20 Radicación n.°68294 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL21070-2017 Radicación n.° 68294 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RICARDO GODOY PRECIADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuyo sucesor procesal es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-. 1.

ANTECEDENTES José Ricardo Godoy Preciado demandó al Instituto de Seguros Sociales, el cual, sucedió procesalmente la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, para que fuera condenada a reconocer y pagar la pensión de vejez desde el 7 de noviembre de 1997, como también los intereses moratorios, y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó como fundamento de las relacionadas pretensiones: Que nació el 7 de febrero de 1938; que el 7 de noviembre de 1997, presentó solicitud de reconocimiento del aludido derecho pensional ante el Instituto de Seguros Sociales, la que fue negada mediante Resolución No. 003044 de 1998; que el 26 de septiembre de 2007, requirió nuevamente al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que fue negada con Resolución 08382 de 2008; que apeló este acto administrativo, el que se confirmó con la Resolución No 901051 de 2008; que cotizó 917 semanas; que para determinar la densidad de su cotizaciones no se le tuvo en cuenta el tiempo que laboró con el extinto Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria- Ministerio de Salud del 4 de octubre de 1965 al 12 de agosto de 1969; que ese tiempo debió ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión, dando aplicación a la condición más beneficiosa, ya que estos se encuentran en Cajanal donde acumuló 201 semanas; que del 11 de junio de 1970 al 19 de mayo de 1994, completó un total de 539 semanas, del 1 de octubre de 1998 al 30 de marzo de 2003 cotizó 232 semanas como trabajador independiente, más 4 en el mes de mayo de 2003, y de octubre de 2006 a abril de 2007, aportó 27 semanas, para un total de 1003 cotizadas en toda la vida laboral (folios 37 a 39).

La llamada al proceso no contestó la demanda (folio 56). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La profirió el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santiago de Cali, el veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), en la que declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación, por lo que absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones; ordenó que en caso de que su providencia no fuera apelada, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), confirmó el fallo del juzgado, e impuso costas de esa instancia al quien inició el proceso.

Para fundamentar su decisión oral, el Tribunal, expresó que no fue objeto de controversia que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que la legislación aplicable es la establecida en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y que cumplió con la edad exigida en dicha normativa para acceder a la pensión de vejez; que por tales razones, el problema jurídico a resolver era si estaba acreditada la densidad mínima de semanas de cotización exigidas para configurar el derecho a tal prestación, las que conforme al literal b) del artículo 12, son un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 en cualquier tiempo.

Con referencia a lo anterior, el Tribunal, luego de valorar el acervo probatorio visible a folios 75 a 77, 86 a 89, 93 a 96, 97 a 114 y 225 a 228 del cuaderno de primera instancia, concluyó que el demandante acumuló cotizaciones interrumpidas a través de varios empleadores del sector privado y del régimen subsidiado en pensiones administrado por el consorcio Prosperar, hoy consorcio Adulto Mayor, desde el 11 de julio de 1970 al 31 de mayo de 2007, en un número de 5292 días, que equivalen a 757 semanas de cotización, de las cuales sólo 258 se efectuaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Seguidamente, el juzgador, explica que el periodo contabilizado es del 7 de febrero de 1978 hasta 7 de febrero de 1998, y que el demandante nació en ese mismo día y mes del año de 1938; que no se tenía en cuenta 30.3 semanas de cotización efectuadas a través del consorcio Prosperar de los periodos de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2003, porque sólo existió aportes por parte del afiliado y no del Estado, por lo que en este caso no puede predicarse los efectos de mora o de cotización anticipada como trabajador independiente.

Finalmente, el Tribunal, advierte que si se tuvieran como tiempos aptos las semanas aportadas directamente por el demandante al Instituto de Seguros Sociales, para computar las 1000 semanas exigidas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores al cumpliendo de la edad mínima de 60 años, el lapso que este laboró en el Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria- Ministerio de Salud- del 4 de octubre de 1965 al 12 de agosto de 1969, lo que equivale a 201 semanas, tampoco se acredita el número mínimo de semanas exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues solo alcanzaría 957 semanas de cotización. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « (…) CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia, en cuanto absolvió a COLPENSIONES, para que en sede de instancia case la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral y en su lugar reconozca la pensión de vejez al demandante »: Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que procede la Corte a estudiar.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 60 y 61 del CPTSS, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación se aduce, que la interpretación efectuada por el Tribunal va en contravía de los artículos 48 y 53 de la CN, de la ley y la jurisprudencia, dado que es obligación del Estado garantizar los derechos irrenunciables y propender de esta manera por la dignidad humana.

