Radicación n.° 57627 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL21065-2017 Radicación n.° 57627 Acta n° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró FÉLIX ANTONIO ROJAS contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO CALI EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Félix Antonio Rojas llamó a juicio a la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva ESP en liquidación, con el fin que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 29 de octubre de 1962 y el 16 de junio de 1983, fecha ésta última en la que le fue reconocida pensión de jubilación convencional; el carácter vitalicio y compatible de esa pensión con la de vejez reconocida por el ISS el 1 de octubre de 2007 y, en consecuencia, se le ordene pagar el porcentaje de la pensión convencional vitalicia que le ha retenido y no le ha vuelto a pagar (f.º 83), el retroactivo, los intereses moratorios o en su defecto, la indexación y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones manifestó que nació el 20 de noviembre de 1941; que trabajó para la empresa accionada durante más de 20 años; que mediante la Resolución no. 07299 del 25 de agosto de 1983, le fue concedida pensión de jubilación « de acuerdo al Laudo Arbitral de 1970 numeral 9.1.1, articulo 41 del acuerdo Constitutivo No. 101 de Octubre de 1.966 y la Convención Colectiva de Trabajo de 1975 (sic) » (f.º 80); y que dicha prestación fue reconocida en un 100 % de lo devengado en el último año de servicio.
Precisó que aunque en el acto de otorgamiento se estableció que «cuando al jubilado se le reconozca la pensión de vejez por el ISS, Emsirva sólo cancelará el excedente de esta, hasta completar el 100% de la pensión de Jubilación que viene devengando», la entidad demandada no efectuó cotización alguna al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que condujo a que mediante la Resolución no. 5626 de 2004, el ISS le negara la pensión por no contar con la densidad de semanas suficiente, además de tener que efectuar aportes en calidad de trabajador independiente para obtener la pensión. Por ese motivo, el ISS le reconoció la pensión de vejez, tomando como base de liquidación el valor de la que devengaba en su condición de pensionado de Emsirva, esto es, $632.253, monto al que se le aplicó una tasa del 75%, arrojando una mesada de $474.190, a partir de octubre de 2007.
Explica que Emsirva amparada en la figura de la compartibilidad, en diciembre de 2007, decidió disminuir en un 75% su mesada pensional pagándole solamente del 25% restante, desconociendo que la pensión de vejez la adquirió con ocasión de las cotizaciones complementarias que efectuó como particular y no en razón de los aportes que, como empleador, estaba en el deber legal de seguir realizando, de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos 029 de 1895 y 049 de 1990.
Informa que, aunque presentó reclamación administrativa y acción de tutela a fin de obtener el restablecimiento del monto de la mesada que le fue suspendida, las mismas le fueron resueltas de manera desfavorable. Al dar respuesta a la demanda, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva ESP se opuso a todas las pretensiones. Precisó que la compartibilidad es un fenómeno legal que, además, fue anunciado desde cuando se reconoció la pensión en agosto de 1983, por lo que se trata de una consecuencia conocida por el pensionado.
En cuanto a los hechos, aceptó el relativo a la presentación de reclamación administrativa por parte del demandante; los demás dijo no ser ciertos, no constarle o ser insuficientes. Asimismo, se opuso a la declaratoria de un único contrato de trabajo, pues indicó que el actor laboró 4 años, 11 meses y 13 días al servicio de las Empresas Municipales de Cali, y 15 años, 5 meses y 14 días en Emsirva, por lo que, al haber acumulado un total de 20 años, 4 meses y 27 días en entidades de derecho público, le fue reconocida una «PENSION POR SERVICIO PÚBLICO y no una pensión convencional».
