Radicación n.° 72936 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2107-2019 Radicación n.° 72936 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelantó CARLOS ALBERTO CALDERÓN LÓPEZ contra la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a Biogen Laboratorios de Colombia S.A., con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 24 de enero de 2011 hasta el 16 de mayo de 2013, data en que fue despedido sin justa causa; y ii) que el trabajador, como retribución directa de su labor, recibió el pago de subsidios de movilización y auxilios de beneficio social y educativo.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la accionada a reliquidar los aportes al sistema de seguridad social, las vacaciones, prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta todas las sumas percibidas; a cancelar la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 24 de enero de 2011 hasta el 16 de mayo de 2013; que desempeñó el cargo de gerente de recursos humanos; y que como remuneración se le ofreció un plan de flexibilización salarial, el cual para la data de terminación del vínculo laboral era el siguiente: salario $599.747, auxilio de transporte $72.000, subsidio de movilización no constitutivo de salario $2.127349 y auxilio educativo no constitutivo de salario $2.340.084, para un total mensual de $5.061.180.
Adujo que entre las partes no se suscribió una cláusula de exclusión salarial en la que se indicara « el valor o periodicidad mediante la cual se reconocería el auxilio educativo y el subsidio de transporte »; que cuando laboró para la demandada no estuvo estudiando; que al ingresar a prestar sus servicios relacionó los estudios adelantados; y que el pago del auxilio educativo se le hacía directamente.
Expresó que el promedio mensual percibido durante el año 2011 correspondió a la suma de $4.864.162; que por ese periodo las prestaciones sociales le fueron canceladas así: primas $265.128 y $303.968, cesantía el equivalente a un salario mínimo e intereses sobre las mismas en cuantía de $63.928; que el pago de las prestaciones sociales por el año 2012, fue por auxilio de cesantías un salario mínimo, $77.298 por sus intereses y $322.075 por cada prima de servicios; que las vacaciones sí fueron liquidadas acorde a la totalidad del dinero percibido; y que la accionada pagó los aportes al sistema de seguridad social integral teniendo en cuenta un salario por valor de $600.000.
Manifestó que el 16 de mayo de 2013 fue despedido de forma unilateral y sin justa causa, cancelándosele una indemnización por la suma de $671.747; y que ante su negativa de recibir la liquidación final de prestaciones sociales, la accionada efectuó diferentes depósitos judiciales, mediante los cuales sufragó en forma deficitaria lo adeudado.
La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el demandante, las sumas canceladas en los años 2011 y 2012 por primas de servicios e intereses, aclarando que fue el mismo accionante quien liquidó esas prestaciones sociales; y de los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, asociación y pacto colectivo, cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe de la demandada y mala fe del demandante. En su defensa argumentó que canceló las prestaciones sociales y vacaciones conforme al salario convenido; que el peticionario se adhirió a un pacto colectivo, en el cual se estipularon una serie de beneficios no constitutivos de salario; y que el promotor del proceso, en su condición de gerente de recursos humanos, liquidó y ordenó pagar los estipendios en las sumas que efectivamente percibió. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2015, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo del 24 de enero de 2011 al 16 de mayo de 2013, el cual finalizó por despido sin justa causa; condenó a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, en las siguientes sumas: cesantías $10.250.008,20, intereses $1.046.403,64, prima de servicios $9.941.100,17, vacaciones $4.802.646,79, e indemnización por despido injusto $11.872.253,95.
Así mismo condenó a la accionada a realizar los aportes al sistema de seguridad social integral teniendo en cuenta los siguientes salarios: año 2011 $5.103.734,02, año 2012 $4.998.739,92 y año 2013 $7.001.458,92; a sufragar la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en la suma de $137.689.362,7 y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST por valor de $164.067.503,80, debiendo la demandada cancelar a partir del mes 25 los intereses moratorios; absolvió de la indexación; e impuso costas a la parte vencida.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte accionada interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 10 de junio de 2015, confirmó el fallo de primer grado. No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem adujo que el problema jurídico a resolver recaía en determinar si lo recibido por el demandante por concepto de subsidio de movilización y auxilio educativo constituía factor salarial.
