Radicación n° 61785 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL21072-2017 Radicación nº. 61785 Acta No. 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA NELSY MOLINA NIEVA contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el proceso promovido por la recurrente contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN cuya vocera y administradora del Fideicomiso es la ALIANZA FIDUCIARIA S.A. I. AUTO Reconózcase personería a la doctora MARTHA CECILIA LÓPEZ TOBÓN, con tarjeta profesional nº. 82.775 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. vocera y administradora del Fideicomiso PAR ESE Antonio Nariño, en los términos y para los efectos del poder aportado (folios 29 a 33 del cuaderno de la Corte).

II.

ANTECEDENTES La accionante demandó para que se declarara que trabajó para el Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que estuvo afiliada a SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004, la cual se ha prorrogado automáticamente; que desde el 26 de junio de 2003, ostentó la calidad de empleada pública, no obstante el referido acuerdo convencional siguió aplicándosele, dado lo contemplado en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y lo dispuesto en las sentencias C-340 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional; que si bien el 31 de marzo de 2007, la demandada terminó el vínculo de manera unilateral y sin justa causa, tal actuación es ineficaz o ilegal conforme al inciso 1º del artículo 5º de la convención vigente.

En consecuencia, solicitó el reintegro a un cargo de igual o similar categoría junto con los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir, el reajuste en el periodo laborado y en el que no se le aplicó la convención, la sanción moratoria, todo ello debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Subsidiariamente las mismas declaraciones, pero con el pago de la indemnización por despido injusto, prevista en la cláusula quinta convencional, los reajustes salariales y de sus prestaciones, la sanción moratoria, la indexación de las sumas, lo ultra y extra petita y las costas. Para soportar lo pedido explicó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales, en cargos de provisionalidad y como supernumeraria entre el mes de mayo de 1992 y el de septiembre de 1995, para cuando fue nombrada en el cargo de « Auxiliar de Servicios Administrativos »; que estuvo afiliada a Sintraseguridad Social, por lo que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, que se ha prorrogado automáticamente; mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió la Vicepresidencia de Prestaciones de Servicios de Salud del Instituto de Seguros Social y se creó, entre otras, la ESE Antonio Nariño por lo que pasó, sin solución de continuidad, a integrar la planta de personal de la referida ESE, como empleada publica en provisionalidad.

Refirió que el artículo 18 del citado Decreto dispuso la conservación de los derecho adquiridos en materia salarial y prestacional de los servidores públicos, y que la Corte Constitucional en sentencia C-314 y C-349 de 2004 estableció que (…) l os trabajadores oficiales del I.S.S incorporados a la ESE ANTONIO NARIÑO conservan la estabilidad derivada de la Convención Colectiva incorporada a sus respectivos contratos de trabajo en el ISS.-.En caso de ser retirados del servicio tienen derecho a la indemnización convencional.

Los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo en el ISS son derechos adquiridos que debe ser reconocidos por la ESE ANTONIO NARIÑO mientras la convención colectiva esté vigente ». Aseveró que, no obstante, la entidad desconoció lo dispuesto en el artículo 478 del CST que prevé la prórroga automática del acuerdo convencional y dejó de cancelarle, desde el 2004 sus derechos extralegales; que el 30 de marzo de 2007 se suprimió su cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad ordenada en los Decretos 921 y 922 de 2007, y que luego de la supresión del cargo fue vinculada por medio de una Cooperativa de Trabajo Asociado, en la cual ejerció las mismas labores que venía cumpliendo, pero con una retribución inferior, motivo por el cual reclamó, sin solución favorable (folios 665 a 674).

Al responderse la demandada no aceptó los hechos, salvo el del cargo desempeñado y la escisión al ISS, de los demás dijo que eran apreciaciones que debían ser controvertidas judicialmente; como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de obligación por ausencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, carencia de acción o derecho para demandar y la innominada (folios 920 a 934).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 30 Laboral del Circuito adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Santiago de Cali, en determinación del 30 de marzo de 2012, absolvió a la entidad de lo pedido, condenó en costas a la parte actora y dispuso consultar el fallo en caso de no ser apelado. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la accionante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en providencia del 30 de noviembre de 2012, confirmó el de primer grado y gravó con costas a la recurrente (folios 12 a 34, cuaderno del Tribunal).

Esgrimió que los problemas jurídicos a resolver se concretaban en « establecer la calidad de servidora pública que ostentó la demandada al servicio de la ESE y dependiendo de ello determinar si la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 se encuentra vigente para aquellos empleados que con la escisión del Seguro Social pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos (…)».

Luego señaló que no era objeto de controversia que la demandante prestó sus servicios al ISS desde el año de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, y que a partir del día siguiente y hasta el 31 de marzo de 2007, pasó a integrar a la ESE demandada, como Auxiliar Administrativo, por lo que tuvo calidad de empleada pública y, en esos términos se liquidó la indemnización por despido injusto, en acatamiento de lo dispuesto en el Decreto 921 de 2007.

