Radicación n° 57917 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21071-2017 Radicación n.°57917 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROBERTO CONSUEGRA ÁVILA, contra la sentencia de 29 de febrero de 2012, proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por MANUEL ANTONIO ÁLVAREZ VILORIA, HEDELBERTO ENRIQUE LÓPEZ ACOSTA y el recurrente contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. I.ANTECEDENTES Roberto Consuegra Ávila, Manuel Antonio Álvarez Viloria, Hedelberto Enrique López Acosta, demandaron a Aerovías Del Continente Americano Avianca S.A., para que fuera condenada a reconocerles y pagarles la pensión de jubilación plena, completa, y compatible con la del ISS; la indexación y las costas del proceso.
Afirmaron que la entidad demandada les reconoció pensión de jubilación con sustento en la Convención Colectiva 1980-1982 y 1982-1984, solo que, con posterioridad, comenzó a compartir los derechos pensionales reconocidos con el ISS, pese a que debió continuar cancelándoles la integridad de su mesada; que reclamaron, no obstante, se mantuvo la negativa.
La sociedad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y respecto a los hechos manifestó que si bien las pensiones reconocidas tuvieron sustento en la convención colectiva de trabajo, las mismas no implicaban una pensión diferente a la legal regulada en el artículo 260 CST, la cual tenía naturaleza de compartida, sin importar la fecha de su causación, según el Decreto 3041 de 1966, de lo que se dejó constancia en el acuerdo convencional genitor de las pensiones.
Como excepciones de fondo propuso la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de julio de 2011 (fls. 246 a 249), declaró la compatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación con la reconocida a cada uno de los demandantes por el Instituto de Seguros Sociales, y condenó a Avianca a pagar la totalidad de las mesadas de jubilación que se causaron a partir del 13 de noviembre de 2006 y hacia el futuro; a reintegrar los descuentos con los incrementos legales anuales a que hubiera lugar, debidamente indexados, y a abstenerse de solicitarle al ISS la entrega del monto dinerario que dicha entidad le reconocía por concepto de pensión por vejez III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia del 29 de febrero de 2012, revocó el fallo apelado y, en consecuencia, absolvió a la sociedad convocada al proceso de todas las pretensiones, e impuso las costas a la parte demandante de dicha instancia (folios 268 a 273 del cuaderno principal).
Señaló que eran dos los problemas jurídicos a resolver: i) determinar si se presenta o no el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por Avianca y la de vejez otorgada por el ISS, por lo que se debían pagar ambas prestaciones y; ii) establecer si el derecho pensional reconocido por la entidad demandada tenía naturaleza legal o extralegal.
En lo relacionado con Roberto Consuegra Ávila, puntualizó que el derecho pensional concedido por Avianca tenía un origen convencional, para luego manifestar que conforme a los derroteros trazados por la jurisprudencia sobre la compatibilidad y la compartibilidad pensional, la directriz es que es compartible « (…) toda pensión de jubilación que se reconozca a partir del 17 de octubre de 1985, por interpretación que se hace de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 que reglamentó el Acuerdo 029 del mismo año; por consiguiente para las pensiones de jubilación reconocidas antes de la fecha analizada por regla general son de carácter compartible ».
Adujo que bajo tal criterio, en principio, aquel tendría una prestación compatible, pero después de transcribir la cláusula 88 de la convención, resaltó que de esta « (…) se colige que la entidad estipuló que se seguía cotizando al ISS, para los efectos del reglamento general de IVM del ISS, artículo 60 » el cual copió y concluyó que «(…) se entiende que pactó la compartibilidad de la pensión a partir del reconocimiento de la pensión de vejez, estando a su cargo el mayor valor si lo hubiese, tal y como lo viene haciendo Avianca ».
En relación con los otros demandantes: Manuel Antonio Álvarez Viloria y Hedelberto Enrique López Acosta, el Tribunal, determinó que las pensiones a ellos reconocidas eran de origen legal y que conforme a la ley y la jurisprudencia las pensiones de tal naturaleza no eran compatibles. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente: … I. casar totalmente el fallo de segunda instancia proferido el día 29 de febrero del año 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-sala Dual de Descongestión Laboral, mediante la cual revoco la condena proferida por el Juzgado 7 ° Laboral del Circuito de Barranquilla, que condenó a la demandada a reconocer y pagar a todos los actores pensión de jubilación plena, completa y no compartida con la de vejez otorgada por el ISS, indexación y costas del proceso.