Adujo que el marco normativo y jurisprudencial para definir el litigio eran los artículos 127 y 128 del CST, y los precedentes jurisprudenciales fijados en las sentencias CSJ SL9544-2014 y SL10995-2014, radicado 45453. Se refirió a los citados artículos 127 y 128 del CST, y destacó que si bien la última disposición establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a los beneficios establecidos, ello no significa que si no lo hacen deba concluirse de manera inexorable que adquieren la naturaleza salarial, pues debe valorarse si el beneficio percibido reúne o no los requisitos previstos en el mencionado artículo 127, es decir, si se cancelan como retribución directa del servicio prestado y tienen una periodicidad determinada, ello acorde a lo definido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias mencionadas.
Pasó a analizar sí conforme a las pruebas allegadas al plenario, los pagos realizados al accionante por concepto de subsidio de movilización y auxilio educativo eran o no constitutivos de salario. Al efecto se remitió al interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada y relacionó lo allí expuesto, junto con lo manifestado por las deponentes Belkis Mercedes Mira Olarte, Nelly Susana Neira Sánchez, Andrea Correa y Fernando Londoño, resaltando, entre otros aspectos, que algunas de las testigos manifestaron que el actor no tenía que desplazarse por motivo del cargo desempeñado; que la secretaria y el accionante percibían el mismo salario; y que el comité de gestión humana, quien era el competente para evaluar la procedencia y cuantía de los auxilios, no se constituyó a efectos de definir los beneficios del demandante.
El Tribunal también se remitió al contrato de trabajo suscrito por las partes, en el cual se estableció el pago de un subsidio para movilización sin efectos prestacionales, el cual tenía como objetivo soportar el mantenimiento del vehículo del trabajador y su desplazamiento en cumplimiento de las funciones de trabajo, cuando no lo tenga. Igualmente, un auxilio educativo que se reconoce por la inversión que ha realizado y debe efectuar para su formación educativa, así como para los miembros de su familia.
Aseveró que en los comprobantes de pago por los periodos de enero a diciembre 2011, enero a diciembre 2012 y enero a abril de 2013, consta el pago mensual al actor del auxilio educativo y el subsidio de movilización, con una anotación al pie en la cual se indica que se trata de un beneficio contenido en el pacto colectivo de trabajo. Acotó que en las certificaciones expedidas por la revisora fiscal de la compañía demandada, consta que al demandante se le pagaron los beneficios del pacto durante toda la relación laboral.
Explicó que en el pacto colectivo de trabajo suscrito al interior de la compañía se consagró en el artículo 18 el beneficio del subsidio de movilización y en el artículo 20.2 el beneficio del auxilio educativo; destacando que a folios 239 y 240 militan unos manuscritos aparentemente realizados por el demandante, los cuales fueron aportados por la demandada, en los que se manifiesta la adhesión al pacto colectivo de trabajo de manera voluntaria y se informa una inversión aparente de más de 80 millones de pesos en educación de los miembros de su familia.
En relación con el subsidio de movilización, el ad quem sostuvo que en el pacto colectivo se contempló que los trabajadores que para el cumplimiento de sus funciones deban movilizarse en vehículo, tienen derecho a un subsidio en cuantía determinada por el comité de gestión humana, previo análisis de la función a realizar, periodicidad, distancias y costos de desplazamientos, el cual no constituye salario.
Igualmente, respecto del auxilio educativo, se estipuló que el trabajador con funciones directas de construcción, implementación y logros de las estrategias y políticas de la compañía debe invertir recursos económicos para actualizarse y mantener un alto nivel de conocimiento y habilidades, tiene derecho al pago de un subsidio educativo permanente para proveer los medios que le permitan alcanzar las competencias requeridas, el cual debe ser fijado por el comité de gerencia humana.
A partir de las anteriores probanzas, el juez colegiado expuso que en el plenario no estaba demostrado que el subsidio de movilización y el auxilio educativo cumplieran las finalidades expuestas en el pacto colectivo, pues lo que afloraba era que retribuían de forma directa el servicio prestado por el demandante en su condición de gerente de recursos humanos de la compañía, con total independencia de que el actor participara en alguna medida en la liquidación y pago de la nómina mensual de la compañía, pues acorde a los testimonios practicados, la demandada no acreditó que el reconocimiento de los beneficios obedecieran realmente al cumplimiento de los requisitos exigidos en el pacto colectivo, como lo sería: estar cursando estudios, invertir dinero en educación para los miembros de su familia, tener que desplazarse de manera constante para desempeñar la labor o que el comité de gestión humana hubiese efectuado algún análisis para lo procedencia de tales beneficios.
