Radicado No. 49354 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL21069-2017 Radicación nº. 49354 Acta No. 43 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA CABALLERO CASTELLANOS contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy EN LIQUIDACIÓN, y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes es la FIDUCIARIA POPULAR S.A. AUTO No se tendrá a la Administradora de Fondos de Pensiones - COLPENSIONES- como sucesora procesal, pese a la solicitud obrante a folios 77 y 78 del cuaderno de la Corte, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales fue convocado al proceso como empleador y no como administrador del régimen de pensiones de prima media.
I.
ANTECEDENTES La accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, para que se declarara que existió relación laboral entre el 1 de noviembre de 1982 y el 20 de noviembre de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Instituto demandado y la organización sindical Sintraseguridad Social.
Como consecuencia, solicitó se condenara, en forma solidaria, a las entidades demandadas, al pago del mayor valor de los salarios dejados de percibir desde la escisión, junto con la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales, los incrementos salariales convencionales, dotaciones, días adicionales y de vacaciones con su prima, día de la seguridad social, trabajo suplementario, compensatorio y subsidio familiar, el reajuste de la indemnización por desvinculación, la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949, « El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el demandante a cumplir los requisitos de pensión», todos los valores debidamente indexados, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Explicó que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de noviembre de 1989, como trabajadora oficial, sin solución de continuidad; que a partir del 26 de junio de 2003, mutó su condición de trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales a servidora pública adscrita a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander; que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la mencionada ESE, y posteriormente fue desvinculada por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico; que su puesto de trabajo se cubrió por una Cooperativa de Trabajo Asociado; que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo, esto es, en la Clínica los Comuneros.
Así mismo, afirmó que estuvo afiliada a Sintraseguridad Social, realizó los aportes sindicales y « las dos entidades demandadas (I.S.S y E.S.E) autorizaron el descuento por nómina de las cuotas sindicales »; que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, la cual en sentencias C-314-04 y C-349-04 se señaló que para los antiguos servidores del Instituto demandado que pasaron a la ESE se les seguía haciendo extensivos los beneficios convencionales, mientras el acuerdo extralegal se encontrara vigente, a la luz del artículo 479 del CPTSS, y que como este se ha prorrogado automáticamente hasta tanto no se firme una nueva convención, corresponde el pago de lo pretendido, máxime cuando desde el 31 de octubre de 2004, no se le ha otorgado ningún derecho extralegal, pese al contenido de las citadas sentencias de constitucionalidad.
Adujo que la ESE demandada liquidó y ordenó pagar a su favor, los salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas de la convención, con corte a 31 de octubre de 2004, por lo que quedó fuera del «incremento salarial del 6.99% y 6.49%, dotación de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, y subsidio familiar, los cuales corresponden a los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50, 38 de la Convención Colectiva de Trabajo»; que las convocadas al proceso «realizaron el pago de las prestaciones sociales fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949»; que agotó la vía gubernativa.
La ESE Francisco de Paula Santander, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a sus hechos, aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESE, la vinculación automática de la accionante a su planta de personal como empleada pública, sin solución de continuidad, aclaró que «el demandante ejercía funciones como Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros»; de los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones previas de insuficiencia de poder, falta de agotamiento de la reclamación administrativa y/o vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia; y como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y carencia del derecho reclamado. A su turno, el codemandado Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta, se opuso también a las pretensiones.
En cuanto a sus hechos, admitió la escisión del ISS, la creación de las ESE, la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander mediante el Decreto 4033 de 2005; y de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Formuló como excepciones las de falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica.
Solicitó que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, no se ordenara el reintegro habida cuenta que la planta de personal del Instituto se encontraba establecida por ley. En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las demandadas (folio 270 del cuaderno del Juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia de 22 de julio de 2008, declaró que la demandante estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales del 1º de noviembre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, como trabajadora oficial, y que por la escisión del ISS, continuó vinculada a la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad.