Explicó que tanto la entidad como el trabajador « estuvieron cotizando al ISS para el riesgo de invalidez, vejez y muerte durante su vinculación laboral», por lo que, al completar los requisitos de edad y cotizaciones, le fue concedida la pensión de vejez, quedado a su cargo solo el mayor valor entre ambas pensiones. Añadió que, con posterioridad al retiro del actor, la empresa continuó efectuando cotizaciones y que en el presente caso no proceden los intereses moratorios, pues la entidad ha actuado de buena fe y, además, porque estos proceden ante la falta de pago, lo que no ha sucedido en este caso.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, carencia de acción o derecho para demandar buena fe y la innominada (f.º 101). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de agosto de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra e impuso costas a la parte demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 27 de febrero de 2012, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a Emsirva a pagar, las diferencias de las mesadas que descontó por concepto de compartibilidad pensional, desde el 1° de octubre de 2007 hasta el momento de su pago efectivo, debidamente indexadas; precisó que debía continuar pagando al demandante el 100% de la pensión reconocida mediante la Resolución n.° 7299 de 1983, la absolvió del pago de intereses moratorios y le impuso costas por ambas instancias.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la pensión reconocida al accionante es de naturaleza convencional y no voluntaria, pues, si bien, no se aportó al proceso copia de la convención colectiva, lo cierto es que la entidad no discutió el contenido de la resolución de reconocimiento pensional, en la que se dejó constancia que dicha prestación tuvo como fundamento el numeral 9.1.1. del laudo arbitral de 1970.
Explicó que, en todo caso, al tratarse de una pensión reconocida con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, de la misma se predica su compatibilidad, por lo que la discusión acerca de su naturaleza resulta intrascendente. Estimó que no era de recibo el argumento de la accionada acerca de que la compartibilidad prestacional se deriva de un mandato legal y del contenido mismo de la resolución pensional, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, aquella solo se predica de las prestaciones reconocidas con posterioridad al Acuerdo 029 de 1985, lo que no ocurre en este caso.
Precisó que el Acuerdo 224 de 1966 se refiere expresa y limitadamente a la subrogación de las pensiones de jubilación por parte del ISS en cumplimiento de los requisitos exigidos en el CST, dentro de las que no contempla la subrogación de las pensiones « reconocidas por convención colectiva de trabajo o acto voluntario o gracioso del empleador» (f.º 15).
Indicó que la cláusula contenida en la resolución de reconocimiento pensional, en la cual se estableció la compartibilidad de esa prestación no resulta vinculante para las partes, pues la única forma de que su obligación fuera subrogada, era mediante la figura de la conmutación pensional, por lo que no era dable que la empresa trasladara al ISS « así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente» (f.º 23).
Por último, consideró que el asunto discutido en este caso no es de aquellos que permiten el reconocimiento de intereses moratorios y, en su lugar, condenó al pago de la indexación del porcentaje de las mesadas adeudadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la entidad demandada; concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y, en consecuencia, la absuelva de todas las pretensiones invocadas en su contra. Subsidiariamente, solicita casar parcialmente el fallo cuestionado y se le absuelva del pago de la condena por concepto de indexación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: […] los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879/85, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 8 de la ley (sic) 153 de 1887; 29, 31, 48, 53, 230, 373 superior, 187 de la Ley 1437/11 (CCA), 12 de la ley (sic) 6 de 1945, 72 y 76 de la ley (sic) 90 de 1946; 1° del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966 en su artículo 60, 2° del decreto (sic) 433 de 1971; 2, 36, 141 de la ley (sic) 100 de 1993; 19, 193, 259, 260, 467, 468, 469 del C.S. del T; 66 A, 145 del CPTSS, 357 CPC.
Para fundamentar el cargo, la entidad recurrente admitió que el reconocimiento pensional se hizo con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y que afilió al demandante al ISS desde el momento en que ingresó a laborar; por ello, « dicho Instituto le reconoció la pensión de vejez (sic) » (f.º 9). Sin embargo, no está de acuerdo en que el Tribunal no hubiera declarado la compartibilidad pensional que, a su juicio, opera en este caso, pese a que está demostrado que efectuó cotizaciones para subrogarse en el pago de la pensión, equivocación que conllevó una consecuencia inaceptable, « toda vez que el demandante terminó obteniendo dos pensiones por una sola causa, o relación de trabajo» (f.º 9).