Dijo que, en todo caso, no podían desconocerse dos aspectos fundamentales, el primero, que acorde a los testimonios el comité de gestión humana realmente no se constituyó ni tuvo participación directa en la decisión del alcance y cuantía de los beneficios del pacto aquí discutido y, el segundo, que no resulta proporcional y razonable que personas que ostenten diferente cargo como era la secretaria y un gerente devenguen un mismo sueldo básico más los beneficios no constitutivos de salario, máxime cuando lo que no constituye factor salarial abarca un gran porcentaje de la remuneración mensual del trabajador, pues en el presente evento el ingreso mensual del demandante estaba compuesto aproximadamente en un 90% por pagos no constitutivos de salario, proporción que no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, de modo que el pacto de exclusión salarial que pregona la entidad demandada no podía desnaturalizar la esencia o la naturaleza de los pagos mensualmente devengados por el trabajador de manera permanente como retribución de sus servicios, ya que la ley no autoriza a las partes para que estipulen que aquello que por esencia es salario deje de serlo.
Agregó que el hecho de que el demandante, bajo la gravedad del juramento, hubiere declarado que no recibió otra suma adicional al básico reportado por concepto de salario, no tiene la entidad suficiente para rebatir la decisión de primera instancia, pues el actor no podía declarar salario diferente al pactado con su empleador, al cual tuvo que someterse en virtud de la prestación del servicio y respecto del cual era absolutamente necesaria una declaración judicial que determinará lo contrario, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; y finalmente dijo: Si bien es cierto que es posible que entre las partes se pacten cláusulas de exclusión salarial, como lo argumenta la demandada, no lo es menos que dichos pactos deben respetar siempre el artículo 127 del CST, es decir, que el mismo no sea pagado como retribución directa del servicio, pues de no hacerlo lo procedente no es darle primacía a la voluntad de la autonomía de las partes, como se sugiere el recurso, en cuanto ni el trabajador ni el empleador están en igualdad de condiciones, sino restarle eficacia al mismo conforme al artículo 43 ibídem De otra parte respecto del argumento expuesto según el cual el demandante ostentaba un cargo en el cual ordenaba el pago de los respectivos beneficios extralegales con la nómina, debe precisar la sala de dicha aseveración resulta intrascendente en la medida en que el demandante, en cumplimiento de las órdenes de sus superiores, tenga se cuenta que fue un trabajador subordinado, no estaba facultado para cosas distintas a lo estipulado en el contrato de trabajo, precisamente para el cargo de gerente de recursos humanos, por manera que tal proceder sólo podría interpretarse como la implementación o ejecución de medidas pertinentes para cumplir a cabalidad con la instrucción de sus superiores inmediatos.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia « revoque la decisión del Juzgado, y absuelva a patrocinada de la indemnización moratoria o "salarios caídos "», proveyendo en costas como corresponde.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 127 y 128 del CST, modificados, respectivamente, por los artículos 14 y 15 de Ley 50 de 1990.
Como errores de hecho manifiestos le atribuye al Tribunal: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que en el plenario que el actuar de la empleadora fue fraudulento, en su manera de entender el 'auxilio educativo. 2. No dar por cierto, estándolo, que el auxilio educativo mensual cubierto voluntariamente por acuerdo entre la sociedad LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A. y el trabajador CARLOS ALBERTO CALDERON LOPEZ, antes de suscribir el pacto colectivo y durante la vigencia del mismo, tenía como finalidad apoyar cada mes los gastos de estudio. 3.
No dar por cierto estándolo que el cargo que desempeñaba el señor Carlos Alberto Calderón era el de Gerente de Recursos. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el entendimiento y alcance de la naturaleza del auxilio educativo dado por la empleadora fue con la intención de ocultar el real salario. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio educativo, obedeció a un acuerdo claro y preciso entre la empleadora y el trabajador, efectuado como Gerente de Recursos Humanos y como trabajador. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora durante la vigencia de la relación laboral y al fenecer ésta, pago todas las obligaciones a que se comprometió. Como pruebas mal apreciadas señala: el contrato de trabajo (f.o 35 a 37 y 220 a 222), el pacto colectivo (f.o 64 a 74 y 232 a 239) y las notas suscritas por la Revisora Fiscal (f.o 271-282).