Declaró « (…) probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (…) », y absolvió a las entidades demandadas de todos los cargos formulados; condenó en costas a la parte actora, y ordenó consultar el fallo si no fuere apelado por alguna de las partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en decisión del 23 de julio de 2010, confirmó el fallo de primera instancia, sin costas.
Para resolver indicó, que no existía controversia sobre los extremos temporales de la relación laboral; que la demandante se vinculó con el ISS desde el 30 de mayo de 1989 hasta el 26 de junio de 2003, y a la ESE Francisco de Paula Santander entre el 26 de junio de 2003 y el 20 de noviembre de 2005, en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales», que el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL suscribieron una convención colectiva para el periodo del 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que la accionante realizó aportes al referido sindicato y recibió beneficios convencionales mientras estuvo vinculada al Instituto; que conforme a la sentencias C-314 y C-349 de 2004, la ESE Francisco de Paula Santander liquidó y pagó en favor de la peticionaria las prestaciones convencionales causadas entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004; que a partir de esta última fecha, dicha entidad dejó de cancelar cualquier prestación extralegal.
Luego señaló que el problema jurídico a definir giraba en torno a: … determinar si le asiste el derecho al demandante a obtener la reliquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones causadas con posterioridad al 26 de junio de 2003 conforme a la convención colectiva celebrado por el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, no obstante la mutación que a partir de esa fecha sufrió respecto a la categoría de su vínculo con el empleador, que por el cambio de naturaleza de la entidad pasó a tener la calidad de empleado pública de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (…)», y continuó con la remisión a su precedente horizontal de 5 de marzo de 2010, en el que se analizó un problema jurídico de igual entidad, y en el cual con sustento en la sentencia de la Corte Constitucional C-340 de 2004.
Basado en tal criterio explicó que «Los derechos convencionales no se extinguen si como resultado de un procesos de reestructuración de la entidad empleadora, la calidad jurídica del trabajador oficial hace tránsito a la de empleado público… la extensión de las prerrogativas convencionales cuyo reconocimiento intenta el accionante a través del pronunciamiento sobre la sustitución patronal, opera para los antiguos servidores del ISS por el principio del respeto a los derechos adquiridos que desarrolló en su estudio la Corte Constitucional, de modo que bajo tal percepción el asunto, es dable descartar, como presupuesto de las responsabilidad patrimonial que se le atribuye a la ESE respecto de las obligaciones contraídas por el ISS con sus servidores, la figura de la sustitución patronal sobre la que edifica sus aspiraciones la parte actora (…)».
Así mismo, con referencia al aludido precedente jurisprudencial, el juzgador determinó que la jurisdicción ordinaria laboral era competente para conocer de estos litigios, por tratarse de controversias que se edifican en « la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo a la situación jurídica de quien siendo trabajador oficial vio modificado su status por el de empleado público (…) », y con sustento en pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura del 1º de octubre de 2008, adicionó que « la competencia de la Jurisdicción ordinaria laboral se soporta en la naturaleza misma del vínculo que da origen a los derechos reclamados, que por tratarse de prerrogativas de índole convencional, se enmarcan dentro de lo contemplado en el Artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social ».
Prosiguió con la explicación del régimen prestacional aplicable a los empleados púbicos de la ESE Francisco de Paula Santander; trajo a colación lo dispuesto en la referida providencia del 5 de marzo de 2010, en la que se recordó que la Corte Constitucional extendió los beneficios de la convención colectiva del año 2001 a los trabajadores oficiales, que por virtud del Decreto 1750 de 2003, vieron modificada su condición de empleados públicos, y que los derechos convencionales de esta clase de servidores se encontraban vigentes, habida cuenta que en el trámite procesal no se allegó prueba alguna que acreditara lo contrario.
A renglón seguido sostuvo que «lo dicho en precedencia no conduce necesariamente a la prosperidad de las pretensiones incoadas por el actor, pues la sentencia estimatoria que persigue el aquí recurrente, requiere que concurran circunstancias distintas a la sola aplicabilidad del precepto jurídico convencional que antepone como fundamento de sus aspiraciones» y refirió que en el trámite no estaban demostrados los valores para proceder a la reliquidación de los derechos salariales y prestacionales, sin que validara la simple afirmación de la parte actora a quien le endilgó la responsabilidad de demostrar los rubros pretendidos.
