Radicación n.° 54447 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL21086-2017 Radicación n.° 54447 Acta n.º 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró NURYS ESTHER GARCÍA HERNÁNDEZ contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A. BBVA COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES La referida accionante demandó al Banco mencionado con el fin de que se declare la nulidad absoluta de la decisión de reconocerle la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. contenida en el oficio del 3 de junio de 2008. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la demandada al reintegro al cargo de auxiliar de atención al cliente Paseo Bolívar en Barranquilla o a otro de igual o superior categoría y remuneración; al pago de los salarios, primas, auxilios y demás formas de remuneración que dejó de percibir durante el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro, junto con los incrementos convencionales que se acuerden; al pago de las cotizaciones para pensiones y salud a las respectivas administradoras y que se decrete la no solución de continuidad del contrato de trabajo.

Como pretensiones subsidiarias solicitó se condene al pago de la suma de $67.125.629,18 o mayor que se pruebe en el proceso, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada, las costas procesales y las agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculada al servicio de la demandada por medio de contrato de trabajo a término indefinido a partir del 1 de abril de 1977 al 24 de junio de 2008; que para esta data desempeñaba el cargo de auxiliar de atención al cliente en la sucursal Paseo Bolívar en Barranquilla, con un salario mensual de $1´585.932.oo; que fue afiliada a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPLEADOS BANCARIOS “ACEB”, sindicato con personería jurídica No. 001828 del 11 de diciembre de 1958 y que en la seccional creada en Barranquilla, fue elegida como representante sindical.

Resaltó que el 24 de junio de 2008 fue despedida sin justa causa, e hizo alusión a que entre el sindicato y la demandada se celebró una convención colectiva de trabajo el 8 de mayo de 1972, la que en su artículo 14 se pactó lo correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa y el reintegro para aquellos trabajadores que tuvieran más de 10 años de servicios continuos (fos 1 a 6).

Al contestar la demanda, la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos aceptó los extremos del contrato, pero indicó que tuvieron algunas interrupciones; el último cargo y salario devengado, así como la transcripción que se hizo de la norma convencional, pero precisó que no era aplicable a la actora, Frente a los restantes adujo que no eran ciertos.

Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la obligación de reintegrar, falta de causa, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción de la acción de reintegro y prescripción (f.os 58 a 78). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de abril de 2010, absolvió a la demandada de la petición de reintegro y la condenó al pago de la suma de $62´243.061.02 por concepto de indemnización por despido injusto, sin perjuicio de que esta se deba actualizar desde la fecha de la sentencia dictada hasta que se efectúe el pago y a las costas del proceso (f.os 309 a 316).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones y no condenó en costas (f.os 341 a 353). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal sostuvo que desarrollaría como tesis que el contrato de trabajo que unió a las partes, terminó por despido con justa causa.

Indicó que no fueron objeto de controversia los extremos de la relación laboral, el hecho de que la actora fue despedida y el salario que devengó. Respecto del despido sin justa causa, el ad quem se pronunció tomando como referente las sentencias CSJ SL, 30 may. 2011, rad. 38344 y, CSJ SL, 29 abr. 2011, rad. 36461. Con base en ellas expuso que si la pensión reconocida es de carácter legal, el empleador puede hacer uso de la justa causa contemplada en el numeral 14 del artículo 62 del CST, consistente en el reconocimiento de la pensión de jubilación; sin embargo, si la pensión otorgada es de carácter convencional, no constituye un motivo justo de despido por no estar tal situación comprendida en la causales legales, ya que en este evento es el trabajador quien decide cuándo se retira del servicio para poder disfrutar de su pensión. Encontró que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo a la demandante el 3 de junio de 2008, con base en que el 9 de mayo de ese mismo año se «le reconoció pensión de jubilación compartida, por el cumplimiento de los requisitos legales».

Resaltó que el banco por comunicación del 9 de mayo de 2008, informó a la demandante que con fundamento en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, le reconoció la mencionada pensión, que sería compartida con la de vejez que le llegare a reconocer el ISS, dándole a esta prestación económica el carácter de pensión legal.