Sobre la aplicación del acuerdo convencional pretendido, destacó que conforme el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, existió sustitución patronal, pero que ello no significaba que la totalidad de trabajadores se beneficiaran de aquel, pues entendió que « l a convención colectiva de trabajo continúa vigente, pero únicamente para aquellos que siguieron ostentando la calidad de trabajadores oficiales, y ello es así, habida cuenta que los empleados públicos, por tener una relación con el Estado de índole legal y reglamentaria, les está vedado verse beneficiados por el acuerdo colectivo, pues de ser así se estaría violentando la normatividad que regula las condiciones laborales de dicha clase de servidores estatales».

Tal conclusión la apoyó en sentencias de esta Corporación CSJ SL 23 jul, 2009, rad. 35399 y SL 17 may, 2011, rad. 40308, que transcribió en extenso, y de las que destacó el alcance dado al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y las implicaciones laborales que produjo la mutación que por mandato legal operó entre trabajadores oficiales a empleados públicos.

Siguió con que, dentro del trámite, no se controvirtió la calidad de empleada pública de la actora, la cual por demás la aceptó y en ese sentido arguyó que las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, solo le eran aplicables hasta el 31 de octubre de 2004, fecha hasta la cual estuvo vigente el aludido acuerdo convencional, habida cuenta que aquella se vinculó a la entidad demandada bajo una relación legal y reglamentaria, «( ) y por tan potísima razón es imposible que una convención colectiva modifique tales criterios en beneficio de unos pocos, transgrediendo de esta forma el principio de igualdad entre servidores públicos ».

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia «(…) revocar totalmente la sentencia del Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral de Cali del día 30 de marzo de 2012, que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y en su lugar se estimen las pretensiones de la demanda inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica y que la Corte procede a resolver. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los « artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 en relación con los artículos 467, 468, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la C.N ».

En la demostración cita y transcribe los artículos 16, 17 y 18 de Decreto 1750 de 2003, para señalar que la accionante mutó su condición de trabajadora oficial del ISS y de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente a la calidad de empleada pública de la ESE Antonio Nariño, que el régimen salarial y prestacional que le es aplicable bajo la nueva categoría es el de los empleados públicos de orden nacional, pero que, en todo caso, se le debe respetar los derechos adquiridos por mandato de los artículos 16 y 18 a que alude.

Sostiene que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-310 de 2004, la que copia ampliamente, para luego afirmar que el acuerdo convencional que le era aplicable por ser trabajadora oficial del ISS; « es un derecho adquirido que ellos conservan al ser incorporados sin solución de continuidad a las Empresas Sociales del Estado, mientras esa convención colectiva conserve su vigencia, que inicialmente se pactó el 31 de octubre de 2004, pero por virtud del artículo 478 del C.S.T., se prorrogó y mantuvo su vigencia por períodos sucesivos de 6 meses, hasta la fecha de despido de la demandante ».

Asegura, con fundamento en lo anterior, que el desvío hermenéutico de las normas señaladas en la proposición jurídica, se concretó en no darle sentido a la prórroga automática por periodos de seis meses de las convenciones colectivas de trabajo cuando estas no sean denuncias dentro del plazo legal establecido, lo cual, además, contravino el contenido del artículo 53 constitucional.

VII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la competencia arrogada en las instancias se soportó en la declaratoria de las relaciones laborales y en la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo que, a juicio de la actora, pervivieron hasta que fue desvinculada, aspecto que, por demás, no tuvo reparo alguno. Dada la vía directa por la que se orienta la acusación, no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, que la accionante laboró para el ISS desde el año de 1995 hasta el 25 de junio de 2003; que a partir de esta última data pasó a ser empleada pública en la ESE ANTONIO NARIÑO, conforme a los dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, al desempeñar el cargo de « auxiliar administrativo»; que la entidad demandada, por resolución No.1252 de 2007, la indemnizó según el artículo 13 del Decreto 921 de 2007.

Lo que, en esencia, se reprocha es que, el Tribunal arguyera que no podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por no haber atendido la correcta hermenéutica de las disposiciones 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003. Frente a tal punto debe recordarse que el juez de segunda instancia, para negar lo pedido expresó que: «(…) la convención colectiva de trabajo continua vigente, pero únicamente para aquellos que siguieron ostentando la calidad de trabajadores oficiales (…)»; tesis que sustentó en que «(…) los empleados públicos, por tener una relación con el Estado de índole legal y reglamentaria, les está vedado verse beneficiados por el acuerdo colectivo, pues de ser así se estaría violentando la normatividad que regula las condiciones laborales de dicha clase de servidores estatales ».