En ese sentido recabó que « … la reliquidación de las prestaciones que reclama la parte actora, no encuentra prosperidad en el caso de autos, puesto que carece la Sala de factores de referencia que permitan cotejar el monto total de lo percibido por el actor y lo que en materia convencional reclama en el líbelo demandatorio, a través de los cuales pueda establecerse a las claras el mayor valor que debe recibir el empleado por concepto de salario, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones causadas como empleado público, como resultado de la aplicabilidad del régimen convencional que reclama para sí, pues si bien es cierto el principio de favorabilidad en asuntos del trabajo permite al juez laboral decantar su hermenéutica por una norma más favorable, en deterioro de otra odiosa pero igualmente aplicable, el imperativo que se antoja válido al accionante para estructurar su pretensión no permite crear mixturas jurídicas, máxime cuando las dos calidades que le bastan a la parte actora para impulsar la pretensión reliquidatoria, se deben a causas distintitas como son por un lado, el contrato de trabajo y por otro, el status de empleado público».
Adicionalmente, expresó que la parte demandante no se ocupó de acreditar los valores pagados por la ESE a 31 de octubre de 2004, el que contiene el documento de folio 308, es una cuantía genérica, que contempla la totalidad del conjunto prestacional; que similar predicamento es aplicable respecto de las prestaciones que señala la parte actora como excluidas del presunto pago inicial de beneficios convencionales, por lo que carece de los referentes de base para concretar las eventuales acreencias insolutas; que respecto a las prerrogativas convencionales no reconocidos después del 31 de octubre de 2004, no se hallaban los criterios que permitieran comparar el monto total percibido y lo que en materia convencional se reclama, pues a pesar de la existencia del principio de favorabilidad, el mismo no justifica que sobre prestaciones devengadas como empleado público puedan concretarse valores prestacionales causados con ocasión de vigencias convencionales propias de una categoría estatal diferente; que por sustracción de materia, no era procedente lo solicitado en cuanto a la sanción moratoria.
Por otro lado, en relación con la indemnización por despido injustificado, precisó: « … basta con remitirse a las alegaciones atrás expuestas para concluir lo improcedente de la pretensión reliquidatoria, pues como se dijo, si bien cuenta la Sala con el valor pagado al demandante como consecuencia de la supresión del cargo (fls.31 a 33), no puede admitirse, so pretexto de la aplicación el principio de favorabilidad que no se estructura en el caso particular, que una indemnización concebida al amparo de la normatividad aplicable al empleado púbico, limitada por el principio de legalidad del gasto, vea modificado su quantum con ocasión de una mixtura legal y convencional, mediante la cual el momento final de la misma viniera condicionado por la concurrencia de factores emanados de regímenes irreconciliables».
Finalmente asentó que no era posible que la demandante hubiera prestado sus servicios a dos entidades de derecho público diferentes, y que en todo caso, « (…) las acreencias que reclama el demandante no hallaron cabal comprobación en el juicio, de donde deviene el indiscutible el acierto del sentenciador de instancia en cuanto a la imposibilidad de generar condenas frente a la pasiva (…)».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia: …revoque el fallo de primer grado en relación a los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva en cuento declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la ESE FRANCISCO DE PAULA SANDANDER y absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de los cargos formulados en su contra por la demandante e impuso costas, y en su reemplazo, proceda a imponer las declaraciones y condenas demandadas conforme lo solicitado en el escrito de demanda, en particular a lo referido al mayor valor del salario dejado de percibir, a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por desvinculación, e imponga las costas procesales como corresponda.
Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta la ley sustancial, por indebida aplicación, de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 17, y parágrafo transitorio del artículo 18 de Decreto 1750 de 2003, 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil, y 13, 53, 55, y 58 de la Constitución Política.
Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los factores de referencia o criterios adecuados o los valores y parámetros normativos que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado. “2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional.