Y como probanzas dejadas de apreciar enlista las siguientes: notas suscrita por el demandante sobre aceptación de asignación salarial y donde confirma las condiciones del contrato laboral (f.o 223) y carta al Banco de Bogotá del 27 de enero del 2011 (f.o 224). En el desarrollo del cargo comienza por afirmar que el juez de primera instancia condenó a la sociedad demandada por diferentes conceptos, originados en el entendimiento impartido a la naturaleza del auxilio educativo, e impuso el pago de la indemnización moratoria.
Asevera que contra dicha decisión interpuso el recurso de apelación, en el cual reclamó la « absolución por todo concepto », aspiración que reiteró en la audiencia celebrada por el Tribunal, en la que aludió a la buena fe de la demandada, pese a ello la determinación de primer grado fue confirmada, de allí que « quedó incluida la condena por indemnización moratoria y para ello debe entenderse acogió lo expuesto por el juez a quo sobre dicho tópico; quien argumentó no estar proporcionado el auxilio educativo, que la intención fue ocultar el real salario y que ello era indicio de fraude al seguro social ».
Manifiesta que el error ostensible del ad quem fue acoger « la argumentación del juez de primer grado para mantener la indemnización moratoria », por las siguientes razones: El respeto a lo pactado en el contrato de trabajo en clausulas segunda y tercera y en el Pacto Colectivo artículos 3, 21, 22, corresponden a un acuerdo de voluntades ratificado por el trabajador en escritos posteriores.
En estas condiciones en palabras del Juzgador de segundo grado el dilucidar jurídicamente si tales acuerdos sobre auxilios tenían rango salarial o no, era su objetivo jurídico es el resultado de tal función judicial, de ninguna manera corresponde a un indicio de fraude, porque de haberlo constituido le hubiese correspondido expedir las copias para la justicia penal.
Por esta razón se equivocó el juzgador en esta conclusión, porque no aflora del texto de los referidos documentos su equivocada inferencia A renglón seguido expone que « corresponde simplemente a una inferencia del juzgador la alusión a fraude a la seguridad social por parte de la empleadora, porque olvido que en ese caso estaba la voluntad y aceptación de trabajado r», en su calidad de Gerente de Recursos Humanos, de recibir esos auxilios con naturaleza no salarial y que por ello no se aportó sobre esas sumas; por lo que « si fue menor el aporte del empleador en sana lógica fue igualmente inferior el aporte de la trabajadora por tener igual causa », lo que implica que de ser cierto que la empleadora hubiera buscado realizar una menor cotización, la responsabilidad sería de ambas partes del contrato de trabajo « y no atribuible solamente a la empleadora, como argumento de mala fe ».
Alude que de « ningún documento » se colige el ocultamiento de la realidad de lo percibido por el demandante, antes, por el contrario, las certificaciones expedidas por la revisoría fiscal y por la empleadora, muestran que nunca se ocultó lo cancelado al demandante, de allí que lo surgido entre las partes fue una controversia luego de finalizado el nexo de trabajo, la cual debió resolverse en el presente juicio, respecto a si tiene o no naturaleza salarial el auxilio educativo reconocido inicialmente por acuerdo de voluntades contractualmente y posteriormente en cumplimiento de pacto colectivo; aunado a que la accionada obró de forma « transparente » acorde con el querer de su trabajador; y finalmente añade que: […] con la conducta clara, transparente de la empleadora, la ausencia de presuntos fraudes e intenciones de otra naturaleza y desproporcionalidades en los emolumentos percibidos por el trabajador, aun cuando a la aceptación de ese actuar por la acá demandante, no queda duda de que estas circunstancias evidencian la buena fe de la primera, para efectos de liberación de la indemnización moratoria, porque las condenas fulminadas obedecieron a la discusión en interpretación de la naturaleza de un auxilio educativo, de si era o no salario ventilado y decidido en el presente proceso.
Quedando sin piso los soportes del juzgador para imponer tal condena. LA RÉPLICA Expone que el juez de segundo grado analizó la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, mismas que le permitieron inferir que nunca se dieron las condiciones previstas en el acuerdo colectivo a fin de que procedieran los pagos por movilización y auxilio educativo, al punto que no existió el ente encargado de su aprobación, como lo es el comité de recursos humanos, conceptos que sí son salario.
