República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado N° 40554 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL2107-2015 Radicación n° 40554 Acta 005 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada por el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. De otro lado no se reconoce personería al Doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso por cuanto el ente que le otorgó el poder ha dejado de ser parte y ha sido sustituido procesalmente por Colpensiones.
SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 25 de febrero de 2009, en el proceso que le promovió MARÍA ISAURA SÁNCHEZ DE CHÁVEZ. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, María Isaura Sánchez de Chávez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que su pensión de vejez se liquidara y cancelara desde el 18 de octubre de 2001, y no como lo hizo desde 18 de agosto de 2002, teniendo en cuenta el último salario de $558.000 que sirvió de base para el aporte, y 832 semanas de cotización, por lo que el valor de su mesada inicial debe ser la suma de $326.881; consecuencialmente, para que se le cancelen los reajustes anuales de la pensión a partir del 1º de enero de 2002 más la indexación y los intereses corrientes certificados por el Banco de la República.
Fundamentó sus pretensiones en que a partir del 18 de septiembre de 2001, solicitó su pensión de vejez por haber reunido los requisitos del régimen de transición, fijándose su mesada en $326.881; que su último empleador fue el Municipio de Cali, habiendo cotizado hasta el 30 de septiembre de 2001, cuando quedó desvinculado de su trabajo; que el reconocimiento de la pensión se hizo desde el 26 de octubre de 2002 y no desde la fecha en que la solicitó; que interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación y al resolver el primero ISS admitió que había cotizado para pensiones hasta el 30 de septiembre de 2001, pero canceló los aportes el 22 de agosto de 2002, reconociéndole la pensión a partir del 23 de agosto de 2002, pero disminuyendo el monto de su mesada, que quedó en $306.652.
El ISS se opuso a las pretensiones y admitió que le concedió al actor la pensión pretendida pero a partir de la fecha de pago efectivo de la última cotización efectuada, que aunque fue la correspondiente al mes de septiembre de 2001, solo se realizó en agosto de 2002. Propuso las excepciones de carencia de derecho, inexistencia de la obligación y prescripción. A solicitud del ISS se llamó a integrar la litis al Municipio de Cali, quien se opuso a las pretensiones que lo pudieran afectar, proponiendo las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa, inepta demanda y falta de integración del litisconsorcio necesario.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1° de marzo de 2007, y con ella el Juzgado condenó al ISS a reconocer y pagar a la actora el reajuste de su pensión de vejez y las mesadas retroactivas correspondientes a partir del 1° de octubre de 2001. Absolvió al Municipio de Cali de lo pretendido en su contra y dejó a cargo del ISS las costas respectivas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del ISS, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, apelada, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada. Al referirse al recurso propuesto por la entidad de seguridad social, el Tribunal limitó el problema jurídico a resolver así: En el caso presente se debe establecer si una persona tiene derecho a que le sea reconocida la retroactividad de su pensión de vejez, a partir de la última cotización efectuada por su empleador a pesar de haber sido cancelada de forma extemporánea; o si es precisamente ese hecho el que exonera del reconocimiento a la entidad aseguradora del riesgo.
Al respecto, tuvo en cuenta el criterio actualmente vigente de esta Sala expresado desde la sentencia de casación del 22 de julio de 2008, radicación 34270, de la cual reprodujo algunos apartes, para concluir en que como el ISS no demostró haber realizado las gestiones encaminadas al cobro de las cotizaciones en mora por casi un año, en contra del Municipio de Cali”, era esa entidad la que debía asumir la responsabilidad y pagar la prestación en los términos reclamados.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso pretende que se case totalmente la sentencia y que en sede de instancia, se revoque íntegramente el fallo de primer grado, y en su lugar se le absuelva.
Propuso un cargo que no fue replicado y que será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia acusada « VIOLA INDIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRONEA » los artículos 17, 22, 24, 31 y 36 de la ley 100 de 1993, 13 del Acuerdo 049 de 1990, 1° de la ley 33 de 1985, 12 del Decreto 2665 de 1988, 18 del Decreto 1818 de 1996, 87 del Decreto 3063 de 1989, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, 1603 del Código Civil y 48 de la Constitución Política, lo que condujo al Tribunal a la « INFRACCIÓN DIRECTA » de los artículos 8° del Decreto 1642 de 1995 y 39 del Decreto 1406 de 1999.