“3. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no estableció el incremento como empleado público dentro de la escala salarial, ni fijó la asignación básica sobre la cual se aplica el porcentaje de incremento del 6. 99% y 6. 49%. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no acreditó los valores pagados por la ESE a 31 de octubre de 2004.
“5. Dar por demostrado, pese a la evidencia probatoria, que la Corporación no contaba con los valores requeridos para acometer el estudio de la reliquidación de salarios y prestaciones. “6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandante suministró las asignaciones básicas mensuales necesarias para determinar las diferencias salariales y el mayor valor adeudado por concepto de prestaciones legales y extralegales”.
Denuncia como prueba equivocadamente apreciada la convención colectiva de trabajo (fls.103 a 177); y como dejadas de valorar, la relaciones de pago de folios 30, 183, 184, 185, 250, 251, 344, 371 a 379. Recapitula las consideraciones del Tribunal y afirma que la documental denunciada da cuenta de los valores que la demandante percibía como salario básico en su condición de trabajadora oficial del ISS hasta junio de 2003, e igualmente muestran lo percibido por ese concepto a partir del momento que se incorporó a la ESE (junio 26 de 2003), y para los años 2004 y 2005 y que, además, esos valores permiten deducir, con certeza, la asignación básica.
Arguye que tales probanzas dan cuenta de las asignaciones salariales básicas percibidas por la demandante en los años 2003 a 2005, y adicionalmente determina que «(…) en el tránsito del primer semestre de 2003 (trabajadora oficial) al segundo semestre de 2003 (empleado público) se dio una evidente disminución del ingreso mensual de la demandante (…)»., con lo cual se desconoció el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, relativo a que los servidores incorporados a la ESE debían mantener los salarios que venían devengando en el ISS.
Que « establecida esta diferencia salarial, el Juzgador de segundo grado con una simple operación aritmética hubiese podido concluir que efectivamente el demandante como empleado público recibió asignaciones salariales menores a las que legalmente le correspondían conforme al parágrafo transitorio precitado». También argumenta que, según a las sentencias C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C-931 de 2004, emitidas por la Corte Constitucional, los salarios deben ser actualizados anualmente a partir del mes de enero de cada vigencia; que de esta forma el salario percibido por la demandante en el primer semestre del 2003, debía reajustarse a partir del 1º de enero de 2004, conforme al IPC a 31 de diciembre de 2003, el cual fue de 6.99%, situación ésta que permite inferir que se presentó una diferencia entre lo devengado como trabajador del ISS y como servidora de la ESE durante la vigencia del 2004.
Que por ello existe un remanente mensual a favor del trabajador que la ESE debe cancelar, y que lo mismo cabe predicar frente a los restantes años, de manera que no pudo faltar ningún parámetro, pues se trataba de una simple operación aritmética que bien pudo realizar el juzgador. Agrega que de haber apreciado correctamente la convención colectiva y el criterio jurisprudencial de la movilidad de salario, el Tribunal, hubiese podido determinar que la demandante, « por lo menos, tenía derecho a un mayor valor salarial como servidor de la ESE », e igualmente que lo pagado por la Empresa Social del Estado mensualmente como retribución, estaba por debajo de lo ordenado, tanto legal como convencionalmente, y concluye que no se trata de una ausencia de factores salariales o parámetros cuantitativos como lo afirmó el juez colegiado, pues lo que se observa es que este incurrió en yerro en la apreciación de las pruebas mencionadas, lo que lo llevaron a sostener, infundadamente, la ausencia probatoria sobre los salarios básicos devengados.
Que la deficiencia probatoria, condujo al juzgador a aplicar indebidamente lo dispuesto por el artículo 467 del CST, y el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en lo que tiene que ver «(…) con el pago de la diferencia salarial, o el mayor valor adeudado al demandante, por cuanto a pesar de estar demostrado en el plenario los salarios pagados, el Tribunal se negó a reconocer el derecho a conservar el salario primigenio obtenido en el primer semestre de 2003, y sus correspondientes ajustes porcentuales, «bien sea por aplicación de la directriz señalada anteriormente, o en su defecto, de lo estipulado en el acuerdo convencional …».