Que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, dispone que la seguridad social es un servicio público esencial, y determina los principios con base en los cuales debe prestarse. Con referencia a lo anterior, afirma el censor que por ser el demandante una persona de la tercera edad, beneficiaria del régimen de transición, es posible « aplicar leyes anteriores a la vigencia de la misma, siempre y cuando cumplan los requisitos propios de la disposición, con edad o tiempo de servicios », por lo que arguye, debió dársele aplicación a la Ley 71 de 1988, por ser esta más favorable.

Argumenta también, que la interpretación errónea que le imputa al Tribunal, se dio cuando « (…) desconoció uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 (…)», como lo es garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social; insiste que si el juzgador hubiera interpretado la norma buscando el beneficio constitucional, habría otorgado el derecho pretendido.

LA RÉPLICA El opositor pone de presente, en primer lugar, las fallas técnicas de las que adolece la demanda de casación, y señala que el alcance de la impugnación se formuló de manera incorrecta, habida cuenta que se solicitó casar la sentencia impugnada, y que en sede de instancia se revoque el fallo proferido por el Tribunal, y no se indicó cómo se pretendía que actuara la Sala frente a la decisión de primera instancia, argumento que sustenta en sentencia de esta Corporación del 15 de agosto de 2006, con radicación 27322.

Así mismo expresa, que el cargo a pesar de haberse encaminado por la vía directa, no acepta el sustento fáctico en el cual se soportó el Tribunal para proferir el fallo controvertido, esto es, que el demandante sólo cotizó 756 semanas, de las cuales 258 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida para acceder al derecho pretendido, y que en toda su vida pensional sólo alcanzó 957 semanas, número que reseña no encaja en los requisitos normativos para el reconocimiento y pago de la pensión exigidos por la Ley 71 de 1998, por el Acuerdo 049 de 1990 o por la Ley 100 de 1993; en apoyo de su aserto cita y transcribe parte de la sentencia de casación del 26 abril de 2006, radicación 27239.

CONSIDERACIONES Aunque es cierto que el alcance de la impugnación no es un ejemplo de cómo se debe cumplir ese requisito de la demanda de casación, también lo es que el defecto que le anota el opositor, puede darse por superado, ya que pese a su deficiencia, de sus términos puede inferirse que lo que se pide es que casado el fallo gravado, en sede de instancia, se revoque el del juzgado, para que se acceda a lo pretendido.

Y en cuanto hace al reparo de técnica relativo a que no obstante la acusación estar orientada por la senda directa, su desarrollo contiene discrepancias fácticas probatorias, las que son ajenas a esa vía, cabe anotar que la argumentación que se expone es preponderantemente jurídica, lo que permite su análisis desde esa perspectiva. Ahora, en el cargo se denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, según el planteamiento del censor, el equivocado alcance que le imputa al Tribunal, consistió en no haber aplicado, para definir el derecho a la pensión de vejez pretendida por el demandante, la norma legal que le es más favorable: « la Ley 71 de 1988 ».

De acuerdo a la sustentación jurídica expuesta por el Tribunal en el fallo gravado, se tiene que el recurrente no supo orientar la acusación, ya que, dicho juzgador, en ningún momento erró en el alcance que le dio y tiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues partiendo de la base que el demandante era beneficiario del régimen de transición, procedió como lo manda la norma, a establecer cuál era el régimen anterior que cobijaba al demandante, y concluyó que era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por lo tanto, desde la anterior óptica, no se configura la interpretación errónea denunciada en el cargo.

Cuestión diferente es que para el censor, ese régimen anterior no era o debió ser el señalado por Tribunal, que es, como ya se precisó, lo que a la postre se alega en el cargo; circunstancia, entonces, que le imponía haber denunciado la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o la infracción directa del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, obviamente desarrollando el ataque debidamente y con sujeción a esos conceptos de vulneración de la ley, lo que no hace, y que, la Sala, por lo rogado del recurso de casación, no puede suplir.

