionado).

Concluye, que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (edad, porque el tiempo de servicio ya lo tenía), es decir que el promedio del ingreso base de liquidación sería lo que le faltare para cumplir con el requisito de estatus de pensión, situación que bien interpretó la demandada y con la cual liquidó la pensión. RÉPLICA En oposición a la demanda de casación, el demandante solicita no casar la sentencia impugnada y condenar en costas y agencias de derecho al recurrente.

Frente al recurso extraordinario, sostiene inicialmente que el recurrente desconoce la técnica de casación, como quiera que al pretender que se case la sentencia, debe enunciar el petitum de la demanda a consecuencia de la casación que, en este caso, sería la revocatoria de la sentencia. Adicionalmente, que el sentenciador no interpretó erróneamente el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos aplicó indebidamente el artículo 6 de la Ley 62 de 1985, pues dicho artículo ni siquiera existe, ya que la Ley 62 de 1985 solo contiene dos artículos.

Manifiesta, que si se le endilgan al sentenciador errores de hecho, debió atacarse la sentencia por « infracción directa [sic] de la ley», siendo deber del casacionista, señalar en qué consistieron los errores de hecho y las pruebas que condujeron a que dichos errores se presentaran. Concluye que la proposición jurídica es incompleta, puesto que el quebrantamiento de las normas a que alude el enunciado de la causa de casación, debe señalar de manera clara, precisa y concreta la totalidad de las normas infringidas, situación que no ocurre, en tanto no hizo mención del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Además, la falencia insaneable que impide la prosperidad del caso, consistente en la mezcla de ataques por infracciones a la ley derivados de situaciones de hecho. Por último, que las consideraciones son propias de un alegato de conclusión y no de una demanda de casación (f.° 16 a 29 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Si bien, asiste parcialmente la razón a la réplica en cuanto no acierta el impugnante al fijar el alcance de la impugnación, tal falencia es superable, por cuanto enfila la pretensión a que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia se confirme la del a quo.

En cuanto a la invocación de las normas objeto de violación, que en su parecer resultó defectuosa, se recuerda que basta la invocación de una sola de aquellas de las utilizadas por el Tribunal como fundamento de la decisión, para que el recurso resulte atendible. En este caso se denuncia como erróneamente interpretado el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante consolidó su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993. Que la entidad demandada, a través de Resolución n.° 1185 del 18 de julio del 2007, aplicó el régimen de transición del cual era beneficiario el demandante, reconociéndole la pensión por jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero que, se equivocó al obtener el ingreso base de liquidación (IBL) en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien es cierto debe hacerse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, y ya que al 1 de abril de 1994 le faltaban menos de diez años para consolidar su derecho pensional, también lo es que debió realizarse únicamente con el tiempo en el sector público, pues la Ley 33 de 1985, que se le aplicó al actor, no permite sumar tiempo público con privado; punto que apreció erradamente el ad quem, pues el tiempo que estuvo afiliado al ISS entre el 1 de enero y el 31 de octubre de 1996, si bien lo cotizó al ISS, lo fue en su calidad de empleado de la misma Secretaría de Obras de Bogotá, como lo certifica la relación de novedades obrante a f.° 90 del cuaderno 2.

Continúa, que como no cotizó como servidor público entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de noviembre de 2002 (fecha del cumplimiento de la edad legal para adquirir el derecho pensional), aplicó la entonces tesis elaborada jurisprudencialmente, consistente en que el cálculo se haría con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios en el sector público.

La censura radica su inconformidad en que se debió aplicar el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1996 para efecto de determinar la base salarial a partir de la cual se calcula el porcentaje legal de la pensión. Que como le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad y, así, adquirir el derecho, el promedio del IBL sería lo que le faltare para cumplir con el requisito, tal como lo hizo en la resolución de reconocimiento pensional.