Asegura que como consecuencia de la falta de apreciación de los pagos salariales efectuados, que llevó a negar los mayores valores reclamados, se vieron afectados los rubros que se generarían en relación con las prestaciones convencionales. VI. CARGO SEGUNDO Endilga a la sentencia controvertida ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa « (…) del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, en relación con los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, artículo 46 de la ley 6ª de 1945, 51 del decreto 2127 de 1947 y 478 del C.S.T ».
Según la vía elegida deja a salvo el periodo en el que prestó servicios tanto al ISS como a la ESE, la mutación de trabajadora oficial a empleada pública y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Luego destaca la conclusión del Tribunal, que se remitió al precedente de la Corte Constitucional, al hacer el estudio de constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003, la cual « descartó una interpretación que pudiese marginar de los efectos de la convención colectiva a los otrora trabajadores oficiales del ISS, condicionando la exequibilidad del mandato al entendido según el cual, habrían de respetarse a las nueva plantes de personas las prerrogativas adquiridas convencionalmente », y por ello califica de absurdas las inferencias en torno a la imposibilidad de reliquidar la indemnización por desvinculación. Con referencia a lo anterior, estima ese planteamiento como contradictorio, pues a pesar de que, el Tribunal, determina que la demandante sí era beneficiara del acuerdo convencional, sin que su calidad de empleada pública fuera un obstáculo para ello, « seguidamente… modifica su posición, para negar la reliquidación de la indemnización por despido, con base en la convención colectiva, aduciendo la aplicación del principio de legalidad del gasto, lo que según el criterio del Tribunal llevaría a una mixtura por la concurrencia de factores emanados de un régimen legal y uno convencional ».
Finalmente, el recurrente, precisa que lo que se expone no es que la demandante tenga derecho a presentar pliego de peticiones, sino que aquella mantuvo la titularidad de los beneficios convencionales hasta el momento de su desvinculación de la ESE y, por tanto, tenía derecho a que se le reconociera « la reliquidación de la tabla indemnizatoria efectivamente cancelada, teniendo como base la señalada en la convención colectiva la cual es sustancialmente favorable, pues ella reconoce un mayor número días de salario, en este caso, 105 por cada año posterior al primero ».
VI. LA RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señala que el primer cargo tiene deficiencias técnicas, porque, el censor, se limitó a hacer una relación de pruebas sin que hayan sido sometidas a un razonamiento que permitiera confrontar lo que dedujo el Tribunal con lo que se evidencia de las mismas; que en todo caso no es viable quebrantar la decisión, pues aquel al analizar el decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, indicó que « (…) Los servidores de las ESE son empleados públicos del orden nacional y por otra parte la actividad desempeñada por la demandante en el ISS, ya fue suprimida », y que ello ya tuvo oportunidad esta Corporación de estudiarlo en sentencia CSJ SL, 23 ag. 2005, rad.24738, de la cual transcribe una parte.
VII. LA RÉPLICA DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Argumenta que la demandada es una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, cuyo objeto era la prestación del servicio público esencial de salud; que los servidores a ella adscritos por regla general son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, que estos últimos son los que tiene derecho a presentar pliego de peticiones, a iniciar una negociación colectiva, y a ejercer el derecho a huelga conforme a la normatividad y a la jurisprudencia vigente.
Aduce que, en relación con la sentencia de exequibilidad y para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, efectuó un pago único a favor de la actora en el cual se reconocían los beneficios económicos contenidos en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social, por el período del 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual expiraba la vigencia del citado acuerdo convencional, ya que la Corte Constitucional no extendió su vigencia; que el aludido pago incluyó la totalidad de las sumas de dinero que dejó de percibir como consecuencia del cambio del régimen laboral, pues con fundamento en el Decreto 1750 de 2003 y a las sentencias C-314 y C-349 de 2004, se creó la prima individual de compensación, conceptos que aparecen discriminados en el desprendible «aplicación nómina de personal», descontando las sumas reconocidas en su condición de empleado público.