Sin embargo, lo antes comentado no impide agregar que si bien, el Tribunal, no hizo mención expresa de haber aplicado la Ley 71 de 1988, para determinar el derecho a la pensión de vejez del demandante, todo indica que sí lo hizo; esto cuando expresó: «(…) aun si adicionáramos a las semanas cotizada directamente por el actor al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como tiempos aptos para computar las 100 semanas en cualquier tiempo o las 500 exigidas en los 20 años anteriores al cumplimento de la edad mínima de 60 años, el tiempo de servicios laborados por el demandante en el Ministerio de Salud entre el 4 de octubre de 1965 al 12 de agosto de 1969, en cuantía total de 1409 días o 201 semanas, el demandante no acredita con suficiencia el número mínimo se semanas exigidas por el literal b del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año pues sólo alcanzaría 957 semanas de cotización » (min, 10.10 en adelante del Cd del Tribunal).

Es de advertir, que la precitada aseveración se hace teniendo en cuenta la nueva orientación de la Corte en relación a que para la llamada pensión por aportes que consagra el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, es posible sumar no solo los aportes al ISS y las Caja de Previsión Social, sino también tiempo de servicio laborado en el sector público.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Como errores de hecho, se señala: « (…) El Tribunal guardó silencio al no pronunciarse respecto al yerro jurídico presentado por el a quo, toda vez que declaró de oficio una excepción de inexistencia de la obligación y no acceder a las pretensiones de la parte demandada siendo este un juzgador, es decir fue más allá de sus funciones y esto condujo que el juez de segunda instancia confirmara en todas sus partes la sentencia de primera instancia, presentándose así un error de hecho ».

Para la demostración de la acusación, lo único que expresa es que el Tribunal violó los artículos 29, 48 y 53 de la CN « (…) toda vez que el Estado debe brindar protección especial en todas sus modalidades, incluso con el pago de la pensión que se ha de realizarse de manera oportuna, respetando todos los derechos adquiridos y dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, que permita el ingreso que cubra las necesidades básica del adulto mayor y su núcleo familiar » LA RÉPLICA Arguye que a pesar de que la acusación está encaminada por la vía indirecta, no se controvirtió el fundamento fáctico del fallo del Tribunal; que el cargo se limitó a mencionar unos principios del sistema de la protección social.

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora cuando advierte que conforme a la vía que se indica para la acusación, la indirecta, el cargo no se desarrolla como lo exigen las disposiciones inherentes al recurso de casación, pues salta a la vista, que el recurrente, desconoce que cuando se acude a dicha senda, en incontables pronunciamientos, la Sala, enseña que se tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido el juez colegiado en el análisis y valoración de los medios de convicción, el cual lo llevó a dar por probado lo que no estaba demostrado, y a negarle a lo que en puridad de verdad si aparecía evidenciado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada.

Al efecto basta con precisar, que el recurrente no denuncia ningún medio probatorio que sirvió de soporte al Tribunal para edificar su decisión, o que hubiese sido pretermitido en la providencia cuestionada, como causantes de los desaciertos facticos que se le enrostran al ad quem, lo cual se torna necesario para efectos de enfocar el estudio que la corte debe realizar en perspectiva del ataque propuesto.

La anterior exigencia, no es sino el desarrollo de lo que dispone el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal de Trabajo y la Seguridad Social, para el caso que se le atribuye, al juzgador, que la violación de la ley es consecuencia de un error de hecho, norma que, además, agrega, que esa clase de yerro debe aparecer « (…) de modo manifiesto en los autos ».

De modo, pues, que basta confrontar lo antes puntualizado con los términos en que se propone y desarrolla este cargo segundo, para, concluir sin necesidad de más comentarios, que debe ser desestimado; no sin antes anotar, que el mismo tampoco permite su estudió de fondo desde el punto de vista jurídico, ya que el planteamiento que de esta índole contiene, se asemeja a un deficiente alegato de instancia. Por lo visto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Por el resultado del recurso extraordinario y como fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante y recurrente en casación; se fija como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso promovido por JOSÉ RICARDO GODOY PRECIADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Costas por el recurso a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00