Radicación n.° 48094 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL21085-2017 Radicación n.° 48094 Acta 023 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA DE JESÚS CASTAÑO DE OSPINA en su condición de cónyuge y BLANCA NIDIA SANABRIA TAPASCO en su condición de compañera permanente, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2010, en el proceso que le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceso en que fue llamada como interviniente ad excludendum la menor LEYDY JOHANNA OSPINA GAVIRIA, representada por su madre ANGÉLICA MARÍA GAVIRIA DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES Teresa de Jesús Castaño de Ospina demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle el 50% de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 12 de julio de 1998, y cuando cese el derecho de Leydy Johanna Ospina Gaviria, se acrezca su mesada pensional en un 100%, así como los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que Alberto Ospina Ospina falleció el 12 de julio de 1998, que contrajeron matrimonio el 30 de enero de 1968 y convivieron hasta el momento de su muerte, sin llegarse a separar ni de hecho ni legalmente; que la profesión de su cónyuge era conductor de buses interdepartamentales y en razón de ello debía pernoctar en diferentes municipios, no obstante, su domicilio era la ciudad de Manizales.

En virtud de lo anterior presentó solicitud pensional de sobrevivientes el 10 de mayo de 1999, que fue resuelta de manera favorable por el ISS mediante Resolución 1941 de 2000, reconociéndole el 50% de la prestación económica. Sin embargo la entidad, mediante Resolución 901035 de 2002 suspendió el 50% reconocido y dejó en suspenso el derecho por conflicto entre beneficiarias, hasta tanto la justicia ordinaria lo resolviera en razón a que apareció otra persona pretendiendo el mismo derecho.

Blanca Nidia Sanabria Tapasco, en proceso que se acumuló al propuesto por Teresa Castaño de Ospina, presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente. Fundamentó sus pretensiones en que Alberto Ospina Ospina falleció el 12 de julio de 1998, que convivió en unión libre con él por espacio de 8 años hasta el momento de su muerte; que el causante la tenía inscrita como su compañera permanente ante la empresa para la cual trabajaba, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de la prestación, reclamación que fue resuelta por la demandada mediante Resolución 901035 de 2002, dejándola en suspenso, hasta que una sentencia judicial ordene el pago a la cónyuge o a la compañera permanente.

Dijo que no le constaba la convivencia entre su compañero y Teresa de Jesús Castaño y más teniendo en cuenta que el último empleo del causante fue de conductor de la empresa Concretos de Occidente y por sus jornadas laborales no le era posible desplazarse a otra ciudad. Al dar respuesta a la demanda de Teresa de Jesús Castaño de Ospina, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el matrimonio, el reconocimiento pensional y la decisión posterior de dejar en suspenso la prestación. Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. Y al dar respuesta a la demanda propuesta por Blanca Nidia Sanabria Tapasco, aceptó los hechos precisando que dejó la prestación en suspenso pues se presentaron dos personas a reclamar el derecho pensional.

Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En el trámite procesal fue llamada a integrar el contradictorio la menor Leydy Johanna Ospina Gaviria, representada por su madre Angélica María Gaviria Díaz, beneficiaria del 50% de la pensión de sobrevivientes en su condición de hija del señor Alberto Ospina Ospina, dicha interviniente quedó representada por curador ad litem, quien se atuvo a lo que resultara probado en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de octubre de 2009 condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a Teresa de Jesús Castaño de Ospina la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 12 de julio de 1998, en cuantía equivalente al 50% de la mesada pensional; dispuso que su derecho acrezca, una vez cese el de Leydy Johanna Ospina Gaviria, y autorizó al ISS a descontar las mesadas canceladas en virtud de la Resolución 1941 de 2000.

Absolvió de las demás pretensiones incoadas por la señora Teresa de Jesús Castaño de Ospina y de todas las formuladas por Blanca Nidia Sanabria Tabasco. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2010, al resolver la apelación interpuesto por Blanca Nidia Sanabria Tapasco, revocó la decisión del a quo y en su lugar declaró que tanto Teresa de Jesús Castaño, en su calidad de cónyuge, como Blanca Nidia Sanabria, en su calidad de compañera permanente, son beneficiarias en partes iguales del 50% de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Alberto Ospina Ospina, por lo que condenó al reconocimiento y pago de la prestación económica a partir del 12 de julio de 1998, ordenó descontar lo cancelado a la cónyuge y precisó que el derecho de ambas acrecería en partes iguales, una vez cesara el derecho pensional de Leydy Johanna Ospina Gaviria.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, tras analizar en conjunto el material probatorio obrante en el expediente, concluyó que existió simultaneidad de convivencia del causante con las señoras Teresa de Jesús Castaño de Ospina y Blanca Nidia Sanabria Tapasco y que en virtud de los artículos 12, 42 y 43 de la Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional, la compañera permanente puede reclamar su derecho a la sustitución pensional, gozando de similares derechos que la cónyuge supérstite.

