CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48271 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21067-2017 Radicación n.° 48271 Acta No. 43 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que le adelanta HERNÁN GIRALDO GIRALDO.

AUTO No se accede a declarar la sucesión procesal tras el deceso de Hernán Giraldo Giraldo, del que reposa registro civil de defunción, pues pese a la petición que obra a folio 37 del cuaderno de la Corte, no acreditaron la condición que dicen ostentar, como esposa e hija. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 12 de diciembre de 2003, junto con las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, los reajustes de ley, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación y las costas. Como fundamento de tales pretensiones, argumentó que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 52,32%, con fecha de estructuración del 12 de diciembre de 2003; que para cuando fue calificado, el 8 de septiembre de 2005, tenía aportadas al ISS 844 semanas, de las cuales 99,42 fueron cotizadas en los últimos tres años anteriores la fecha de la contingencia, y 452,71 las cotizó con anterioridad al 1º de abril de 1994; que reclamó la pensión respectiva, pero se le negó mediante resolución 09686 del 4 de mayo de 2006, bajo el argumento de que no acreditaba cotizaciones en el año inmediatamente anterior a cuando se estructuró la invalidez.

Indicó que para cuando fue calificado, esto es el 14 de julio de 2005, ya se encontraba vigente la L. 860/03, por lo que en aras del principio de favorabilidad y de condición más beneficiosa, su prestación económica debía ser estudiada a la luz del parágrafo 2º del artículo 1º ibídem; de otra parte, sostiene que alcanzó a cotizar un número superior a las 400 semanas con anterioridad a la vigencia de la L. 100/93, razón por la que debe tenerse en cuenta los aludidos principios.

El Instituto convocado al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el actor fue calificado con el 52,32% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 12 de diciembre de 2003, y que al presentarse a reclamar la pensión le fue negada por no reunir los requisitos legales, en cuanto a semanas cotizadas conforme a lo previsto en el artículo 39 de la L. 100/93.

En su defensa sostuvo, que para el momento de la estructuración de la invalidez, regía el artículo 39 de la L. 100/93, siendo esta normativa y no la 860/03, la llamada a aplicar, por ser la ley vigente para cuando se estructuró la misma; propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, improcedencia de la indexación e intereses moratorios e improcedencia de condena ultra y extra petita.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante decisión del 24 de junio de 2009, en la que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión de invalidez de origen común a partir del 12 de diciembre de 2003, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; al pago del retroactivo pensional causado hasta cuando se profirió el fallo, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, a partir del 24 de enero de 2006.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, a través de la sentencia del 16 de julio de 2010, confirmó el fallo condenatorio de primer grado. En lo que interesa al recurso de casación, el juez colegiado comenzó por señalar que al tratarse de una pérdida de capacidad del 52,32%, estructurada el 12 de diciembre de 2003, como se desprende de la resolución n.º 09686 de l4 de mayo de 2006, en principio la norma aplicable es el artículo 39 original de la L. 100/93, el cual transcribe, para luego indicar que, para cuando se estructura la invalidez el asegurado no se encontraba cotizando al sistema y no tenía cotizadas semanas en el año inmediatamente anterior a esa calenda, sin cumplir el requisitos de densidad de cotizaciones exigidas en aquella disposición; agrega que no obstante lo anterior, «al 24 de diciembre de 2002 tenía cotizadas 844 semanas, tal como se desprende de la resolución citada anteriormente obrante a folios 15 y 16 del expediente, teniendo más que satisfecho el requisitos de las 300 semanas de cotización, antes de la entrada en vigencia del régimen pensional de la ley 100 de 1993».

Hace mención a los requisitos para obtener el derecho a la pensión de invalidez, que establece el artículo 6 del «Decreto 758 de 1990», (sic) el cual transcribe. Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL 5 jul. 2005, rad. 24280 y la SL 26 sep. 2006, rad. 29042, relativas a la procedencia del principio de condición más beneficiosa, con base en las que concluye: « Como podemos apreciar, la aplicación de la condición más beneficiosa no opera por el solo hecho de que la persona hubiera cotizado 300 semanas o más, sino que precisa que las hubiera cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hecho este debidamente probado en el proceso».