Agrega que el estudio realizado en la sentencia confutada fue razonable y acorde a los principios de la sana critica, sin que exista una sola razón que permite colegir que la demandada actuó de buena fe, de allí que no sea posible infirmar las condenas impuestas. CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de la demanda de casación y en atención al discurso demostrativo expuesto en el cargo, la accionada recurrente persigue quebrar parcialmente la determinación de segunda instancia, sólo en cuanto ésta confirmó la determinación de primer grado que la condenó al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, para lo cual, en este cargo propuesto por la vía de los hechos, la censura le endilga al Tribunal seis yerros fácticos, los cuales persiguen, básicamente, que se determine que el ad quem desconoció que la parte demandada obró de buena fe durante la existencia del vínculo contractual, que si no sufragó al actor las prestaciones sociales y obligaciones en las sumas impuestas por el fallador de primer grado, fue en razón a que el citado trabajador, de forma libre y voluntaria, se adhirió a lo estipulado en un acuerdo o pacto colectivo, en donde se convino que el auxilio educativo cancelado al trabajador no constituía factor salarial.
En dicho sentido, resalta el censor, que las pruebas enlistadas como indebidamente apreciadas y como no valoradas, dan cuenta de la situación aludida, esto es, que el actuar de la empresa demandada estuvo guiado bajo los postulados de la buena fe; que se ciñó a lo establecido en un acuerdo o pacto colectivo de trabajo; que el trabajador aceptó las condiciones allí previstas; que solo después de finalizado el vínculo del trabajo surgió el desacuerdo entre las partes en cuanto a la naturaleza o no salarial del auxilio educativo, el cual tuvo que ser resuelto en un litigio judicial; y que nunca ocultó las sumas que a éste le sufragó. Así las cosas, en el asunto bajo examen, observa la Sala que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión condenatoria del a quo, limitó su estudio a establecer si lo recibido por el demandante por concepto de subsidio de movilización y auxilio educativo, que le fueron pagados por la demandada, constituían o no factor salarial, a la luz de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST.
Fue bajo ese horizonte que el ad quem abordó y limitó el estudio del recurso de alzada, y a partir del análisis de las pruebas del proceso coligió, fundamentalmente, que el subsidio de movilización ni el auxilio educativo cumplían con los requisitos y finalidades estipuladas en el pacto colectivo, sino que tenía como propósito retribuir de forma directa y de manera periódica el servicio prestado por el demandante en su condición de gerente de recursos humanos de la compañía; siendo en consecuencia salario, y resaltó que no era razonable ni proporcional que casi el 90% de las sumas percibidas por el trabajador no fueran factor salarial, aunado a que la ley no autoriza a las partes para que estipulen que aquello que por esencia es salario deje de serlo.
En ese orden de ideas, emerge que en su decisión el Tribunal no hizo alusión o estudio alguno respecto a la condena impuesta en el fallo de primer grado por concepto de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, como tampoco, lógicamente, si el actuar de la demandada estuvo o no desprovisto de buena fe, además que en ninguna motivación de la alzada se colige que hubiera hecho suyos los argumentos del juez de primer grado, sobre esta precisa súplica.
Por otra parte, si bien el censor en su cargo alude a que cuando interpuso el recurso de apelación solicitó la absolución por todo concepto, ello resulta insuficiente para estimar que elevó una crítica puntual y directa frente a la condena que en la esfera casacional cuestiona, sin que la Sala pueda remitirse a lo argumentado al momento de sustentar la alzada, en tanto dicha pieza del proceso no fue denunciada.
Debe recordarse que conforme a la regulación del recurso de apelación en el proceso laboral, este medio de impugnación restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes, de allí que exista el deber de sustentación del recurso de apelación, en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia. Sobre tal asunto, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación entre otras, en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2006, rad. 26936, reiterada en decisión SL3199-2017, donde se dijo: La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.
Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.
No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. Por consiguiente, el Tribunal de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66A del CPTSS adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, carecía de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. En dicho sentido, el citado artículo 66A del CPTSS, prevé que «[…]la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», disposición que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
De modo tal que, el principio de consonancia que allí se consagra, consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el apelante está igualmente obligado a indicar de manera clara y precisa los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por el juez de segunda instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que se deja libre de ataque; además, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación, deberá indicar cuáles son los fundamentos del disenso respecto de esos precisos temas, toda vez que el recurso de apelación «tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez Ad quem el deber de responderlos » (CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 37876).