II. como consecuencia y constituida la honorable Corte en Tribunal de Instancia, confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 7 ° Laboral del circuito de Barranquilla, solo y a favor del señor ROBERTO CONSUEGRA AVILA, como quiera que se estableció de manera indiscutible en el proceso que el reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de la compañía aérea fue de manera extralegal, cuestión que no sucedió con los restantes actores, sentencia ésta que condeno a la demandada a reconocer y pagar a los demandantes Pensión de jubilación, plena, completa y no compartida con la de vejez otorgada por el ISS, más la indexación de cada una de las mesadas y costas del proceso.
III. Según lo expuesto, sírvanse condenar a la compañía AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A., "AVIANCA" a reconocer y pagar al actor ROBERTO CONSUEGRA AVILA, pensión plena, completa y compatible con la de vejez otorgada por el ISS, Indexación más las costas del proceso. Con tal propósito, formula dos cargos, que fueron replicados, y que se proceden a resolver.
VI. CARGO PRIMERO Se señala como el cargo principal, y acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial, por la vía indirecta, « (…) por violación del artículo 5º del acuerdo 029 de 1985., aprobado por el Decreto 2879 de 1985, por error de hecho evidente (…) ». Como pruebas mal apreciadas se denunciaron: La carta de jubilación de junio 22 de 1982 (Fl.15), la certificación de Trabajo expedida por la Jefe del Departamento de Compensación y Nómina (Fl.73), y la convención Colectiva Avianca 82-84 (fls.116-114).
Arguye que el Tribunal con sustento en los documentos denunciados como mal apreciados concluyó que, a Roberto Consuegra se le reconoció una pensión extralegal de jubilación, y recuerda que el juzgador de segundo grado, luego de un análisis jurisprudencial y legal, expuso que «(…) las pensiones compatibles son las extralegales antes de 17 de octubre de 1985», pero con referencia a la convención colectiva determinar que en la misma se pactó la incompatibilidad.
Agrega, el censor, que el juez de segunda instancia, basado en la Convención Colectiva Avianca 1982-1984, procedió a revocar el fallo, porque en la cláusula 88 se dispuso: … La empresa concederá pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención 30 años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad, de acuerdo con la ley.
En estos casos la empresa continuará cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genera la pensión de vejez para los efectos del artículo 6º del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales. Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo la convención anterior conservarán obviamente su derecho… Con fundamento en lo anterior, sostiene que no discute lo que regula la aludida cláusula 88 del acuerdo convencional 1982 a 1984, sino su vigencia, dado que de la carta que reconoció la pensión y de la certificación del tiempo de servicio se evidencia que Consuegra obtuvo el derecho pensional con base en la convención colectiva 1980 a 1982, y por ello es que en la carta que otorgó dicha prestación se hace referencia a la cláusula 70 y no a la 88.
Así mismo, recuerda el impugnante que es deber del juez « (…) examinar y sopesar que es lo que dice y acredita cada medio probatorio, para después, proceder a confróntalos y verificar en que coinciden y en que no coinciden »; reitera que es manifiesto el error en el que incurrió al Tribunal al momento de valorar la certificación de tiempo de servicio, toda vez que en la misma se hace referencia a la cláusula 70 y no a la cláusula 88 de la convención colectiva 1982-1984, que dicho lapso de tiempo no concuerda con el cual laboró el demandante en la Compañía, y que por tanto erró el Tribunal al valorar una cláusula de una convención que no era la vigente en el momento en que se adquirió el derecho pensional, pues al actor lo cobija el acuerdo convencional 1980-1982.
VII. CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia impugnada ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por infracción del artículo 5º del acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, por error de hecho evidente, en cuanto interpretó incorrectamente el contenido de la cláusula 88 de la Convención Colectiva Avianca 1982-1984. Para desarrollar el cargo, el recurrente, inicia con una transcripción del artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 y de su parágrafo 1º, y advierte que lo hace habida cuenta que el mismo establece una especie de tarifa legal a efectos de dar aplicación a la excepción en él consagrada.