Se refirió a la compartibilidad pensional, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 9 de marzo de 2001, rad. 14808, en las que se indicó que la Ley 90 de 1946 estableció un sistema de subrogación de riesgos en el ISS, de origen legal; indicó que las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo las mismas hasta que el Seguro Social las asuma por cumplirse con los requisitos correspondientes.

Que en el Decreto 0758 del 11 de abril de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1° de febrero del mismo año, se señaló, respecto de la compartibilidad, que los empleadores registrados en el ISS que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas por convención o pacto colectivo, laudo arbitral o de manera voluntaria, antes del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta que los asegurados cumplan con el requisito de la pensión de vejez, para que el Instituto proceda a cubrirla, siendo de cuenta del patrono el mayor valor, entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía cancelando el empleador.

Dijo que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS, se produjo de forma paulatina, comenzando por las pensiones de naturaleza legal, de ahí que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 permitieron trasladar al Seguro Social la responsabilidad del empleador en el reconocimiento de las pensiones de aquellos trabajadores que al momento de asumir el ISS esas obligaciones, tuvieran al servicio del empleador «más» (sic) de 10 años de servicios.

Además, expresó que el aludido reglamento estableció una compartibilidad entre las pensiones legales de los trabajadores que, al momento de entrar a regir el reglamento en el respectivo departamento, tuvieran 10 años o más de servicio. Manifestó que la demandada en la carta de otorgamiento de la pensión, afirmó que en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1977 al 1° de diciembre de 1992, no hizo cotización alguna para invalidez, vejez y muerte, pues la demandante se encontraba prestando sus servicios en el municipio de El Copey, en donde no había cobertura, por lo que no se efectuaron cotizaciones durante 15 años y 8 meses.

Resaltó que la misma actora indicó que prestó sus servicios en este municipio y que fue afiliada al ISS el 28 de abril de 1994, es decir 17 años después de iniciar la relación laboral, dejando de cotizar 884 semanas. Concluyó que la afirmación de la convocada a juicio sobre la ausencia de afiliación por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, «cobra validez, toda vez, que es la misma demandante quien corrobora ese dicho con la afirmación sobre el tiempo de servicio, que según la citada a juicio fue de 15 años y 8 meses sin afiliación, y para la demandante, de 17 años».

De ahí, estimó que la demandada tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal, al no haber asumido el ISS los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Municipio de El Copey. Con base en lo anterior coligió que se demostró la justa causa de despido representada en el reconocimiento de la pensión legal. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, y que en sede de instancia, revoque la de primer grado «en cuanto condenó a la empresa demandada a reconocer por el despido injustificado de la actora una indemnización por la suma de $62.243.061,02 debidamente indexada y en su lugar se acceda a la súplica principal de la demanda sobre el reintegro deprecado», junto con el pago de salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social y declaración de no solución de continuidad de la relación laboral.

Subsidiariamente, solicitó que en sede de instancia se confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 62 del CST, subrogado por el Decreto 2351 de 1965; el artículo 7 literal a), numeral 14 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que trajo consigo el quebranto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 53 derogatorio del Acuerdo 224 de 1966, en relación con los artículos 33, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, referidos al «régimen de transición de conformidad al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la trabajadora y a la derogatoria del artículo 260 del CST»; 9 de la Ley 797 de 2003 y 1 del Acto Legislativo 001 de 2005.

Además, sostiene que la aplicación indebida conllevó la falta de aplicación de los artículos 19, 58 a 65, 127 y s.s., 467 y demás normas concordantes del CST; de los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 6 de la Ley 50 de 1990; 10 y 31 de la Ley 100 de 1993; 1517, 1518, 1519 y 1741 del C.C. y, finalmente, de los artículos 25, 39, 48, 53, 58, 91, 93 y 228 de la C.P. Indica que el quebranto normativo se produjo porque el Tribunal incurrió en el error de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida por el patrono fue de tipo legal y no voluntaria y que el despido fue justificado por esta razón. Sostiene que el error se dio por «no haber apreciado» los documentos obrantes a folios 11 a 14 y 171 a 172, referentes a la carta dirigida por la demandante al representante y gerente de la sucursal carrera 43 del Banco demandado, en respuesta a la comunicación que éste dirigió a la actora el 9 de mayo de 2008, (folios 171 y 172), de donde surge que para la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora (3 de junio de 2008), como nació el 14 de noviembre de 1956, solamente contaba con 51 años de edad y no con los 55 requeridos por la ley.

