Radicación n.° 48666 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21090-2017 Radicación n.° 48666 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOL MYRIAM HERNÁNDEZ SANDOVAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de junio de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
AUTO Reconózcase a la doctora Lina Marcela Bustamante Arias como apoderada de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 30 y siguientes del cuaderno de la Corte. No se accede a la desvinculación de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –FIDUPREVISORA S.A.- pues la misma se mantiene como garante de las obligaciones, según se desprende de las documentales de folios 43 a 51.
I.
ANTECEDENTES La accionante pidió declarar la existencia de un contrato de trabajo con la demandada desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 12 de mayo de 2008, y en consecuencia las condenas por las diferencias salariales en el ejercicio del cargo, la reliquidación del auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicio, la prima técnica convencional, el reajuste de los viáticos, la sanción moratoria, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Explicó que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de agosto de 1977 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, y que en el periodo del 29 de diciembre de 1993 al 29 de noviembre de 2006, fue designada por encargo, como Asesora Jurídica; que tras la escisión del ISS su dependencia se incorporó, desde el 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y que, desde esta última fecha y hasta el 12 de mayo de 2008, se desempeñó también por encargo, como ASESOR I ASESOR JURÍDICO; que en todo el tiempo se le canceló su salario como Auxiliar, esto es la suma de $981.173 y no como Asesora que era de $2.047.970, por lo que se quebrantó el principio de «a trabajo igual, salario igual»; que siempre se desempeñó con responsabilidad y honestidad y que al finalizar el vínculo el 12 de mayo de 2008, no se le liquidaron correctamente sus derechos; agotó vía reclamación administrativa, pero se le contestó de manera desfavorable.
Al contestar la convocada a juicio, negó que tuviese vinculación desde el año 1977, pues fue creada a partir del 26 de junio de 2003, y en esa medida ninguno de los hechos relacionados con tiempos anteriores los dio por ciertos. Refirió que pagó completamente los salarios como Auxiliar de Servicios Asistenciales y que no ejecutó labores ajenas, de allí que se opuso de la totalidad de lo pedido.
Propuso como excepciones las de inexistencia de reclamación administrativa, falta de jurisdicción y/o competencia, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de la ESE de celebrar convenciones colectivas de trabajo, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de abril de 2010, absolvió a la demandada de todo lo pedido y gravó con costas a la actora (acta folio 261).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 24 de junio de 2010, confirmó íntegramente la de primer grado e impuso con costas a la recurrente. Inició con determinar si en el asunto existió una relación regulada bajo un contrato de trabajo o de manera legal y reglamentaria, y luego de ello copió el artículo 1 del Decreto 2127 de 1945, para posteriormente indicar que por virtud del precepto 123 constitucional «solamente la ley puede determinar qué actividades en el sector público pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguientes quienes deben tener la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales en las entidades del Estado».
Se remitió a la clasificación de los servidores oficiales que trae el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5, que concretó en los factores funcional y el orgánico; y prosiguió con que siendo la demandada una Empresa Social del Estado, en los términos del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los allí vinculados tenían la calidad de empleados públicos, salvo quienes estuvieran en las excepciones del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, a cuyo artículo 26 aludió para recabar que, en este asunto, no era posible darle la connotación de trabajadora oficial a la demandante.
Advirtió que «de acuerdo a la documental que obra a folios 58 y 69 del expediente, concluye esta Corporación que la demandante prestó sus servicios personales a la demandada, en ejercicio de las actividades, inicialmente de Ayudante y luego de Profesional Universitario en la Dirección de Bienes y Servicios de la demandada», y tras establecer las funciones que realizaba concluyó que tenía la calidad de empleada pública, por fungir en el área administrativa; reforzó su postura en que « la jurisprudencia ha sido reiterativa en expresar que la calificación de empleados públicos y trabajadores oficiales no puede determinarse por la autonomía de las partes contratantes o por lo que ellas dispongan por mutuo acuerdo, y tampoco puede ser definida unilateralmente, de manera distinta a lo autorizado por la ley» de allí que copió apartes de la sentencia CSJ SL 27, feb, 2002, rad. 17729.