Sobre los intereses moratorios, destacó que no son procedentes desde la fecha de estructuración de la invalidez, por cuanto operó el fenómeno de la prescripción, como acertadamente lo dijo el juez de primera instancia, los que no son dables de cuantificar por cuanto corren hasta el momento del pago. En lo relacionado con la indexación del retroactivo, argumentó que esa pretensión es incompatible con los intereses moratorios que ya fueron reconocidos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue que se «case de la sentencia impugnada, los numerales primero y segundo de su parte resolutiva (sic) y que, la Corte, en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción revoque, en su integridad, el fallo de primer grado y, en su lugar, deniegue las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de «violar directamente por interpretación errónea de los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello infringir directamente los artículos 39 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990…».

Para sustentar el cargo indica, que el Tribunal en su fallo asentó que al momento de la estructuración de la invalidez el 12 de diciembre de 2003, el accionante no se encontraba cotizando al sistema y no tenía semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, y cuando era de esperarse que con apoyo en tal afirmación revocara el fallo de primer grado, aquel aseveró que el asegurado, al 24 de diciembre de 2002, tenía 844 semanas de cotización, teniendo satisfecho el requisito de las 300 cotizaciones, antes de la entrada en vigencia de la L. 100/93, para luego aludir al principio de condición más beneficiosa.

Luego continua su disertación así: La mayor inconformidad de mi mandante con el fallo impugnado radica en que se está reconociendo al demandante un derecho, en este caso, la pensión de invalidez, cuando no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 como claramente lo determinó el Tribunal, y adicionalmente, se está aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es, en últimas, lo que es tal fuente de derecho.

Cuanto a lo primero, observo que el sistema de seguridad social implantado con la ley i00 de 1993 es claramente contributivo, es decir, que cualquier prestación está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos que no es dable soslayar. Hace mención a la sentencia del 30 ago. 2000, rad. 13818 de esta Sala, que se refiere a la obligación de la cancelación de determinados aportes al sistema, postulado que resulta esencial para el equilibrio financiero del mismo y su consiguiente viabilidad dependiendo del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, con base en la cual concluye: En el presente asunto, al momento de la estructuración de la invalidez, 12 de diciembre de 2003, el afiliado no se encontraba cotizando al sistema y ninguna semana cotizó en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de tal invalidez, por lo que no había manera de concederle la pensión reclamada, sin embargo el tribunal confirmó el fallo estimatorio del a quo que concedió la pensión con apoyo en el principio de la condición más beneficiosa, con lo cual dio un alcance a la jurisprudencia que ni legal ni constitucionalmente tiene.

Reproduce el artículo 19 del CST para luego manifestar: Como puede apreciarse, en materia laboral, la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino todo lo contrario, de forma supletiva, cuando "no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido", lo que ciertamente no acontece en la especie de esta litis, pues el artículo 39 de la ley 100 de 1993 regula, de manera completa, el asunto sometido a la composición judicial, vale decir, los requisitos necesarios para obtener la pensión de invalidez.

Transcribe el artículo 230 de la CN, indicando a reglón seguido que, «…luego no puede el juez so pretexto de administrar justicia, convertir en principal lo que el constituyente primario consideró que era meramente auxiliar, y por este camino decidir un proceso no con base en la ley a la cual debe mansedumbre, sino con apoyo en la jurisprudencia que no puede suplantar de ninguna manera, un preciso texto legal».

Alude a la sentencia C-168/95 de la Corte Constitucional que copia in extenso, manifestando luego: …la norma que debía tenerse en cuenta para efectos de determinar si el actor tenía derecho a la pensión reclamada era el artículo 39 de la ley 100, norma que el tribunal dejó de aplicar; en su lugar, aplicó el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el decreto 758 de ese año, norma que no estaba vigente cuando acaeció el riesgo asegurado.

VII. LA RÉPLICA El opositor refiere que el censor incurre en errores de técnica de casación, puesto que inapropiadamente acusa en el mismo cargo la interpretación errónea y aplicación indebida, pese a que las 2 modalidades son excluyentes entre sí, que hacen inestimable por parte de la Sala la imputación formulada, transcribiendo como fundamento de ello, apartes de la sentencia del 20 nov. 2007, rad. 30196 de esta Corporación. VIII.