Indica que el Tribunal erró al no haber leído con cuidado los documentos reseñados como «mal apreciados», pues de haberlo hecho, habría concluido que, en la carta de 9 de mayo de 2009 dirigida por la empleadora a la demandante, se advierte que no se efectuaron cotizaciones entre el 1 de abril de 1977 y el 1° de diciembre de 1993 y, además, en la misma se reconoció como fecha de nacimiento de la demandante el día 14 de noviembre de 1956, por lo que a la fecha de terminación del contrato tenía tan solo 51 años de edad.

Aduce que las normas aplicables no podían ser las indicadas por el ad quem ya que el Acuerdo 224 de 1966 fue derogado por el Acuerdo 049 de 1990, y el artículo 260 del CST fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Entonces, sostiene, si para el 2 de diciembre de 1992 el empleador tenía afiliada a la actora al ISS, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para pensionarse era la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, en donde la edad jubilatoria es de 55 años para las mujeres.

De lo anterior concluye el censor que la pensión que se reconoció a la convocante, no se trató de una pensión legal dado que no contaba con la edad requerida. Solicita que como tribunal de instancia se reintegre a la trabajadora a su antiguo empleo, teniendo presente que la única razón que el a quo tuvo para no conceder esta pretensión, la constituyó la carta que ella dirigió a su empleador en la cual expresa que las razones de su despido obedecieron a su actividad como dirigente sindical y como representante de los trabajadores, tal como se aprecia en los documentos obrantes a folios 28 a 35, en la cual también se registra su elección en la Junta Directiva sindical, ocupando el puesto n.º 13, y como no estaba amparada por el fuero sindical, tal situación que fue aprovechada por su empleador para buscar un justificante para su despido.

Finalmente resalta que concuerda con él juez de primer grado en el sentido de la validez de las normas convencionales en cuanto a la posibilidad de reclamar el reintegro, pero no comparte lo concluido sobre la inconveniencia del mismo. RÉPLICA La demandada para oponerse al cargo, indica que el censor no supo orientar la acusación, pues a pesar de que en el fallo gravado se aluden pruebas como la carta por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación a la demandante, la liquidación del contrato, la comunicación dirigida por la demandada de fecha 5 de junio de 2008, también es cierto que se infiere que la conclusión del Tribunal es de índole legal; entonces, al orientar el cargo por la vía indirecta, este carece de un sustento fáctico probatorio, pues sus otros planteamientos, al ser de derecho, no son propios de una acusación por la vía escogida.

Manifiesta que el recurrente discute un hecho que no era objeto de controversia pues había sido aceptado por ambas partes, correspondiente al periodo de tiempo en que no le fueron cotizados aportes al ISS; por otro lado, dice, el Tribunal calificó de legal la pensión concedida por la aplicación de la precitada sentencia y acorde al hecho de haber dado por demostrada la ausencia de cotizaciones para pensión por lapso del nexo contractual, tal fundamento fue el que recurrente debió atacar por la vía directa, y como concepto de vulneración, la interpretación errónea, sin embargo, al no hacerlo de esa manera, esto conlleva que no destruyó el aludido sustento jurídico de la decisión gravada, lo que impide su quebrantamiento porque para la prosperidad del recurso de casación es necesario atacar y destruir todos los soportes del fallo.

Indica que acorde a la sentencia CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757, la Corte expresó que en el caso de que se traslade a un trabajador a una zona en donde el ISS no tiene cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la pensión quedará a cargo del empleador. Resalta que, en el desarrollo del cargo, a la única prueba que se alude para demostrar el yerro fáctico alegado, es el documento de folios 171 y 172, con el cual no es posible dar por acreditado que el Tribunal incurrió en un error de hecho, al no inferir que la pensión de jubilación no era de índole legal.