Al respecto dijo: Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto ALBERTO OSPINA OSPINA, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, no existiendo razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y compañera.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en primer lugar el de Blanca Nidia Sanabria Tapasco. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que proceda a reconocer la pensión de sobrevivientes retroactiva, en su condición de compañera permanente, «[…] en proporción al 50%, por acreditar la convivencia por más de siete (7) años, con el causante al momento de su fallecimiento».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Solicitó que al momento de resolver el recurso extraordinario sean valorados los folios 1, 8, 48 a 53, 79, 80, 81, 96 a 199, 200 a 217, 261 del cuaderno 2; y los folios 161, 204, 205, 231, 245, 257, 351, 422 y 423 del cuaderno 1. Indicó que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial, concretamente del artículo 13 del Decreto 1160 de 1989, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia T-660-1998.

Como demostración del cargo dijo que el ad quem incurrió en errores de hecho y de derecho cuando le dio credibilidad a los testigos de la señora Teresa de Jesús Castaño, a pesar de que el mismo causante, antes de fallecer, dejó acreditado que la recurrente era su compañera permanente, tal y como se puede apreciar con la declaración extrajuicio rendida el 29 de septiembre de 1997, y con la inscripción como su beneficiaria ante la empresa Concretos de Occidente, ante el Seguro Social y ante Comfandi.

Por lo anterior, al estar demostrados dos años de convivencia antes del fallecimiento, tiene derecho a que le sea reconocida, como única beneficiaria, la pensión de sobrevivientes. RÉPLICA La entidad demandada se opuso a la demanda de casación por considerar que presenta defectos de técnica insuperables. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.

Así mismo, debe recordarse que los requerimientos del recurso de casación encuentran fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, se atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». Resalta la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, la Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Bajo esas directrices, se observa que la demanda de casación adolece de graves e insalvables errores de técnica que conducen de manera inexorable a su fracaso.

Tales falencias se detallan a continuación: (i) Del alcance de la impugnación. Entre las condiciones formales exigidas para la demanda de casación, en el numeral 4° del artículo 90 del CPTSS, se encuentra el alcance de la impugnación, parte fundamental de ella, pues constituye su petitum. El petitum de la demanda debe contener la indicación de lo que se pide a la Corte, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de ella; la actividad a desarrollar luego, indicando si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y en los dos últimos supuestos, cómo debe disponerse en su lugar.

En el caso bajo examen, no expresa la recurrente qué debe hacerse con la sentencia de primera instancia si el recurso prospera en forma total o parcial; si aquella ha de revocarse, confirmarse o modificarse. Cuando se casa una sentencia del Tribunal, la Corte, al convertirse en juzgador de instancia, no tiene facultad para resolver independientemente la del a quo de que por tal causa conoce, en apelación o consulta, por cuanto quedarían dos resoluciones judiciales vigentes: la sentencia del juez sobre la cual se pide pronunciamiento del superior y lo dispuesto por la Corte en sede de instancia. Así las cosas, de prosperar el recurso, no podría hacerse modificación alguna sobre la sentencia de primera instancia porque no se pidió de ella confirmación, ni revocatoria, ni modificación. Pero a pesar de ello, haciendo un esfuerzo interpretativo, este defecto se podría superar, pero, dado que las demás falencias son insuperables, hace que el alcance de la impugnación sea incompleto e ineficaz.

(ii) De la vía escogida. El cargo se presentó por «[…] la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial […]», por incurrir en errores de hecho y de derecho. El censor omitió indicar si el cargo se formula por la vía directa o indirecta; si se entendiera que es esta última, por la documental que enunció como no apreciada, omitió señalar los errores en los que, a su juicio, incurrió el Tribunal, como consecuencia de la falta de estimación de los medios de convicción allegados al expediente, si se trataba de un error de hecho; pero tampoco explicó en qué consistía el error de derecho, si la infracción se debía a este motivo.

Igualmente se echa de menos que no elaboró razonamiento alguno para confrontar las deducciones probatorias que constituyen pilares del fallo de segundo grado. De acuerdo con esto, se encuentra que el censor no cumplió con el literal b, numeral 5, del artículo 90 del CPTSS. Las anteriores razones son suficientes para determinar la imposibilidad del estudio de fondo de la acusación y, en consecuencia, el cargo no prospera.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Teresa de Jesús Castaño de Ospina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la sentencia del a quo. De manera subsidiaria, solicitó que se modifique la sentencia de primer grado «[…] en cuanto que la proporción en que debe ser compartida la pensión entre aquellas debe ser el 81.6% a favor de la cónyuge y del 18.4% para la compañera permanente».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por infracción directa del «[…] artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993 y del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 reglamentario del artículo 47 referido y en relación inmediata con los artículos 9 y 10 del mismo Decreto 1889, el artículo 46 de la ley 100 de 1993 y los artículos 42, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

Para la demostración del cargo dijo que si bien no hubo discusión de la convivencia simultánea entre el afiliado fallecido y las señoras Teresa de Jesús y Blanca Nidia, el punto de inconformidad radica en la no aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, pues esta norma, que es la vigente al momento de la muerte de Alberto Ospina, preceptúa que «[…] tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente». De acuerdo con lo anterior, la cónyuge supérstite tiene derecho preferente a la pensión de sobrevivientes y sólo a falta de ella, es que surge el derecho para la compañera. Es así como el ad quem, por aplicar preceptos constitucionales, quebrantó ostensiblemente el ordenamiento jurídico.