Que el Tribunal con sustento en la Convención Colectiva 1982 a 1984 fue que determinó que la pensión de jubilación de la que es titular el demandante era de origen extralegal, pero que con base en el inciso 2º de la cláusula 88 de ese mismo documento, negó el reconocimiento pleno y compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, dado que el juez colegiado concluyó «(…) que entre el demandado y el sindicato, si se había pactado esa excepción, esto es, la incompatibilidad de la pensión de vejez otorgada por el ISS, yendo en contravía de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5º dela cuerdo 029 ».
Aclara el censor, que no es objeto de controversia que el reconocimiento de la pensión extralegal se dio con anterioridad al 17 de octubre de 1985, que la inconformidad radica en el alcance que se le otorgó al inciso 2º de la cláusula 88 de la convención colectiva 1982-1984, pues: … el fallador de segundo grado, entendió que cuando (texto subrayado) en el inciso segundo, se usaba la expresión, para los efectos del artículo 6º, del reglamento general de invalidez, vejez y muerte, estaba, indicando que se podía compartir, pues, lo remitía al precepto aludido del dicho reglamento que lo era el acuerdo 224, aprobado por el decreto 3041de 1996, que si disponía la compatibilidad.
Con relación a lo anterior, aduce que en ninguna parte del aludido inciso 2º, se establece que la pensión deba ser compartida, y explica: …. lo subrayado, no es expreso, “para los efectos” ¿De qué? ¿Del artículo 6º? ¿Del reglamento general de invalidez, vejez y muerte?, eso no es expreso, por ello, yo hacía mención, de lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, pues, esta además, de ser la norma sustancial infringida por la mala interpretación que se le dio a la prueba, ordena que si se va estipular la excepción de no compartirla, se haga de manera expresa, por ello, la noma, en el parágrafo usa el término: “se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el ISS.” Esa, es una norma de carácter imperativo, y obsérvese que el verbo que la gobierna, es el verbo “expresar”, al menos, que no se entienda por parte del Tribunal, el significado de dicha palabra, vemos que dice el diccionario de la real academia de la legua española, con respecto al significado de la palabra “expresar”: (De expreso, claro) tr.
Decir, manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender. Ahora, busquemos, el significado de “expreso; sa”, (Del latín expressus) P.P. irreg. De expresar. 2. Ad. Claro, patente, especificado, inequívoco. Seguidamente, argumenta que la cláusula en cuestión, por mandato del parágrafo del artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, debió establecer de manera inequívoca que la pensión debía ser compatible, no siendo suficiente una « remisión expresa », pues eso no es lo que ordenó la norma, por lo que al no haberse acordado explícitamente que la pensión era compartida, lo que debe entenderse es que « no se pactó la incompatibilidad de las pensión de jubilación con las de vejez otorgadas por el ISS, es como si se le hubiera puesto a decir algo que no dice la prueba, esto es la cláusula 88, de la Convención 82-84 » VIII.
RÉPLICA CONJUNTA El opositor empieza por señalar que la demanda de casación tiene defectos de técnica, primero, relativo con el alcance de la impugnación, porque se pide casar totalmente la sentencia acusada y, sede de instancia, se solicita confirmar el fallo del juzgado únicamente respecto a la condena impuesta con relación al demandante Roberto Consuegra, por lo que se debió reclamar era la a casación parcial de la providencia impugnada, y que al no indicársele a la Corte cuál debe ser el pronunciamiento en relación con los demás demandantes, no podría proferirse una decisión de remplazo sobre estos.