Dicho de otra manera, si la accionada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con los hechos y fundamentos jurídicos que encontró acreditados el juez a quo para imponer condena por la indemnización moratoria del artículo 65 CST, ello, en rigor, supone que se conformó con ese aspecto de la decisión. En este punto, debe recordar la Sala, que al margen de que la recurrente en su alegato presentando en la audiencia celebrada ante el Tribunal hubiera aludido a la buena fe de la demandada, como se sostiene en el desarrollo del cargo, tal situación es insuficiente para subsanar cualquier posible deficiencia existente en la sustentación del recurso de apelación, pues el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, limita el pronunciamiento del juez de segundo grado a los temas planteados en la apelación, y no a los plasmados en escritos o diligencias anteriores o posteriores.
Acerca de éste tópico, en sentencia CSJ SL2136-2014, la Sala manifestó: Igualmente ha considerado la jurisprudencia de la Sala que al tenor de los anunciados preceptos, como de los artículos 66 y 82 del mismo Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la oportunidad para formular las alegaciones ante el Tribunal no es una nueva para adicionar materias al objeto de la alzada, dado que, ésta es preclusiva en atención a los términos del artículo 66 en cita.
Lo dicho, por cuanto, en este caso, y revisado minuciosamente el expediente, fue ante el juez de la alzada que por primera vez la recurrente se refirió a la liquidación de la pensión que efectuara el juzgado, pero, sin embargo, sin entrar a discutir los factores salariales, los porcentajes o las equivalencias salariales que, ahora sí, minuciosamente refiere en el cargo.
Desde esa óptica, es claro que el juez colegiado tampoco pudo incurrir en los errores fácticos que se le enrostran, en la medida que en la decisión cuestionada no estudió ni efectuó análisis alguno, como tampoco nada se dijo en relación a definir si la demandada actuó de buena fe y que si no canceló las prestaciones sociales u obligaciones en las sumas que legalmente correspondieran, fue en razón a que existía un pacto colectivo en donde se definió que los estipendios reclamados no eran salario, que son los temas y argumentos que propone en casación la censura.
En lo que atañe a que no es posible que se produzca un yerro fáctico respecto de un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, la Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.
Providencia que fue reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL7121-2016, rad. 44564. Ahora bien, de considerar la parte convocada a juicio que lo concerniente a la indemnización moratoria impuesta, constituía una materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC que estaba vigente para la época en que se profirió la decisión, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)», actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.
Sobre este punto la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En definitiva, la esfera casacional no es la propicia para ventilar tales inconformidades; por lo que el juez plural no pudo haber incurrido en los yerros que le enrostra la recurrente.
Al margen de lo anterior, cabe agregar, que de todos modos no le asistiría la razón a la censura, porque para la demandada hay buena fe porque durante la existencia de la relación de trabajo no hubo discusión alguna en torno a la naturaleza salarial del auxilio educativo cancelado al actor, ya que la empresa siempre consideró que ese concepto no era salario, conforme se estipuló en el pacto colectivo al cual se adhirió el actor, quien no manifestó inconformidad alguna sino su aquiescencia. Lo anterior situación no es de recibo para la Sala para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, pues la existencia de un convenio que le reste el carácter salarial a un beneficio, es insuficiente para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía el actor.
En efecto, la sola existencia de un pacto que excluye el carácter salarial a algunos de los pagos que le eran cancelados al trabajador de forma directa y periódica, no implica automáticamente la exoneración de la condena a la indemnización moratoria o que, por el contrario, se imponga necesariamente la referida sanción, por cuanto siempre se debe examinar la situación particular, para efectos de establecer si el empleador incumplido actuó bajo razones válidas y atendibles, tal como puede verse en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, en donde se dijo: Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no pagó las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanente por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem ‘no podía sin transgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento’, por lo no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.
Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentencia del 13 de mayo de 2008, radicación 29806, lo siguiente: ‘Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente. No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado’.
Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo: ‘Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese sólo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor.
En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del art., 127 del CST., no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el art., 128 el CST., para negarle su naturaleza jurídica de salario’.