De otro lado, el opositor, afirma que la supresión de los cargos de la ESE se dispuso por el Decreto 810 de 2008, época para la cual la convención colectiva de trabajo ya no era aplicable a sus servidores públicos, por manera que a la accionante, se le debía indemnizar con base en la tabla establecida en el artículo 14 de dicho Decreto, y no de acuerdo a la convención, ya que en virtud de la sentencia C-314 de 2014, « los beneficios convencionales serían reconocidos a los servidores públicos de la demandada durante el término de vigencia de la misma » -2001-2004.
XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal asumió la competencia del presente asunto, bajo la tesis de que pese a estar involucrada una empleada pública, lo cierto es que su reclamo tenía que ver con acreencias extralegales, derivadas de una convención colectiva, dada la particular circunstancia de mutación de su calidad de trabajadora oficial y en atención a las decisiones de la Corte Constitucional y, en ese sentido lo definió. Ahora bien no se encuentra discutido en las acusaciones: i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de noviembre de 1989 hasta el 26 de junio de 2003; ii) que desempeñó el cargo de « auxiliar de servicios asistenciales », en la Clínica Los Comuneros; iii) que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, por lo que pasó a ser empleada pública; iv) que, en esa última calidad, laboró hasta el 20 de noviembre de 2005.
En ambas acusaciones se cuestiona que el juez de segundo grado ignorara las pruebas que militaban en el plenario y por virtud de las cuales era viable disponer los reajustes pretendidos, desde el año 2003, cuando pasó a ser empleada pública, pero a la par beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Ahora bien, no obstante el debate planteado, lo que halla la Sala es que el Tribunal se equivocó pero no por las razones que esgrime la censura sino por la imposibilidad de extender a la accionante, en su calidad de empleada pública, las cláusulas convencionales, al margen de que se hubiera podido comprobar los valores que echó de menos. En verdad, como la demandante, desde el 26 de junio de 2003, se incorporó automáticamente a la planta de personal de la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, a partir de esa fecha, el régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado, es el propio de los empleados públicos, lo cual difiere de las garantías de estabilidad laboral otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado como trabajadores oficiales, y en tales condiciones, no es posible reconocerle los aumentos salariales y prestacionales reclamados, como si ella continuara siendo, condición, se reitera, perdió al adquirir, por mandato legal, la calidad de empleada pública; además, hay que anotarlo, los créditos implorados a través de esta acción judicial, corresponden al lapso en que laboró en dicha categoría. De manera que mientras fue trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, tenía derecho a los incrementos salariales en la forma dispuesta en ese estatuto, pero más allá no es dable extender tales beneficios como lo pretende, pue con ello se desconocería lo preceptuado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que limita la aplicación de las convenciones colectivas a los trabajadores oficiales.
Esta Sala de la Corte, ha definido, en no pocas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia, en criterio de esta Corporación, frente a derechos no adquiridos ni consolidados antes de la escisión del ISS y del cambio de naturaleza del vínculo laboral, se insiste, no puede ir más allá del momento en que mutaron a empleados públicos; es así como sentencia del 23 julio 2009, radicación 35399, reiterada, entre otras, en la del 26 noviembre del 2014, radicación 44837, se precisó: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” “De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(Negrillas fuera de texto)”. En este orden de ideas, como los incrementos o aumentos salariales reclamados, con incidencia en la liquidación de prestaciones sociales u otros emolumentos, se hicieron exigibles con posterioridad al 26 de junio de 2003, no había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los mismos de quien, como la actora, no mantuvo su calidad de trabajador oficial y esto mismo debe predicarse de la petición hecha en el segundo cargo y relacionada con la reliquidación de la indemnización por desvinculación; y por ello la decisión del Tribunal, aunque por un razón diferente, debe mantenerse.
Sin costas dado lo fundado del cargo. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por ESPERANZA CABALLERO CASTELLANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes es la FIDUCIARIA POPULAR S.A. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21