Es cierto que la Corte enarboló la tesis suplicada por el demandante, consistente en que, si el trabajador no cotizó ni devengó salarios entre su retiro y el cumplimiento de la edad, el IBL se hallaría promediando los salarios devengados en el último año de servicios. Así lo dijo, entre otras en sentencia SL656-2013, al asentar que: Debe precisar la Corte que el demandante fue trabajador oficial del nivel Distrital, ante lo cual debe recordarse que en cuanto se refiere a los trabajadores territoriales, la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para la fecha en que lo determinara la respectiva entidad territorial, o a más tardar el 30 de junio de 1995.

Y como no aparece acreditado cuando el Distrito dispuso la entrada en vigencia de dicha ley para sus servidores, se tomará como tal la citada del 30 de junio de 1995. En ese orden, tal como lo aseveró el Tribunal, como el actor laboró hasta el 30 de noviembre de 1994 y cumplió 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004, siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tener más de 15 años de servicios cuando entró a regir dicha normatividad, ya que ingresó a laborar en la EDIS el 15 de abril de 1975, es claro entonces que para cuando entró a regir el referido régimen le faltaban 9 años, 5 meses y 28 días, valga decir, menos de diez años para adquirir el status de pensionado, lapso durante el cual no hizo cotización alguna.

Así las cosas, desde ya debe advertirse que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le imputa, en tanto se apartó del nuevo criterio adoptado por la Corte en ese tema para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones, en los eventos en los cuales el trabajador sujeto al régimen de transición no devengó salarios después de haber entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones.

Esa nueva orientación fue adoptada en la sentencia de casación del 13 de diciembre de 2007, radicación 31.222 de 13 de diciembre de 2007, reiterada, entre otras muchas, en las sentencias de casación 36223 del 2 de febrero de 2010, 49040 del 23 de octubre de 2012 y 44.498 de y 6 de marzo de 2013, en la que así se pronunció la Corporación: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: Pero en sentencia SL7061-2016, cambió la tesis en busca de no vulnerar la igualdad entre quienes cotizaron desde su retiro de la entidad y el cumplimiento de la edad y, quienes no lo hicieron.

Dijo la Corte: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, se equivocó al concluir que correspondía una suma inferior al salario mínimo legal, al tener en cuenta para tal efecto, únicamente las cotizaciones efectuadas por los accionantes como independientes en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual itérese, no era procedente, siendo lo correcto efectuar el ejercicio descrito en precedencia, esto es, transpolar desde la última cotización o ingreso como trabajador oficial -así se hayan dado con anterioridad al 1° de abril de 1994- hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años de devengos en el sector oficial.

Por lo tanto, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en el preciso aspecto analizado. Así las cosas, dado que la entidad demandada al reconocer la pensión al actor, calculó su IBL en la forma que ahora lo acepta la Corte, es decir transpolando el tiempo que le hizo falta entre su retiro y el cumplimiento de la edad, al mismo lapso hacia atrás desde su retiro, para durante éste (2670 días) hallar la base salarial con los factores legales que sirvieron para las cotizaciones y los trajo a valor presente al día 29 de noviembre de 2002 (cumplimiento de la edad), hecho no aceptado por el Tribunal, concluye la Corte que se incurrió en la interpretación errónea de la norma acusada; por ende el cargo prospera y se casará el fallo.

SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de junio de 2010 absolvió a la demandada de todas las pretensiones. El demandante apeló, pidiendo se revoque el fallo y en su lugar se condene a la demandada a las pretensiones demandadas. Sus argumentos consisten en que, contrario a lo señalado por la jurisprudencia, al liquidar la pensión se tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, promediando lo devengado durante el tiempo faltante para adquirir el derecho, y no el del último año de servicios.

Transcribe fallos al respecto. Dado que, el desconocimiento jurisprudencial hasta entonces sostenido por la Corte, es la fundamentación del recurso, y, dado que, en la reciente sentencia citada se cambió de tesis, con ello resulta suficiente despachar la inconformidad del apelante, para concluir que se confirmará el fallo. Costas en la segunda instancia a cargo del apelante.

Sin costa en el recurso extraordinario, en tanto que este salió avante. En instancias a cargo del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR HUGO MATAMOROS NEISA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP -.

En sede de instancia, se confirma el fallo del a quo. Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00