Concluyó que, al no haber desarrollado labores orientadas a la construcción y sostenimiento de obra pública, específicamente en la planta física y hospitalaria, no era posible acceder a lo pretendido, y por ello absolvió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia cuestionada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Por razón de cómo fueron presentados se copiarán textualmente: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 y demás concordantes.
Respetuosamente me permito afirmar que el H. Tribunal al emitir fallo de segunda instancia se fundamentó en una premisa de interpretación errónea, que es sostener la tesis jurídica que no obstante que la demandante a pesar de haberse vinculado y tener la condición de y/o trabajador oficial de la entidad demandada y por el hecho de haber sido encargada para desempeñar funciones de profesional universitario en la Dirección de Bienes y Servicios de la demandada, automáticamente y de facto adquirió entonces, según el Tribunal, la calidad de empleado público, es decir desconoció el Tribunal que la demandante si se desempeñó en principio sus funciones como trabajadora oficial y desconoció que las funciones que desempeñó como profesional universitario en la dirección de bienes y servicios fue siempre en calidad de encargada, es decir nunca perdió su calidad de trabajadora oficial.
En estas condiciones no hacía falta más demostraciones o pruebas para que el Tribunal reconociera que la demandante siempre fue trabajadora oficial pero que fungió como Profesional Universitario en calidad encargada, Por esta circunstancia la sentencia viola abiertamente el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 del Decreto 2127 de 1945.
Y en el que denominó cargo segundo indica: Error de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía la calidad de empleada pública en razón a que esta fue vinculada por contrato laboral como trabajadora oficial, pero desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales como en efecto lo desempeñó por algún tiempo al servicio de la demandada, y el hecho de haber sido encargada para desempeñarse en la Dirección de Bienes y Servicios de la demandada. 2.
No es dado (sic) por demostrado, estándolo, que la demandante se desempeñó como Profesional Universitario en la Dirección de Bienes y Servicios de la demanda (sic) sin perder su calidad de trabajadora oficial. Los hechos que acabo de mencionar son consecuencia de la errónea interpretación de las normas que aquí han sido invocadas. Culmina con similares argumentos de los que se transcribieron al inicio.
LA RÉPLICA Esgrime que las acusaciones tienen graves defectos, que, si bien las dirige por la modalidad de interpretación errónea, en la que intenta ser la segunda refiere a la comisión de errores manifiestos de hecho, lo que contraria la vía elegida y que, en todo caso, no pudo haber cometido trasgresión de la ley el Tribunal, en la medida en que explicó y determinó que la demandante siempre tuvo la calidad de empleada pública y no de trabajadora oficial.
CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que si la decisión que se ha producido en las instancias, luego de surtidos los trámites propios del proceso ordinario, y del correspondiente debate fáctico y jurídico, cuenta con la impronta de acierto y legalidad que le es propia, la parte que aspira a demostrar lo contrario, corre con la obligación de socavar cada uno de los pilares que la sostienen.
Mientras no cumpla con ello, la providencia, se mantiene incólume, sin importar si es o no acertada. Lo anterior es pertinente para el presente asunto, pues si bien el recurso de casación ha eliminado los rigorismos excesivos, y en ese sentido ha flexibilizado la comprensión de las exigencias normativas, como el alcance de la impugnación, o la proscripción de la proposición jurídica completa, ello no implica que el recurrente pueda comparecer a la Corte esgrimiendo cualquier tipo de razón para definir el derecho debatido, pues es claro que al tener el carácter de extraordinario, y encontrarse fuera de las instancias, la casación solo es viable cuando, de forma lógica, argumentada y cierta, quien comparece demuestra que la decisión gravada es contraria al ordenamiento jurídico.