RÉPLICA La entidad demandada precisó que no se oponía al reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes, sino que la controversia se centraba en determinar quién era la beneficiaria de esa pensión, por lo que se sometía a la decisión que de este caso tomara la jurisdicción laboral. CONSIDERACIONES La controversia a resolver en casación se circunscribe a determinar si el Tribunal, en aplicación del artículo 47 la Ley 100 de 1993, se equivocó al otorgar la pensión de sobrevivientes en partes iguales a la cónyuge y a la compañera permanente dada la convivencia simultánea, o si por el contario, dicha prestación debió ser otorgada exclusivamente a la cónyuge por la prevalencia de ésta sobre la compañera permanente.

A partir de los hechos no controversiales de que la muerte del señor Alberto Ospina Ospina sucedió el 12 de julio de 1998, y que tanto la cónyuge como la compañera permanente, hacían convivencia pacífica con el causante al momento de su fallecimiento, es indiscutible que la norma llamada a aplicarse es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003.

Básicamente, lo que cuestiona esta recurrente al Tribunal, en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso, es que no le hubiera dado prelación a la cónyuge sobreviviente frente a la compañera permanente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que reglamentó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en cuyo inciso primero se estableció: “Para los efectos de los literales s) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente.” Parte la Sala de que la norma aplicable para decidir sobre los derechos pensionales en materia de sobrevivencia, es la vigente al momento en que se cause el derecho, en este caso, 12 de julio de 1998, es decir, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original. Es así como, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, frente a la eventualidad de existir convivencia simultánea del causante con la cónyuge supérstite y la compañera permanente, debe preferirse a la primera, en tanto es quien tiene la vocación de acceder a la prestación económica, pues la ley vigente para esa época la privilegiaba, en caso de darse la situación que aquí se presenta.

Esta Sala encuentra que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el ad quem no aplicó la norma que debía emplearse para resolver la presente controversia, pues el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 y el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 estaban vigentes para la fecha de causación del derecho, pero sobre ellos el Tribunal no hizo referencia alguna.

Así pues, lo ha reiterado esta Corporación en sentencia CSJ SL 29898, 25 nov. 2008, donde la cónyuge tiene prevalencia sobre la compañera permanente en el caso de existir convivencia simultanea Básicamente lo que cuestiona el recurrente al Tribunal, en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada en el proceso, es que no le hubiera dado prelación a la cónyuge sobreviviente frente a la compañera permanente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que reglamentó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en cuyo inciso primero se estableció: “Para los efectos de los literales s) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente.” Respecto al entendimiento que debe darse a este texto legal, si bien es cierto que, en algunas oportunidades, la jurisprudencia de esta Sala, ha manifestado que la norma establece un derecho prevalente de la cónyuge frente a la compañera, también lo es que a dicha conclusión se ha llegado bajo el supuesto de que se encuentre demostrada una convivencia simultánea del causante con ambas personas, eso sí, en casos no regulados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como ocurre con el presente.

Ello es así, porque Teresa de Jesús Castaño de Ospina, como cónyuge del pensionado fallecido, acreditó los requisitos que consagra la preceptiva en comento, amén de que conforme a la jurisprudencia, cuando se presenta una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y, sólo a falta de ésta, la compañera permanente, criterio que se renueva en el sub judice.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de Blanca Nidia Sanabria Tapasco. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) a favor de Colpensiones, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de los argumentos expuestos en el recurso extraordinario, se tiene por sentada la condición de beneficiaria pensional de Teresa de Jesús Castaño de Ospina, pues así quedó demostrado y aceptado mediante la Resolución 1941 de 2000 (f.° 20) mediante la cual el ISS le otorgó el derecho pensional, por lo tanto se reunieron las exigencias contempladas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para que se reconociera a su favor la pensión de sobrevivientes objeto de esta litis.

Es dable aclarar que el requisito de la «convivencia», entre el causante y la esposa quedó demostrado, no solo con las declaraciones recibidas durante el trámite procesal (f.° 339 a 340, 342), sino con base en lo establecido en las resoluciones proferidas por el ISS (f.° 18 a 21), pues la primera concedió la pensión y luego la misma fue dejada en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria laboral resolviera la controversia suscitada entre beneficiarias, situación que quedó desvirtuada en el recurso extraordinario.

El artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 indica: ARTICULO 7o. CONYUGE O COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE COMO BENEFICIARIO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente. Dentro del expediente obra copia del registro civil del matrimonio contraído el 30 de enero de 1968 entre Teresa de Jesús Castaño y Alberto Ospina Ospina (f.° 13, cuaderno 1), documento que prueba la condición de cónyuge del causante. En segunda instancia las costas estarán a cargo de Blanca Nidia Sanabria, en primera como se señaló. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA DE JESÚS CASTAÑO DE OSPINA y BLANCA NIDIA SANABRIA TAPASCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida en primera instancia.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00