Considera que la conclusión del Tribunal obedece a una interpretación equivocada del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues, en todo caso, las pensiones cuya compatibilidad se declara, tienen naturaleza prestacional y cubren el mismo riesgo de vejez, lo que implica que de ninguna manera puedan coexistir, pues « entrañaría un doble cubrimiento de un mismo riesgo en contra de un claro postulado de la seguridad social, cual es el denominado “principio de unidad”» (f.º 10).
Explica que esa circunstancia, motivó precisamente a que a través de la Ley 6 de 1945 y, con posterioridad, en los artículos 193 y 259 del CST se contemplara la compartibilidad pensional y se eximiera al empleador del pago de esa obligación cuando el riesgo fuese asumido por el ISS. Estima que, aunque la entidad no controvirtió el contenido de la resolución de reconocimiento pensional, no puede conducir a que se admita la compatibilidad, máxime cuando se acreditó que la empresa afilió al trabajador al ISS « desde que se inició esa prestación».
Insiste en que la pensión de vejez reemplazó a la reconocida por el empleador, lo que hace incompatible su disfrute simultáneo, pues es claro, que desde el Acuerdo 224 de 1966 se permite la subrogación de las pensiones con independencia del origen de ellas, posición que se ha reiterado en las sentencias CSJ SL, 30 sep. 1987 rad. 1483 y CSJ SL, 5 dic. 1991 rad. 4606.
VII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte es que, si bien la censura refiere un conjunto de leyes que, en su criterio, fueron indebidamente interpretadas por el Tribunal, su argumentación no conduce a demostrar el alcance presuntamente equivocado dado a esas normas, sino a expresar su inconformidad con el régimen jurídico vigente con anterioridad a 1985, que permite la compatibilidad pensional.
En efecto, la mayoría de las apreciaciones contenidas en este cargo buscan explicar por qué es inviable que coexistan dos pensiones cuyo propósito es cubrir una misma eventualidad, para lo cual refiere las normas posteriores a 1985 que contemplan la compartibilidad pensional y eximen al empleador de pagar una prestación que estaba a su cargo, una vez que el ISS asume ese riesgo.
Al margen de la corrección de tales reflexiones, lo cierto es que un reproche, planteado en esos términos, no permite dar cuenta de los errores jurídicos en los que habría incurrido el juez de segunda instancia pues, en estricto sentido, no apuntan a sugerir un determinado sentido a la norma sino a realizar sobre ella un juicio de valor; apreciaciones que, en modo alguno podrían configurar un error por interpretación errónea, máxime si el alcance que el Tribunal dio a las leyes denunciadas es compartido por el propio recurrente y sus alegatos se dirigen a explicar lo que, a su juicio, sería el « deber ser » de tales preceptos.
En efecto, el recurrente admite en la censura que la prestación fue otorgada al demandante con anterioridad a 1985, lo que, en principio, permite la compatibilidad pensional (f.º 10). Aparte de ello, reconoce que la decisión del ad quem está acorde con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, pero solicita que se reconsidere esa posición; lo que evidencia que, en realidad, los reparos no demuestran el yerro jurídico por errónea interpretación. Con todo, la Corte observa que no se incurrió por el Juez Colegiado en ningún yerro jurídico al admitir la compatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al demandante.
Para fundamentar lo anterior, debe precisarse que, dada la vía elegida en este cargo y como quiera que fueron admitidos por el Tribunal, no existe discusión en torno a los siguientes hechos: i) el demandante nació el 20 de noviembre de 1941; ii) la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 16 de junio de 1983; y iii) el ISS le reconoció una pensión de vejez, mediante la Resolución no. 015753 de 2007.