Para el efecto es que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y por vía de su interpretación esta Sala de la Corte, la que ha indicado los deberes mínimos que debe cumplir una demanda para obtener el quebrantamiento, pues lo contrario implicaría socavar la seguridad jurídica al permitir que cualquier alegato tuviese la entidad de dar al traste con una determinación que fue estudiada en doble instancia y con amparo de la presunción del debido proceso.
En esta oportunidad el censor presenta unas acusaciones deficientes, de un lado porque hace unas afirmaciones genéricas, que no se compadecen con las conclusiones del juzgador y, de otro, porque el cargo que sostiene por la vía de los hechos nada dice sobre las eventuales pruebas vistas con error o inapreciadas, ni realiza un ejercicio argumentativo tendiente a demostrar los yerros manifiestos que atribuye a la decisión. El resumen de la sentencia recurrida, pone de presente que el Tribunal no afirmó que la demandante hubiese fungido como trabajadora oficial, y en ninguna parte de dicha providencia aparece consignado ese supuesto; por el contrario lo que arguyó fue que en los términos del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la regla general es que en las Empresas Sociales del Estado sus trabajadores son empleados públicos y solo por excepción trabajadores oficiales, cuando realicen las actividades previstas en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.
Es por ello que los cargos están estructurados sobre unos soportes inexistentes, desviándose del juicio de legalidad que es propio del recurso extraordinario de casación, en tanto debe estar destinado a desquiciar todos y cada uno de los aspectos sobre los cuales se apoya la sentencia recurrida, lo cual no se cumple, como es obvio, cuando dicho juicio se sustenta sobre consideraciones que no corresponden al fallo cuya anulación se pretende.
Por demás no podría reprocharse jurídicamente la conclusión del juzgador, pues siendo incontrovertido que la demandante prestó sus servicios como Auxiliar de Servicios Asistenciales, e incluso bajo la petición de ser equiparada al salario de Profesional Universitario, no podía calificársele, conforme se pretende, como trabajadora oficial, pues sus labores no son los de sostenimiento y mantenimiento de la planta hospitalaria, y su nivel fue o Asistencial o Profesional y así lo ha referido esta corte, entre otras en sentencia CSJ SL 31, ene, 2012, rad. 40559 en la que explicó: El Libro Segundo de la Ley 100 de 1993 consagró el sistema general de seguridad social en salud y en su Capítulo III reguló el régimen de las empresas sociales del estado, en cuyo artículo 194 determinó la naturaleza jurídica de las entidades prestadoras de servicios de salud, del orden nacional y territorial, al disponer que se hará principalmente a través de las “Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”, sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 195 ibídem.
El citado artículo 195, al disponer el régimen jurídico aplicable a tales empresas, en lo que interesa para resolver el recurso de casación, consagró en su numeral 5º que “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990.” A su vez, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 al que expresamente remitió la Ley 100 de 1993, clasificó los empleos de las entidades prestadoras de servicios de salud, del orden nacional y territorial, en empleos públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera, y contempló en el parágrafo que quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, son trabajadores oficiales.
(…) el régimen jurídico laboral de las empresas sociales del Estado, es el previsto en la Ley 10 de 1990, que las cataloga como entidades públicas en las que sus servidores son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales. En otras palabras, es la ley la que determina el carácter de empleados públicos de los servidores de las empresas sociales del Estado, de modo que no podía el Colegiado otorgarles a los demandantes la condición de “trabajadores particulares” (fl 74 del c. Tribunal) a partir de la aclaración que en tal sentido formularon los árbitros.
La motivación que se acaba de transcribir es perfectamente aplicable al caso que aquí se trae a discusión, y por lo mismo se extrae, que no pudo el juzgador quebrantar las disposiciones denunciadas. Se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOL MIRIAM HERNÁNDEZ SANDOVAL contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2