SE CONSIDERA Lo primero que hay que decir, es que no le asiste razón al opositor respecto de los errores de técnica que le endilga al recurso de casación, pues si bien las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida son excluyentes entre sí, no pudiéndose invocar dentro de un mismo cargo, ello se predica cuando el ataque se hace respecto de idénticas normas sustantivas, lo que no ocurre en este caso, toda vez que las disposiciones denunciadas en cada modalidad son distintas, como fácilmente se deduce de la acusación, puesto que la interpretación errónea se predica de los artículos « 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política», mientras que la aplicación indebida se atribuye respecto de los artículos «6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990», de tal modo que ello no impide su estudio de fondo.

Dicho lo anterior, debe señalarse que dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el demandante es afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 52,32% de origen común, con fecha de estructuración del 12 de diciembre de 2003, (iii) Que durante su vida laboral cotizó 844 semanas, de las cuales 452,71 fueron aportadas al 31 de diciembre de 1994, (iv) Que para la fecha de estructuración de la invalidez no era cotizante activo al sistema, (v) Que en el último año anterior a la invalidez, esto es, en el período comprendido del 13 de diciembre de 2002 y 12 de diciembre de 2003, no acreditó haber cotizado semanas, y (vi) Que el ISS mediante la resolución No. 09686 de 2006, le negó al actor la pensión de invalidez, por no reunir el requisito de las veintiséis (26) semanas de cotización en año inmediato a cuando antecedió a su invalidez, que exige el artículo 39 de la L. 100/93.

Debe recordarse que el Tribunal señaló en su providencia, que en principio la norma llamada a aplicar para resolver el debate, era el artículo 39 de la L. 100/93, en su versión original, por ser la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, al no encontrar los reunidos los requisitos en cuanto a densidad de cotizaciones que esta exigía, acudió al principio de condición más beneficiosa, argumentando que el actor contaba con 844 semanas, de las cuales más de 400 las había cotizado antes de la entrada en vigencia de la L. 100/93, quedando satisfecho así la exigencia del artículo 6 del A. 049/90, por tanto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, era procedente aplicar dicho principio, confirmando así la decisión condenatoria de primer grado.

Por su parte, el recurrente reprocha a la sentencia, que incurrió en violación de la ley sustancial por la vía directa al considerar que hizo «interpretación errónea de los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política», que como consecuencia de ello infringió directamente « los artículos 39 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política», lo que motivó la «aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990…» Pues bien, para dar respuesta a las acusaciones del censor, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó al concluir que por regla general, la norma que gobierna el asunto es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado.

Como en el presente caso tal evento acaeció el 12 de diciembre de 2003, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L. 100/93 en su artículo 39, en razón a que la modificación introducida por la normativa 11 de la L. 797/03, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, recobrando vigencia temporalmente, el 39 mencionado en versión original.

Sobre el particular, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL14965-2016, rad. 47029, en donde rememoró lo dicho en la CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121 y se puntualizó: En este orden, a efectos de ilustrar lo trasegado por la Corte en la aplicación debida de dicha normativa, se reproduce el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121: Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

Como dentro de los requisitos que exige tal normativa señalada como vigente, se encuentra el haber cotizado veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, y siendo un hecho indiscutido que el actor no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 13 de diciembre de 2002 al 12 de diciembre de 2003, no cotizó semana alguna, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

Ahora bien, en cuanto al principio de la condición más beneficiosa, de cuya aplicación se duele el recurrente, debe señalarse que esta Sala, desde la sentencia de la CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido la procedencia de dicha condición cuando la estructuración de la invalidez ocurre en vigencia de la L. 100/93 y el asegurado ha cotizado una significativa densidad de semanas, y pese a no alcanzar las 26 que exige el artículo 39 del nuevo régimen pensional, sí cumple la exigencia de las 300 en cualquier tiempo que preceptuada la legislación anterior, como lo es el A. 049/90, siendo viable, en virtud del aludido principio, acudir a esta normativa.

Cabe citar aquí la sentencia CSJ SL4031-2017, rad. 44796, en donde esta Sala dijo: Lo primero que debe destacar la Corporación, es que la normativa que en principio resulta aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto estaba vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante, esto es el 18 de febrero de 1997, pues ese ha sido el criterio que de tiempo atrás ha fijado la Corte en perspectiva de determinar la norma que gobierna la prestación económica objeto de reclamo, para lo cual pueden consultarse, entre otras, la sentencia CSJ SL797–2013, 13 nov. 2013, rad. 42648, en la que se reiteró la SL, 30 abr 2013, rad 45815.