La censura controvierte que el ad quem hubiera concluido que la pensión de jubilación reconocida al actor, es compatible con la de vejez del ISS, pese a que dicha prestación fue reconocida con base en el Acuerdo 224 de 1966, que contempla la subrogación del riesgo de vejez de todas las pensiones de jubilación « sin que para nada interesara el origen de dicha prestación social» (f.º 11); en la resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación se pactó su compartibilidad y el empleador, con posterioridad a dicho reconocimiento, siguió cotizando al ISS.
Sobre este tema la Corte ha señalado que, en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, no era posible compartir una pensión extralegal con la legal que reconoce el ISS, como equivocadamente lo señala la censura. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 42600, esta Sala dijo: […] bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaban o hacían admisible dicha figura.
Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.
Y, en sentencia CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444, la Corte señaló: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las ‘prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ’ A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la ‘legislación anterior’; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la ‘que ha venido figurando en la legislación anterior ’.
Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. […] De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que ‘Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto’.
Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
En este sentido también se ha pronunciado la Sala en sentencias CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960, reiterada en las CSJ SL, 8 ago. 2001, rad. 9540, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 46538 y, más recientemente, en la CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 47283. Importa mencionar que, sin perjuicio de que el empleador hubiese afiliado al actor al ISS desde el momento de la vinculación laboral y hubiese realizado las cotizaciones correspondientes al riesgo de vejez desde ese momento y aún después de terminada la relación laboral, dicha circunstancia no convierte la pensión voluntaria en compartible, como se explicó en sentencia CSJ SL 7199 – 2015, cuando se dijo: Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.
En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.
Tampoco niega el carácter compatible de tales prestaciones, el que en la resolución de reconocimiento pensional se señale que « la pensión de jubilación otorgada sería compartida con la que le concediera el ISS» (f.º 11), pues una manifestación unilateral de la empresa empleadora en tal sentido no puede mutar la naturaleza compatible de la prestación, cuando ello no se acordó por las partes, como lo ha dicho la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 46668.
Esto significa que en tratándose de una pensión convencional, la compartibilidad tiene que haber sido prevista por las partes en la convención colectiva que es la fuente del derecho extralegal, sin que sean válidas las disposiciones que en ese sentido haga unilateralmente el empleador, porque no tienen la entidad suficiente para constituirse en un acuerdo entre las partes, modificatorio de los términos de la convención colectiva de trabajo (CSJ SL2821 -2016).
Sobre este tema, esta Sala ha hecho énfasis en que la condición de compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo puede provenir de un acuerdo válido entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como por ejemplo la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, y no la resolución de reconocimiento de pensión o sus modificatorias.
Entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36324, ratificada en la CSJ SL-10557-2015, se indicó al respecto: En efecto se equivoca el Tribunal al señalar, para una pensión de estirpe convencional reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad con la concedida por el ISS argumentando para ello que si bien la regla general, para dichas circunstancias, el efecto que correspondía era el de la compatibilidad, en el sub lite, como la empresa estableciere en el acto de reconocimiento del derecho pensional que descontaría de este valor el del monto de la pensión de vejez, debe deducirse la consecuencia jurídica contraria esto es la compartibilidad pensional.
La equivocación entonces radica en atribuirle a la resolución de reconocimiento la virtualidad de modificar el derecho pensional de procedencia convencional, fuera este acto administrativo un acuerdo entre las partes, que no lo es en razón a no advertirse manifestación alguna de la voluntad del trabajador en este sentido, o una decisión unilateral como si se desprende de su contenido; puesto que ningún acto jurídico diferente a aquel de donde emana el derecho tiene esta capacidad jurídica.