En la demostración se refirió a varias decisiones de esta Sala en las que se ha indicado que es el empleador y no el ISS quien debe asumir las consecuencias de la mora en el pago de las cotizaciones, y que cuando éstas se cubren una vez ocurrido el « siniestro » no tienen un efecto retroactivo capaz de purgar la mora. Para ello trascribió parcialmente las sentencias 25425 de 2005 y 19610 y 20332 de 2003.
De la última citada trascribió los siguientes apartes: «Ciertamente, para que el empleador quede legalmente subrogado por la Administradora ( ) en la atención de las prestaciones económicas ocasionadas por un accidente ( ) de sus empleador, es necesario que aquél ( ) afilie a éstos a una de dichas entidades y efectúe cumplimente las cotizaciones definidas en la Ley ( ), pues, de no proceder así, queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos.
( ) No se desconoce que el Régimen ( ) contempla mecanismos efectivos para que las entidades administradoras de tales riesgos cobren a sus afiliados, con sus respectivos intereses de mora, las cotizaciones dejadas de hacer, por lo que no se justificaría que el trabajador destinatario de la seguridad social, quien normalmente desconoce la situación de incumplimiento de su empleador, quedara ante un posible desamparo frente a la ocurrencia de un siniestro, ya que el empleador no cuenta con los mismos elementos ni con la misma estabilidad de una entidad de seguridad social, por lo que resulta consecuente colegir que dichas administradoras cuentan con medios a los que deben acudir en procura de impedir el desequilibrio en lo que significa un régimen contributivo, para que funcione en la forma como ha sido diseñado.
( ) De manera que el pago de las cotizaciones atrasadas hecho con posterioridad al insuceso de trabajo, y su aceptación por parte de la administradora, en ningún caso significa que desaparece o sea susceptible de extinguirse la obligación con que quedó gravado el empleador al incurrir en la conducta morosa que arriba se mencionó». VII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo fue propuesto por la vía indirecta por interpretación errónea, de su contenido se desprende con claridad que se trata de un lapsus calami, pues en su desarrollo se cuestiona la interpretación que hiciera el Tribunal de un antecedente jurisprudencial.
Dada la orientación del cargo por la vía directa no se encuentra en discusión la existencia del derecho pensional concedido a la señora María Isaura Sánchez de Chávez en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por medio de las Resoluciones 7831 y 51295 de 2002 y 2003 respectivamente, emanadas del ISS., reconocida con base en 832 semanas cotizadas.
La entidad recurrente basa su inconformidad en la aplicación que del precedente jurisprudencial contenido en la decisión de esta Sala radicada con el número 34270 de 2008, hiciera el Tribunal en el sentido de considerar que a partir de entonces se variaba el anterior criterio « responsabilizando por tanto a la entidad aseguradora del reconocimiento de las prestaciones a pesar de existir mora en el pago de los aportes ».
Desde ya se advierte que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal, en tanto adoptó como apoyo de su decisión el criterio actualmente vigente de la Corte en torno a los efectos de la mora patronal en el pago de los aportes al ISS, manifestado en la sentencia de casación del 22 de julio de 2008, radicación 34270, reiterado posteriormente, como se observa, entre otras, en la reciente sentencia SL3167 de marzo de 2014, en la que así se pronunció: sobre la invalidez de los aportes efectuados tardíamente por el empleador a la administradora de riesgos de la seguridad social, específicamente cuando ya se ha producido el siniestro o contingencia que ampara, recordó la citada providencia que: Sobre el tema, ha sido reiterativa la Sala, en sentido contrario, en la medida en que las Administradoras disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora.
Entre los muchos fallos, puede citarse el proferido el 6 de septiembre de 2011, con radicado 39582, en el que se refrendó lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicado 38098, así: «Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.
En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: ‘Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.’ Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad.
N° 36502 precisó la Corporación: «Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».
De conformidad con lo explicado, queda incólume la inferencia del Tribunal de que «no es de recibo que la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A., después de autorizar el pago recibiendo los aportes atrasados con sus respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar validez y eficacia a dichos pagos». Basta lo dicho para encontrar infundado el cargo.
No hay lugar a costas en casación por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 25 de febrero de 2009, en el proceso que le promovió MARÍA ISAURA SÁNCHEZ DE CHÁVEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11