El segundo defecto, vinculado al desarrollo del cargo principal, fue que no se enunciaron los errores de hechos en los que incurrió el Tribunal a pesar de haberse atacada el fallo controvertido por la vía indirecta. Posteriormente, el replicante, expresa que el Tribunal no cometió ningún error de hecho respecto de las pruebas referidas por el recurrente, toda vez en el expediente reposa igualmente el texto de la convención colectiva 1980-1982, de la cual se puede observar que la redacción de la cláusula 70 es idéntica a la del artículo 88 del acuerdo convencional 1982-1984, por lo que el análisis realizado por ese juzgador respecto de esta disposición, resulta igualmente aplicable, toda vez que ambos textos, «(…) establecieron siempre la compartibilidad pensional, en el entendido en que no se trataba realmente de un beneficio extralegal, sino que la generalidad de los trabajadores antiguos tenía derecho al reconocimiento de la pensión legal en los términos del art. 260 del CST, pensión que podía ser subrogada por el ISS (…)».
En la réplica también se alega que la pensión reconocida a Roberto Consuegra es de origen legal, porque este laboró entre el 18 de marzo de 1952 y el 1 de julio de 1982, por lo que para la data en que el ISS comenzó con su cobertura para la ciudad de Barranquilla, ya contaba con 14 años de servicios, y que para la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación, tenía 55 años de edad Finalmente, arguye, que independientemente de la naturaleza que tenga la pensión reconocida « (…) el art. 70 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 1980-1982, cuyo texto reposa a folios 169- respaldo- y 170, texto que es idéntico al art. 88 de la convención colectiva con vigencia 1982-1984 analizado por el Tribunal, expresamente previó la compartibilidad pensional », por lo que bajo ningún escenario procedía la compatibilidad de la pensión pretendida.
VIII. CONSIDERACIONES Como el recurso de casación está circunscrito a una de las tres personas que integran la parte demandante en este proceso, es cierto que el alcance la impugnación se formula, impropiamente, como si cobijara a todos ellos, pero tal deficiencia resulta superable, ya que es fácilmente entendible que lo que se le reclama a la Corte, como tribunal de casación y en sede de instancia, es en relación a lo resuelto sobre las pretensiones del codemandante Roberto Consuegra Ávila.
Y en lo que hace a la no enunciación de los yerros fácticos que le se atribuye al Tribunal, a pesar que, el impugnante no los concreta en un acápite especial de su demanda, de los términos de la demostración de los cargos estos se coligen. En el defecto que sí incurren las acusaciones es en la ausencia de proposición de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales constituían el aspecto medular del debate propuesto y, por tanto, debían integrar la acusación, en atención a que el derecho reclamado deriva de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, esta vez la Sala lo excusa atendiendo que, finalmente, no se reclama la pensión en sí misma, sino su carácter compatible.
Ahora bien, el Tribunal edificó su determinación sobre el entendimiento que le dio al artículo 88 de la convención colectiva de trabajo, que es idéntico al 70, del que reclaman aplicación, en cuanto dispuso la compartibilidad de la pensión de jubilación concedida por AVIANCA S. A. con la de vejez reconocida por el ISS. No obstante, pese al esfuerzo del censor no observa esta Sala los errores que la censura le endilga al juez de segundo grado, en tanto si bien las pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, las partes pueden convenir que sean compartibles, como ocurrió en el presente caso y eso fue lo que dedujo de las citadas cláusulas de las que, cotejado su contenido, resultan ser idénticas.
Tal tesis es concordante con lo asentado por la Corporación en sentencia CSJ SL553-2013, al hacer el análisis de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, en la que se discurrió: (…) en ningún yerro incurrió el Tribunal al considerar que como en la cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980 - 1982 se había previsto que “(…) la Empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del Artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”, las partes habían acordado que AVIANCA pagaría la pensión convencional del demandante hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social.
(…) como las partes acordaron que la pensión de jubilación convencional que AVIANCA le reconoció al demandante sería compartida con la de vejez que le reconociera el ISS, inferencia del ad quem que no se controvierte en el cargo, en ningún yerro incurrió el Tribunal, por lo que los cargos no prosperan. En tales condiciones, no prosperan los cargos.
Costas a cargo de la parte actora; se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000.oo.) M/cte., que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de febrero de 2012, proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que ROBERTO CONSUEGRA ÁVILA, MANUEL ANTONIO ÁLVAREZ VILORIA, HEDELBERTO ENRIQUE LÓPEZ ACOSTA instauraron contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Costas como se anunciaron.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00