No obstante lo anterior, es perfectamente viable acudir al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para efectos de determinar si le asiste al actor el derecho a la pensión de invalidez reclamada. Sobre la aplicación de la mencionada condición más beneficiosa, tratándose de pensiones de invalidez, cuando se estructura la misma en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido desde la sentencia de la CSJ SL, 5 de julio de 2005, rad. 24280, que es inadmisible aceptar que el asegurado que sufragó un abundante número de semanas, quede privado de la prestación por no contar con las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, en la medida que dentro del antiguo tenga consolidado el amparo, por tener 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo antes de la entrada en vigor de la citada Ley 100, lo cual no pude ser desconocido, pues resultaría el sistema ineficaz y sin sentido práctico o dinámico, máxime que «la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte», postura que se mantiene invariable y que ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias de la CSJ SL8251-2014, 25 jun. 2014, rad. 44827, y más recientemente en la SL12018-2016, 27 jul. 2016, rad. 65746, y en la SL14091-2016, 7 sep. 2016, rad. 47310.

Y en similar sentido se pronunció en sentencia CSJ SL2018-2016, rad. 65746, en donde reiteró la CSJ 8251 2014 Rad. 44827, sosteniendo: La Corte no encuentra razones para modificar el discernimiento jurídico del Tribunal y por ello, para dar respuesta a la inconformidad planteada en el recurso, se remite a lo señalado en la sentencia de casación CSJ 8251 2014 Rad. 44827, entre otras, donde se precisó que aun cuando la estructuración de la invalidez del demandante se había producido en vigencia del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 – como sucede en este asunto -, era viable acudir, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en esa providencia, se dijo lo siguiente: Lo primero que debe destacar la Corte en aras de despejar cualquier controversia en el asunto sometido a nuestro conocimiento, es que la normativa que en principio resultaba aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto estaba vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante, pues ese ha sido el criterio que de tiempo atrás ha fijado la Corte en perspectiva de determinar la norma que gobierna la prestación económica objeto de reclamo, para lo cual pueden consultarse, entre otras, la sentencia CSJ SL797 – 2013, en la que se reiteró la CSJ SL, 30 abr 2013, rad 45815..

Lo advertido por cuanto, la Corte en constantes y reiteradas oportunidades, viene admitiendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones de invalidez, cuando el asegurado no cumple las exigencias de la Ley 100 de 1993, pero sí las que prevé la legislación anterior, esto es, la contenida en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la prestación económica objeto de estudio; la sentencias CSJ SL, 15 mayo. 2012, rad. 39204, al reiterar otras en el mismo sentido, dijo: Al respecto es claro que el Tribunal aplicó el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, que exigía la condición de inválido permanente o total, inválido permanente absoluto o gran inválido, y que hubiere aportado al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez o 300 semanas en cualquier época, antes de producirse ese estado, por lo que en casos como el presente puede haber aplicación del principio de la condición más beneficiosa, admitida en algunos casos, como en la sentencia de esta Sala de la Corte de 10 de julio de 2007, radicación 30083, en donde se pronunció como a continuación se transcribe: El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: ( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Así cosas, conforme a la anterior orientación jurisprudencial, que resulta aplicable al asunto bajo estudio, por plantear situación idéntica a la aquí debatida, debe precisarse que, el juez colegiado no incurrió en yerro jurídico alguno, puesto que el razonamiento que hizo para confirmar la decisión condenatoria del juez de primera instancia, se encuentra ajustado a lo que ha adoctrinado esta Sala sobre la aplicación del principio de condición más beneficiosa en el transito normativo entre la L. 100/93 y el A. 049/90, como se desprende de las providencias transcritas, que no se trata, como lo asegura el censor, de una aplicación directa de la jurisprudencia, sino de la resolución, a partir de principios del trabajo y de la seguridad social, de la controversia puesta en conocimiento.

Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente parte demandada, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de siete millones pesos ($7.000.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juzgado de primera instancia, conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de julio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNÁN GIRALDO GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2