CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49628 GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL21092-2017 Radicación n.° 49628 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LIBARDO BARRIOS RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2010, en el proceso que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.

ANTECEDENTES El actor demandó el reajuste de la pensión de vejez, a partir 5 de octubre de 2003, conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, con la indexación de las diferencias causadas desde esa época, los intereses moratorios por todo el tiempo, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Esgrimió que cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 1º de enero 1967 hasta el 30 de marzo 1997, un total de 1382 semanas; que causó el derecho, al cumplir los 60 años de edad, el 5 de octubre de 2003, y tras reclamar la prestación, mediante Resolución No. 028812 del 27 de septiembre de 2004, el ISS, se le reconoció pero en cuantía de $379.386,oo, pues no se le liquidó conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es con lo cotizado en toda la vida laboral, pese a que le era más favorable, y aunque le reclamó ello fue infructuoso.

Al contestar el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; sobre los hechos aceptó el tiempo cotizado, la presentación por parte del actor de la petición de reliquidación y el pago del retroactivo de su pensión; en relación con los demás manifestó que eran parcialmente ciertos o los negó. Propuso como excepciones la falta de causa, falta de legitimación para comparecer al proceso, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de marzo de 2010, condenó al reconocimiento y pago de la pensión, en cuantía inicial de $1.247.263,03, desde el 5 de octubre de 2003, con deducción de lo pagada; impuso los intereses moratorios sobre las sumas no canceladas; declaró no probadas las excepciones formuladas y gravó con costas a la pasiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en pronunciamiento de 9 de septiembre de 2010, modificó el de primer grado, para fijar el valor inicial de la pensión en $384.376, a partir del 5 de octubre de 2003 y el retroactivo originado entre tal fecha y la que lo incluyó en nómina, esto es el 1 de octubre de 2004, suma frente a la cual únicamente otorgó los intereses moratorios, con la claridad de que «Este retroactivo no alterará el valor de la mesada pensional concedida por ISS mediante Resolución N° 028812 del 27 de septiembre de 2004, la cual se deberá seguir pagando en iguales términos a los fijados en la resolución precitada, con sus respectivos incrementos anuales.

Lo anterior en atención a lo esgrimido en la motivación de esta providencia» mantuvo lo demás, sin costas. El Tribunal consideró que el problema jurídico a dilucidar se contraía a: i) determinar cómo se calcula el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez partícipe del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cuyo régimen anterior aplicable es el Acuerdo 049 de 1990; y ii) establecer si hay lugar a los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de reajuste de mesadas pensionales.

Adujo que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lectura que apoyó en la sentencia de esta Sala CSJ SL 5, mar, 2003, rad. 19663 de la que transcribió una parte, y bajo esa perspectiva, difirió de «lo sostenido por el A quo en la forma como se consideró se debería hallar el IBL que cobija al Sr. Barrios Rodríguez, esto es, con el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, pues la norma es clara al definir cuál es el período a calcular cuando al afiliado, a 1º de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, siendo por tanto improcedente aludir al principio de favorabilidad para desconocer lo que de forma expresa el legislador reguló, y mucho menos para darle otro nivel de interpretación que del texto mismo no se colige».

Con fundamento en lo anterior, concluyó que como al actor le faltaban, al 1º de abril de 1994, 9 años, 6 meses y 5 días, para adquirir el derecho pensional, para establecer el ingreso base de liquidación, se debía acudir únicamente al « promedio de lo cotizado en ese período anterior al reconocimiento del derecho », y disertó que «Como quiera que el Sr. Barrios cotizó hasta el 31 de marzo de 1997 y adquirió el requisito de los 60 año de edad el 5 de octubre de 2003, es menester trasladarse a la fecha en que se realizó la última cotización (31 de marzo de 1997), para de ahí hacía atrás contar el periodo en mención, descontando por supuesto aquellos interregnos en que el actor no cotizó como lo son por ejemplo, en el año 1995 y parte de 1994.

En virtud de lo anterior se tiene que los lapsos a promediar para hallar el valor del IBL son: del 27 de abril de 1986 al 30 de septiembre de 1994 – 3074 días-, y del 1 de marzo de 1996 al 31 de marzo de 1997 – 396 días-, que acumulados dan un total de 3470 días, es decir, los 9 años, 6 meses y 5 días que a 1º de abril de 1994 le hacía falta para adquirir su derecho pensional».