Por último, señala que al indicar el recurrente que el juzgador debió inferir que la pensión era de carácter extra legal, debía exponer argumentos jurídicos que no se evidencian en el documento. Finalmente, manifiesta que está de acuerdo con la razón del juzgador de primer grado al plantear incompatibilidades para el reintegro, pues, para estas relaciones laborales es indispensable la mutua confianza, la cual era evidente que no existía dado que la trabajadora alegó hostigamiento, coacción y maltrato por parte de las directivas de la empresa.

CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal estimó que la pensión reconocida por la demandada tenía el carácter de legal, dado que la actora laboró para la demandada por más de 15 años sin que hubiese estado afiliada al ISS, por no existir cobertura en el Municipio El Copey, ello conforme a las previsiones de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

De ahí, derivó que al ser la pensión de carácter legal, se constituía como justa causa para la terminación del contrato. El recurrente se duele, en esencia, en que se equivocó el tribunal al concluir que la pensión era de carácter legal porque la actora no completaba los requisitos para acceder a la misma por no contar con 55 años y por no haber cotizado del 1 de abril de 1977 al 1 de diciembre de 1992, según emerge de las comunicaciones de 9 de mayo y 5 de junio de 2008.

En ese orden, sostiene que la prestación en realidad tuvo la calidad de voluntaria, lo que en su decir no constituye justa causa para la terminación de contrato. En primer lugar, se debe señalar que como lo pone de presente la réplica, el cargo contiene reparos de carácter jurídico, como aducir que las normas que el juez de apelaciones consideró aplicables no se encuentran vigentes, lo que resulta ajeno a la vía escogida; sin embargo, eso no impide que la Sala resuelva el fondo del asunto como quiera que el cargo formula también un cuestionamiento claro desde el punto de vista fáctico, respecto del cual se indicó el error de hecho en que se incurrió, las pruebas denunciadas y su sustentación. De otro lado, la Sala debe precisar que es totalmente contradictorio que el recurrente aduzca que los documentos denunciados no fueron apreciados y a la vez indique que se valoraron equivocadamente, pues ello es excluyente, toda vez que una prueba que no se ha tenido en cuenta, no puede a la vez, ser apreciada erróneamente.

Al respecto, se debe decir que el juez de apelaciones en ningún momento dejó de apreciar las comunicaciones de 9 de mayo y 5 de junio de 2008, por el contrario, de aquella derivó que a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación compartida, por el cumplimiento de los requisitos legales y con fundamento en el Acuerdo 224 de 1966, así como que en la misma se indicó que no cotizó entre el 1° de abril de 1977 y el 1° de diciembre de 1992, y que si bien no existía prueba de la fecha de afiliación al ISS, a través de la comunicación del 5 de junio de 2008, la accionante manifestó que fue afiliada el 28 de abril de 1994, de donde, en criterio del juez de segundo grado, cobraba validez lo afirmado por la convocada sobre la ausencia de afiliación por falta de cobertura.

En ese orden, la Sala descarta la falta de apreciación del ad quem respecto de las dos pruebas denunciadas en el cargo, por lo que procede a analizar si se dio una indebida valoración a las mismas, como también se adujo en el cargo. Pues bien, al revisar la documental denunciada, se observa que mediante comunicación de 9 de mayo de 2008 dirigida a la actora por el banco demandado se le informó que la pensión de jubilación sería reconocida a partir del 3 de junio de 2008. […] LA CUAL SERÁ COMPARTIDA CON EL SEGURO SOCIAL- conforme a lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041/66, una vez usted cumpla con los requisitos exigidos por el régimen de prima media con prestación definida y el Seguro Social reconozca la pensión de vejez a la que en un su momento tenga derecho; oportunidad en la cual EL BANCO seguirá pagando únicamente la diferencia si a ella hubiere lugar, y que exista entre la pensión reconocida por el BANCO y la que en su momento reconozca y pague el régimen de prima media con prestación definida.