En consecuencia debe establecerse la compatibilidad de ambas pensiones al no acreditarse, por quien se opusiera a esta pretensión, pacto convencional que consagrare el efecto contrario de la compartibilidad. Así las cosas, la pensión convencional otorgada por la accionada al actor, por haber sido causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es compatible con la pensión de vejez a cargo del ISS y esa condición no podía ser modificada por un acto unilateral del empleador como la Resolución No. 015753 de 2007, acusada como prueba mal valorada, en todo caso, sin precisar en qué habría consistido su indebida apreciación. De lo expuesto se concluye que el Tribunal no cometió el error jurídico de que lo acusa la censura, al haber considerado que la pensión de jubilación que el demandado le reconoció al actor era de carácter voluntario, extra legal y compatible con la pensión de vejez que posteriormente le reconoció el ISS.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida las mismas normas referidas en precedencia, explicando que dicha infracción fue consecuencia de cometer los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que por no ser dable condenar a mi procurada por los intereses de mora del artículo 141 de la ley 100/93, procede en su lugar, dictar condena al pago de la indexación de las mesadas adeudadas desde el 1 de octubre/07 hasta el momento de su pago, de conformidad con lo señalado en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su recurso de apelación (fl. 174 a 176 C.1), no mostró reparo alguno en relación con la absolución de primer grado sobre la indexación de las mesadas entre la fecha que se debieron pagar y la fecha efectiva del pago, y a pesar de ello el Ad-quem, profirió esa condena de manera extralimitada.
No dar por demostrado, estándolo, que al no mostrar inconformidad alguna el demandante en su recuro de apelación, en punto a la indexación de las mesadas, la Sala Laboral del Tribunal en su sentencia, no podía abordar ese pedimento, lo que la sentencia no se dictó en consonancia con los puntos sobre los que mostró inconformidad del único apelante, decisión con la cual se violó el debido proceso de mi representada.
Señala como prueba erradamente apreciada, el recurso de apelación de la parte demandante que obra a folios 174 a 176 del cuaderno 1. En síntesis, la accionada se opone a la condena que le fue impuesta por concepto de indexación de las diferencias de las mesadas pensionales desde octubre de 2007, pese a que tal aspecto no fue discutido por la parte demandante en el recurso de apelación « estando obligado a cuestionar en concreto y no genéricamente las decisiones del a quo respecto de las cuales discrepe», a fin de « definirle el radio de acción a la decisión de segunda instancia» (f.º 14) que, aduce, en este caso desbordó el Tribunal.
Precisó que, de la lectura del escrito de apelación se infiere que sus pretensiones apuntaban a que se declarara la compatibilidad de las pensiones y se reconocieran los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin que se hiciera mención a una eventual indexación, por lo que el Tribunal «no podía abordar esa pretensión, y a pesar de ello se profirió condena en ese sentido», infringiendo así el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS en concordancia con los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y el 357 del CPC.
Considera que el juzgador de segundo grado debió limitarse a estudiar los cuestionamientos hechos en el recurso de alzada, pues ello comprende una de las garantías del debido proceso, no siendo posible «una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior» que fue lo que, en su criterio, ocurrió en este caso. IX. CONSIDERACIONES En esencia, el recurrente considera que el Tribunal no podía hacer pronunciamiento alguno en relación con la indexación de las mesadas pensionales, por cuanto el demandante no había manifestado inconformidad alguna sobre este punto en el recurso de apelación, motivo por el cual, a la luz del principio de consonancia contenido en las normas procesales del trabajo, le estaba vedado emitir consideración alguna sobre el tema.
Para ello, acusa como prueba mal apreciada el escrito de apelación obrante a folios 174 a 176. De la lectura de dicho recurso, la Sala advierte que, luego de hacer referencia a los argumentos del juez de primera instancia, el apelante indicó que la discusión no debía centrarse en la aplicación o no de la convención colectiva de trabajo -la cual se aplica a todos los trabajadores oficiales- y explicó por qué a su juicio las pensiones de jubilación y de vejez eran compatibles legalmente.
Luego de ello, presentó como solicitud especial que se declarara la compatibilidad de esas prestaciones; que se condenara al pago de la porción de su pensión convencional de jubilación suspendida desde el 1 de octubre de 2007 y al pago del retroactivo y de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, « desde la fecha en que se debió pagar cada mesada hasta la fecha en que efectivamente se pague al demandante» (f.º 176).