Así que, tras realizar el cálculo sobre el IBL puntualizó que « el monto pensional que le correspondía al actor al año 2004 era de $368.392,81, cifra que por resultar inferior a la concedida por la pasiva ($379.386.oo) en la correspondiente Resolución No 028812 del 27 de septiembre de 2004 (folio 16), enerva la pretensión de reliquidación incoada y, así mismo, la decisión adoptada por el A quo, salvo en lo concerniente a la fecha de causación del derecho, la cual es procedente trasladar a la data que el actor cumplió con el requisito de edad».

De otra parte, frente a los intereses moratorios, el juzgador refirió que, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los mismos se causan « (…) cuando existe tardanza en el pago por parte de la entidad obligada a cotizar, o cuando hay una solución tardía en el reconocimiento de la pensión » y que solo se tiene un periodo de gracia de 4 meses contados a partir del momento en que se radica la documentación requerida para resolver la respectiva solicitud, y cita jurisprudencia de esta Corporación, para significar que «Los intereses de mora resultan aplicables entre otras, a las pensiones que siendo del régimen de transición quedaron a cargo del ISS en el régimen de prima media con prestación definida, como lo son las otorgadas con base en el Acuerdo 049 de 1990.

No obstante, en igual sentido indicó que dicha causación solos e origina cuando lo que se adeuda es la totalidad de la mesada pensiona y no por montos parciales o diferencias pensionales que se produzcan como consecuencia de reliquidaciones o reajustes». Bajo los anteriores presupuestos, concluyó que la condena impuesta a la demandada de pagar intereses moratorios causados a partir del 1 de octubre de 2004 sobre el valor diferencial reajustado no fue acertada, por lo que los intereses causados solo iban «( ) entre el 20 y el 27 de septiembre de 2004, data en la que el ISS reconoció el derecho pensional (…) », ya que el actor solo solicitó el reconocimiento de la pensión el 20 de mayo de 2004.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la dictada en primera instancia. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 10 y 18 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993. El censor aduce como errores de hecho: El Tribunal no tuvo en cuenta que el recurrente cumplió 60 años de edad el 3 de octubre de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

El no dar por acreditado que el actor cotizó 1.382 semanas para los riesgos de Invalidez, Vejes y Muerte (I.V.M). No tener por probado que la reliquidación de la pensión solicitada, se suscribió a que el demandante había cotizado más de 1.250 semanas y en consecuencia se debería aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. No tener por probado que la petición de la reliquidación de la pensión presentada por el demandante, se suscribió en la demanda a que se le reajustara al 90% del IBL., tal como lo permitía la norma vigente en la época.

En el desarrollo de la acusación alude a « (…) la Resolución No. 028812 de 2004, por de la cual el ISS, le reconoció la pensión de vejez al demandante (folio 16), la copia del reporte de semanas aportadas al ISS, para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (Folios 24, 25, 26) y copia de la demanda (folios 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15) ».

Expresa, el recurrente, que el IBL debe ser determinado de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que sustenta en la sentencia de esta Sala del 5 de marzo de 2003, radicación No. 19663, de la cual transcribe una parte. Sostiene que, el Tribunal, luego de haber apreciado la Resolución No. 028812 de 2004, aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993, siendo lo pretendido que el IBL se regulara con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 797 de 2002, en concordancia con el artículo 10 de esa misma Ley, los que modificaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esa premisa argumenta que: Lo reclamado por el demandante es la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas al ISS que suman un total de 1382 semanas y que de conformidad con la Ley vigente disfrutar de una pensión igual al 90% del Ingreso base de liquidación, igualmente no queda ninguna duda que el demandante se le debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En esa misma línea expresa: El demandante al haber solicitado en la pretensión tercer de la demanda que el reconocimiento de su pensión de vejez se diera le aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, le está solicitando al juzgador, se tuviera en cuenta hasta la última semana cotizada y por tanto, se le diera aplicación en respaldo de a esta pretensión al artículo 288 de la Leu 100 de 1993, respetando en esta manera la norma más favorable para las pretensiones del señor BARRIOS RODRÍGUEZ.

LA RÉPLICA Señala que el cargo no se evidencia cuáles fueron los errores de hecho protuberantes, ni la relación de las pruebas inapreciadas o mal apreciadas por el juzgador de instancia, por lo que debe ser desestimado. De igual manera, aduce que el error de hecho solo es motivo de casación cuando provenga de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de las pruebas señaladas en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, de lo cual se aparte el recurrente en la formulación de cargo; recalca que lo que trae al traste la acusación es que el actor no demostró la existencia de los errores alegados respecto de las pruebas calificadas.