En dicha misiva se le indicó que el reconocimiento se efectuaba teniendo en cuenta lo siguiente: 1. La señora NURY ESTHER GARCÍA HERNÁNDEZ, presta sus servicios mediante contra de trabajo a la entidad denominada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA DE COLOMBIA S.A., desde el 01 de Abril de 1977. 2. El tiempo total de servicios de la señora NURY ESTHER GARCÍA HERNÁNDEZ al 3 de junio de 2008 es de 31 años, 2 meses y 2 días, en las sucursales El Copey y Barranquilla. 3.

Que durante la vinculación laboral no se realizaron los aportes al I.S.S. por los riesgos de I.V.M. en la Sucursal de El Copey dentro del periodo comprendido entre el 01 de abril de 1977 al 01 de diciembre de 1992. 4. Que sin cotizar al I.S.S. por parte del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA DE COLOMBIA S.A. existe un total de 15 AÑOS, 8 MESES, por falta de cobertura en la Sucursal El Copey. 5.

La señora NURY ESTHER GARCÍA HERNÁNDEZ nació el 14 de noviembre de 1956 (f.os 171 y 172). En ese orden, se le precisó que la mesada pensional ascendía a la suma de $1.189.818 para el año 2008, correspondiente al 75% del ingreso base de liquidación, y se le informó que debería presentar cada 6 meses el correspondiente certificado de supervivencia, así como que la mesada sería incrementada el 1° de enero de cada año según el IPC que estableciera el gobierno nacional.

Ahora, no es materia de discusión entre las partes, pues así quedó definido por el ad quem, que a través de comunicación del 3 de junio de 2008 la demandada le terminó el contrato de trabajo a la actora por el reconocimiento de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 25 de junio de dicho año, por cumplir los requisitos legales, prestación que además sería compartida con la pensión de vejez.

En respuesta a dicha comunicación, el día 5 de junio de 2008 la actora informó a demandada, a través de la Gerente de la Sucursal Carrera 43 de Barranquilla, que era equivocada la decisión de terminar el contrato porque aún no se cumplían las condiciones para poder solicitar la pensión de vejez o jubilación, razón por la que no tenía validez ni peso jurídico al ser violatoria de la ley laboral, documento que también fue denunciado en el recurso de casación. La actora en dicha comunicación señaló: […] Empiezo entonces, por desmentirla a usted doctora Zuleyka o mejor al BBVA representados también en este caso, por la doctora Marlen Gil Mendieta y el doctor Ricardo Clavijo, quienes se han confabulado para perseguirme con el manido argumento de que existe justa causa para dar por terminado en forma unilateral mi contrato de trabajo, porque, en primer lugar, a la fecha no he solicitado mi pensión de vejez a la administradora del Sistema General del Pensiones a la cual estoy afiliada, que es el Instituto de los Seguros Sociales – ISS-.

Por lo tanto, no se puede aplicar el numeral 14 del literal A) del artículo 7 del decreto 2351 de 1965. En segundo lugar, debo manifestar, que no he solicitado mi pensión de vejez porque aun (sic) no cumplo con los dos requisitos o condiciones que exige la Ley 100/93, según el artículo 33 vigente, a saber: 1. No he cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad en mi condición de mujer, ya que nací el 14 de noviembre de 1956, lo cual significa que a la fecha cuento con cincuenta y un (51) años cumplidos, faltándome aproximadamente cuatro (4) años para cumplir la primera condición o requisito. 2.