En consecuencia, le asiste razón al recurrente en cuanto a los desaciertos denunciados, pues los pactos sobre exclusiones salariales de cualquier beneficio, que por violar disposiciones legales se tornan ineficaces, no pueden servir de excusa por sí solos para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria, pretextando una firme creencia de su validez, pues admitir lo contrario, sería tanto como patrocinar estipulaciones contractuales que riñan con el ordenamiento jurídico sin ninguna consecuencia”.
En el presente asunto, la sociedad demandada fundó la improcedencia de la indemnización moratoria aludida, en que existía un acuerdo o pacto colectivo en donde se estipuló la exclusión salarial del auxilio educativo, sin embargo, el Tribunal al estudiar las condiciones allí estipuladas para la procedencia de tal beneficio, y solo con el fin de establecer si las mismas se satisfacían, encontró que el auxilio educativo no cumplió la finalidad allí estipulada, en la medida que no se acreditó que el trabajador cursara estudios o que debiera invertir dinero en educación para los miembros de su familia, como tampoco que el comité de gestión humana, quien era el competente para autorizarlo y fijaba su cuantía, se hubiera constituido para tal fin; ello sin dejar de lado que del total de lo percibido por el trabajador, casi un 90% estaba conformado por sumas no constitutivas de salario; premisas estas que ni siquiera son confutadas por la censura y que muestran que no existía, en la práctica, mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento del empleador fuera serio y razonado, esto es, que lo percibido por el trabajador realmente no era una contraprestación directa a su servicio.
Incluso, en casos de contornos similares al presente, en donde la Sala estudió situaciones de trabajadores frente a los cuales una gran proporción del total de sus ingresos no eran constitutivos de salario, se dejó sentado que: Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.
Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. […] Y en cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el discurrir del ad quem se basó en que la demandada no alegó, ni demostró, alguna circunstancia que justificará su omisión en el pago de las acreencias laborales reclamadas.
Esta reflexión, no permite avizorar error alguno, porque no es propio del actuar de buena fe, que el 87.5% del ingreso mensual del demandante se hubiere pactado sin incidencia prestacional. Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
(CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475). (Subraya la Sala). Y en providencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, siguiendo la misma orientación jurisprudencial referida, se expuso lo siguiente: Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
También resulta insoslayable, la circunstancia de que la providencia fustigada, tuvo como báculo varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la favorabilidad y primacía de la realidad.
(Subraya la Sala). En ese orden de ideas, el que casi la totalidad de lo percibido por el actor no fuera constitutivo de salario, se erige como una situación que resulta útil para descartar la buena fe alegada por la parte demandada, pues muestra una actitud indebida o inapropiada del empleador tendiente a desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador.
Por otra parte, la aquiescencia del actor respecto a ese tipo de estipulaciones contractuales y su consecuente silencio durante el desarrollo del contrato de trabajo, no implica como lo sostiene la demandada, que no proceda la indemnización moratoria, habida cuenta que no debe olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan.
En ese orden de ideas, el hecho de que el demandante haya prestado su consentimiento al adherirse a dichas cláusulas de exclusión salarial y que su reclamo sólo se produjere una vez finalizado el contrato de trabajo, tampoco exime al empleador de hacerse acreedor a dicha condena, cuando su conducta está revestida de mala fe. Sobre este último aspecto en sentencia CSJ SL10497-2017, se precisó: Pero lo que resulta ser más relevante para desestimar en tal sentido el ataque de la recurrente es recordar que la falta de reclamación del trabajador sobre el pago en debida forma de sus acreencias laborales no purga su precariedad o defecto, ni excusa al empleador de no hacerlo conforme corresponde, pues, a lo sumo, lo que puede producir esa falta de reclamación en el tiempo es a que si se llega a cumplir el previsto como mínimo en la ley, la acción o el derecho prescriban, pudiéndose, en todo caso, interrumpirse de no haberse cumplido, o renunciarse de haberse producido.
Por lo anotado bien puede decirse que es al empleador a quien compete efectuar el pago debido al trabajador, “al tenor de la obligación”, tal cual lo exige el artículo 1627 del Código Civil, para no exponerse al pago de, adicional a lo debido, indemnizaciones como las aquí reclamadas. En suma, no puede excusar el empleador su falta de diligencia y cuidado en el pago de sus obligaciones pecuniarias al trabajador con una no exigida legalmente acuciosidad del trabajador en su reclamación. Conforme a todo lo expuesto, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2015, en el proceso que instauró CARLOS ALBERTO CALDERÓN LÓPEZ contra BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00