CONSIDERACIONES No asiste razón al replicante sobre los defectos que plantea a la acusación, dirigida por la vía de los hechos y en la que, claramente, indica cuáles son los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal e indica las pruebas que este tuvo como soporte para la decisión impugnada, específicamente la Resolución inicial de reconocimiento pensional.

Es precisamente tal documento del que se extrae, con mediana claridad, que el Instituto de Seguros Sociales, encontró acreditado el cumplimiento de la edad del actor para el 5 de octubre de 2003, así como las 1382 semanas, así mismo que descartó utilizar el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, pues solo tomó el tiempo que le hacía falta, con inicio el 1 de abril de 1994, y ello además, aparece corroborado en el documento, también reprochado, y que corresponde a la Resolución 28802 de 2004, en la que se ratifica tal postura y por lo cual se mantiene la pensión inicial en $379.386, para la cual se tomó el 90% de monto, atendiendo la densidad de semanas.

Ambas documentales dan cuenta del error del juzgador, el cual no atendió que, efectivamente, correspondía acudir a calcular el ingreso base de liquidación de las dos maneras, para aquellos beneficiarios del régimen de transición que a 1 de abril de 1994 les quedaban menos de 10 años para consolidar su derecho, con lo que les hacía falta o con toda la vida laboral.

En efecto, el inciso 3 del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social contempla que: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Precisamente, por estar allí expreso es que esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha indicado que el mismo prevé dos formas de cuantificar el ingreso base de liquidación, para las personas que a primero de abril les faltare menos de 10 años para causar el derecho pensional: la primera, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello y, la segunda, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior.

De manera que al no percatarse que las semanas cotizadas por el actor, que aparecían expresamente en los referidos actos administrativos, superaban las 1250, el Tribunal desconoció la posibilidad con la que aquel contaba para acceder a una liquidación más favorable, esto es con el promedio de lo cotizado durante toda la vida. Se desprende de la sentencia impugnada, que el Tribunal solo tuvo en cuenta el primero de los presupuestos enunciados y descartó de plano la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la demandante se calculara con toda la vida laboral, todo ello por una equivocada apreciación de las semanas alcanzadas, que lo condujeron a una aplicación normativa desviada.

En consecuencia, le asiste razón a la recurrente frente al yerro denunciado, pues, se itera, era deber del sentenciador examinar las dos maneras de cuantificar el ingreso base de liquidación a fin de determinar cuál le resultaba más favorable al demandante, atendiendo lo acreditado por este. Por las razones esbozadas, el cargo es fundado.

SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, esta Corte encuentra que el accionante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable su inciso 3° en lo atinente al ingreso base de liquidación, que permite su cuantificación con toda la vida laboral, si resultare más favorable, tal y como lo concluyó la juez de primera instancia para el presente asunto, luego de comparar los salarios base de cotización devengados durante toda la vida laboral con el último año de cotización, conforme la historia laboral visible a folios 126 a 131 y de la que extrajo 1375 semanas.

En cuanto a la apelación de la decisión de primer grado por parte del ISS, debe señalarse, en primer lugar, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo remite a la legislación anterior en tres aspectos a saber: edad para acceder a la pensión, tiempo mínimo de servicio o número de semanas para consolidar el derecho y monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo.

En este sentido, resulta desacertada la afirmación de la entidad apelante de que, únicamente era viable con el tiempo que hacía falta. En ese sentido, quedó claro además del fallo de primer grado que a la entidad de seguridad social se impuso el pago inicial de $1.247.263,03, con deducción de las diferencias de lo pagado; en lo que sí no le asiste razón es en la condena sobre intereses moratorios, pues esta Corte ha insistido, en múltiples oportunidades que estos no caben en los eventos de los reajustes, de manera que lo que era viable era la indexación de las referidas sumas.

En ese orden se confirmará en lo relacionado con la fijación del valor de las mesadas y sus diferencias y se revocará en lo atinente a los intereses moratorios, en su lugar se dispondrá indexar las sumas que por diferencia se causaron. Costas en las instancias a cargo de la demandada, no se causaron en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIBARDO BARRIOS RODRIGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia confirma la dictada, el 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en lo relacionado con la fijación del valor de las mesadas y sus diferencias y se revoca en lo atinente a los intereses moratorios, en su lugar se dispondrá indexar las sumas que por diferencia se causaron. Costas en las instancias a cargo de la demandada, no se causaron en casación. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00