Debe precisarse, igualmente que, en la demanda inicial, el actor solicitó, dentro de sus pretensiones principales el reconocimiento de la indemnización moratoria y, de forma subsidiaria, la indexación de las mesadas pensionales reclamadas (f.º 83). El juez de segunda instancia, al concluir que los intereses de mora solicitados eran improcedentes, accedió al reconocimiento de la indexación de las mesadas adeudadas hasta el momento de su pago (f.º 23).
De las anteriores referencias es posible concluir que, contrario a lo invocado en la censura, el Tribunal no desconoció el principio de consonancia al reconocer la indexación de las sumas objeto de condena. Y no lo hizo porque si bien al apelar la decisión del juzgador de primer grado, el actor únicamente solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios, ello en modo alguno impedía que el ad quem estudiara, llegado el caso, el mérito de las pretensiones subsidiarias, a las cuales, ciertamente, no debe entenderse que el recurrente renuncia cuando al apelar la sentencia que le es completamente desfavorable, no hace expresa mención a la forma en que quiere que se aborde su causa en caso de que no se acceda a sus súplicas principales.
De allí que con el fin de juzgar la consonancia del fallo de segundo grado sea menester, desde luego, comenzar por los alcances del recurso, pues –en principio- no es dado al juez ad quem abordar aspectos del fallo que resultan pacíficos para el apelante; y para lo que acá interesa, en caso que sea en segunda instancia donde se establezca la existencia del derecho pretendido, los contornos de este último habrán de ser analizados, inexorablemente, a la luz del marco establecido en la demanda, lo que supone un análisis de las pretensiones principales, subsidiarias y consecuenciales.
Acá, dentro de las pretensiones subsidiarias de la demanda se enlistó de manera expresa el reconocimiento de la indexación, solicitud esta última derivada, por lógica, de que en algún momento se estableciera la improcedencia de la pretensión principal, consistente en el pago de los intereses de mora, formulación que incluso se incluyó dentro del escrito de apelación y, en consecuencia, habilitaba al ad quem a suplir la negativa en el reconocimiento de réditos con aquella que fue solicitada de manera sustituta.
En síntesis, no se observa que en este caso se haya desconocido el principio de consonancia, como quiera que la negativa en el reconocimiento de los intereses moratorios no excluía la posibilidad de que el Tribunal examinara la viabilidad de reconocer, en su lugar, la indexación, máxime cuando, por obvias razones, el reconocimiento y pago de esta última ni siquiera llegó a ser materia de análisis particular por parte del juez de primera instancia, en tanto que entonces se estableció que al demandante no le asistía el derecho reclamado, lo cual hacía inoficioso entrar a determinar si tenía o no derecho a la sanción por mora o a la indexación. Sobre la indexación de las sumas adeudadas por diferencias pensionales, la Corte en sentencia CSJ SL8857-2013, reiterada en sentencia CSJ SL13268-2016, precisó: Esta Corporación ya fijó su posición frente a la procedibilidad de la indexación de la condena, cuando esta haya sido solicitada por la parte interesada en la demanda inicial, como efectivamente ocurrió en el sub lite, pues fue formulada como pretensión subsidiaria, y fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación interpuesto al haber sido negada la misma por el juez de primera instancia. Así lo asentó la Sala al dictar el fallo de instancia, dentro de la sentencia proferida el 30 de enero de 2013, con radicado n° 43829, cuando en lo pertinente expuso: En atención a que se desató de manera desfavorable la súplica elevada por indemnización moratoria, y teniendo en cuenta que en la demanda se impetró la indexación de las sumas adeudadas (fl. 5), se accederá a lo pedido desde el momento de la exigibilidad del derecho al pago compensado de vacaciones y prima de vacaciones, con base en el IPC, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Corolario de lo dicho, el cargo es infundado. Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró FÉLIX ANTONIO ROJAS contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO CALI EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00