Como tampoco he cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo a la administradora de pensiones a la cual estoy afiliada, el ISS, pues, a pesar de haber ingresado al Banco Ganadero (posteriormente BBVA COLOMBIA S.A.) el día 1º de abril de 1977 (31 años de servicio) en la Sucursal de El Copey (Cesar), fui afiliada al ISS por el Banco definitivamente el día 28 de abril de 1994, es decir, aproximadamente 17 años después, lo cual significa que deje de cotizar 884 semanas aproximadamente que he cotizado únicamente durante los últimos 14 años, o sea 728 semanas aproximadamente, faltando 272 semanas aproximadamente para completar la mil (1.000) que exige la segunda condición. En consecuencia, como aún no reúno o cumplo con las dos condiciones o requisitos exigidos por la Ley 100/93 en su artículo 33 vigente y su parágrafo 3, a la fecha no he solicitado mi pensión de vejez a la administradora del Sistema General de Pensiones a la que pertenezco que es el ISS (Régimen Solidario de Prima median (sic) con Prestación definida); mal podría entonces decirse, que dicha pensión me haya sido reconocida o notificada o no por e ISS, sino por el BBVA para justificar dar por terminado unilateralmente mi contrato de trabajo en forma amañada (f.º 12 a 15).

La simple lectura de las dos pruebas denunciadas y acabadas de reseñar, es decir, las comunicaciones de 9 de mayo y 5 de junio de 2008, evidencian que el Tribunal no se equivocó al valorarlas, porque de ellas derivó lo que en realidad surge, esto es, que no se realizaron cotizaciones por la actora durante más de 15 años por no existir cobertura del ISS en el municipio El Copey, de lo que a su vez dedujo que el empleador no se había subrogado en el ISS, razón que llevaba a que la pensión otorgada tuviera el carácter de legal.

En efecto, vistas en su conjunto las aludidas comunicaciones, de ellas mismas surge que como no había empezado la cobertura en el municipio El Copey, la actora no fue afiliada al ISS. Ahora, si bien las mismas no concuerdan en el tiempo exacto en que duró sin afiliación por la falta de cobertura, en la medida que la empresa alude a que fue durante 15 años y 8 meses y la demandante señala que fue por espacio de 17 años, lo cierto es que de las mismas existe certeza que la accionante no fue afiliada, por lo menos, durante los primeros 15 años de la relación laboral con el banco demandado.

Ahora, en cuanto a la fecha de nacimiento de la actora y la edad con que contaba al momento en que le fue reconocida la pensión, si bien el Tribunal nada dijo al respecto, la Sala encuentra que en las dos comunicaciones se hace alusión a que la actora nació el 14 de noviembre de 1956 por lo que, para el momento del despido contaba con 51 años de edad, sin embargo, de haber reparado el ad quem en tal situación, no conduciría a ningún lado, ni menos implicaba variar la decisión, ya que conforme al artículo 260 del CST la edad que se exige a las mujeres para jubilarse es de 50 años.

Para la Sala es claro que la pensión que le otorgó el BBVA a la actora es de carácter legal y no voluntaria; que en la comunicación del 9 de mayo de 2008 hizo alusión a que se reconocía una pensión de jubilación compartida con el Seguro Social, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1996, por lo que cuando el ISS le reconociera la pensión únicamente asumiría el mayor valor.

Si su intención hubiera sido que la prestación tuviera el carácter de voluntaria, la empleadora no hubiera hecho alusión a la normativa referida, correspondiente al reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte y a través del cual se reguló la forma en que el empleador se subrogaría en el ISS, ni tampoco le hubiera informado que una vez fuera reconocida la pensión de vejez, asumiría el mayor valor, si lo hubiere, lo que deja en evidencia que la empleadora conocía que persistiría su obligación una vez el ISS asumiera la prestación – de resultar mayor la jubilación a la vejez-, reconociendo con ello su naturaleza legal.

En ese orden, en criterio de la Sala no le asistía razón al recurrente al sostener que la pensión reconocida tenía el carácter de voluntaria. Tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de aclararlo, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.

En efecto, a través de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la forma en que el empleador se subrogó de sus obligaciones pensionales en el Instituto de Seguros Sociales, distinguiendo a los trabajadores que contaban con más de 15 años y 10 o más años, respectivamente. Para el caso de los trabajadores que contaren con más de 15 años, tal y como ocurre en el sub lite, aquella disposición previó la posibilidad que el empleador se liberara total o parcialmente una vez el ISS asumiera la pensión de vejez, caso en el cual, quedaría a cargo de empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Las diferentes posibilidades de subrogación de los riesgos pensionales, tal y como lo ha precisado la Sala, dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador para la fecha en que inicia la obligación de afiliarse, pues la cobertura del ISS se dio de forma paulatina a partir del año 1967. En sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, reiterada en CSJ SL14508–2017, se dijo: […] Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social […] (subrayado fuera del texto).