Para, la Corte, el Tribunal no incurrió en el concepto de vulneración de la ley que se imputa, ya que, como la demandante, desde el 26 de junio de 2003, se incorporó automáticamente a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, a partir de esa fecha, el régimen salarial y prestacional que la cobijada, fue el propio de los empleados públicos, lo cual difiere de las garantías de estabilidad laboral y prerrogativas otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado como trabajadores oficiales; por tal circunstancia fáctica y legal, no era posible reconocerle las pretensiones principales ni las subsidiarias que reclama como si continuara siendo « trabajadora oficial »; carácter que, se reitera, perdió al adquirir, por mandato legal, la condición de empleada pública y que incluso ni siquiera controvierte.

En efecto, la demandante mientras fue trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales estaba cobijada por la convención colectiva de trabajo, pero más allá, frente a la aquí demandada, no es dable extenderle tales beneficios como lo pretende, pues con ello se desconocería lo preceptuado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que limita la aplicación de las convenciones colectivas a los trabajadores oficiales.

Esta Sala de la Corte, ha definido, en no pocas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que quienes continuaron laborando en las ESE como empleados públicos, tienen un régimen salarial, prestacional e indemnizatorio establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia, en criterio de esta Corporación, frente a derechos no adquiridos ni consolidados antes de la escisión del ISS y del cambio de naturaleza del vínculo laboral, se insiste, no puede ir más allá del momento en que mutaron a empleados públicos, tal como aquí se expresa: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” “De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(CSJ SL 26 nov,,2014, rad, 44837). En este orden de ideas, el juzgador no pudo equivocarse en este asunto, máxime cuando comprendió la imposibilidad jurídica de que un empleado público pudiese beneficiarse de un acuerdo extralegal que solo estaba previsto para los trabajadores oficiales, calidad que no conservó la actora al hacer tránsito en la Empresa Social del Estado.

Por tanto, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia controvertida ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, « del artículo 13 del Decreto 921 de 2007, en relación con los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la C.N ».

Transcribe el artículo 13 del Decreto 921 de 2007, que dispuso una tabla indemnizatoria para los empleados públicos que fueran retirados del servicio como consecuencia de la reestructuración ordenada por la citada norma, para expresar que ese precepto no debió serle aplicado, habida cuenta que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo disponía, en favor de la accionante, el derecho a la estabilidad laboral reforzada y una tabla de indemnización por terminación unilateral de vínculo.

Así mismo, reproduce los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, para sostener, al igual que en el cargo primero que como la actora contaba con derechos adquiridos al momento del tránsito entre trabajadora oficial y empleada pública, debían respetársele los beneficios extralegales. Agrega que si bien el artículo 18 del referido Decreto dispuso qué debía entenderse por derecho adquirido, tal definición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004, la cual copia en lo pertinente, para luego indicar que lo procedente, en el caso bajo estudio, era aplicar la convención colectiva de trabajo, por ser la norma más favorable a la actora, y no el artículo 13 del Decreto 921 de 2007.

Finaliza con que al absolver el Tribunal a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda porque «(…) la demandante en su condición de trabajadora oficial del ISS trasladada a la ESE ANTONIO NARIÑO como empleada pública en provisionalidad, dejó de ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo », violó «(…) por la vía directa los artículos 16, 17 y 18 del Decreto ley 1750 de 2003, según las cuales, mientras la convención colectiva de trabajo estuviera vigente, debería aplicarse a los empleados públicos provisionales en las ESES, que había ostentado la calidad de trabajares oficiales en el ISS y fueron incorporados sin solución de continuidad como la demandante ».

IX. CONSIDERACIONES Para no darle prosperidad a esta acusación basta con anotar que, el Tribunal, no pudo incurrir, como lo denuncia el censor, en la aplicación indebida del artículo 13 del Decreto 921 de 2007, ya que, como quedó precisado al despachar el cargo primero, para confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, entre ellas la indemnización prevista en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo por despido, lo que adujo, fue que la demandante, al ser empleada pública, no la cobijada el acuerdo convencional.

Además, no sobra anotar, que el principio de favorabilidad supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulan la misma materia; condición que, para el caso bajo estudio, no se da, porque unos son los ordenamientos legales que rigen para los empleados públicos y otros los de los trabajadores oficiales. Y en lo que tiene que ver con el planteamiento del impugnante relativo a que la normatividad y la jurisprudencia dispusieron que « mientras la convención colectiva de trabajo estuviera vigente, debería aplicarse a los empleados públicos provisionales en las ESES, que había ostentado la calidad de trabajares oficiales en el ISS y fueron incorporados sin solución de continuidad como la demandante », el que inclusive nada tiene que ver con el concepto de vulneración denunciado en este ataque, ya quedó puntualizado, el por qué esta Sala de Casación no lo comparte.

El cargo, no prospera. Aunque el recurso se pierde, como no hubo réplica, no se impondrán costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el proceso promovido por MARÍA NELSY MOLINA NIEVA contra la ESE ANTONIO NARIÑO hoy EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes es la ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00