En ese orden de ideas, como quiera que no existe discusión que cuando comenzó la obligación de afiliarse al ISS en el lugar donde laboraba la actora, ésta ya contaba con más de 15 años servidos al demandado, tal y como lo dejó establecido el Tribunal y no lo controvirtió el recurrente, resulta claro que la obligación pensional del empleador no fue subrogada en el ISS, por lo que continuó a cargo de la pensión de jubilación, que para los trabajadores particulares es la regulada en el artículo 260 del CST, razón que condujo a que la demandada la reconociera.

Ahora, si la Sala pudiera revisar con amplitud la data en que empezó la cobertura de los riesgos en el municipio El Copey, advertiría que a través de la Resolución 5430 de 17 de septiembre de 1992, se extendió la cobertura del ISS entre otros, al referido municipio, de lo que resultaría claro que le asistió razón al ad quem en su decisión, ya que como la relación laboral comenzó el 1 de abril de 1977, se corroboraría que cuando comenzó la cobertura del ISS la actora contaba con más de 15 años laborados para el llamado a juicio.

Entonces, se concluye que, como quedó visto, la actora llevaba más de 15 años cuando empezó la cobertura territorial del ISS en el municipio donde laboraba, luego, el empleador no se subrogó en dicho Instituto, ya que acorde con lo previsto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 los trabajadores que al iniciar la obligación de asegurarse para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven más de 15 años en una misma empresa ingresarán al ISS, pero al cumplir la edad y tiempo de servicios exigido por el CST la pensión de jubilación está a cargo del empleador, quien continuará cotizando para la pensión de vejez, y una vez reconocida quedará a cargo únicamente del mayor valor, si lo hubiere.

Por último, resta a la Sala destacar que el argumento del recurrente según el cual la falta de afiliación al ISS conduce a que sea dicho Instituto el que asuma la pensión de vejez por haber empezado a cotizar en 1992, es completamente equivocado porque desconoce que el empleador no se subrogó del riesgo pensional por las razones expuestas en precedencia y, por ende, debe asumir las consecuencias previstas para tales eventos.

Para finalizar, en lo ateniente al reparo del recurrente consisten en que el artículo 260 del CST fue derogado, la Sala advierte que dicho cuestionamiento debió enfocarlo por la vía directa, en donde podía debatir la vigencia de dicha norma a la luz de lo preceptuado por la Ley 100 de 1993. Al margen de lo anterior, baste decir que conforme al criterio de la esta Sala expuesto en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, la derogatoria del artículo 260 del CST se dio con el artículo 289 de la referida Ley 100 de 1993, pero solo para aquellos trabajadores que tenían menos 10 años cuando inició la obligación de asegurarse.

De ahí que, tal precepto continuó produciendo efectos para aquellos trabajadores que, como la actora, contaba con más de 15 años de servicios sin haberse afiliado al ISS por no existir cobertura. En la última de las sentencias referidas, la Sala explicó que: […] En la misma providencia aclaró que la derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se consagró en forma expresa en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ello con el fin de explicar, que “los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social”.

De acuerdo a todo lo dicho anteriormente, le correspondía al banco asumir la pensión prevista legalmente, esto es, la contemplada en el artículo 260 del CST y, por ello, para la Sala resulta diáfano que la pensión que le reconoció la empleadora no fue voluntaria, sino legal, por tanto, el empleador sí podía hacer uso de la causal justa de despido prevista en el numeral 14 del artículo 62 del CST.

En ese sentido, ningún yerro cometió el ad quem al concluir que la pensión tuvo el carácter de legal, por lo que, al no acreditarse el error de hecho denunciado, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Cuarta de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NURYS ESTHER GARCÍA HERNÁNDEZ contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00