Radicación n.° 47552 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21064-2017 Radicación n.° 47552 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERENICE DEL SOCORRO GARCÍA ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente en su propio nombre y en representación del menor DIEGO ALEJANDRO SARRIA GARCÍA contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante reclamó la pensión de sobrevivientes desde el 3 de mayo de 2003, junto con los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Explicó que tuvo vínculo conyugal con John Jairo Sarria, del cual nació Diego Alejandro Sarria García y que se mantuvieron en unión familiar hasta el deceso de aquel el 3 de mayo de 2003; que reclamó ante la administradora de fondos demandada, la cual negó el derecho bajo el argumento de que el afiliado fallecido solo cotizó 587 semanas, ninguna dentro de los 3 años anteriores a la contingencia y que además había operado la devolución de saldos, pese a que ello no correspondía a la realidad.

Aseguró que como Jhon Jairo Sarria, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, ya contaba con 300 semanas de cotizaciones, suficientes para tener un derecho pensional consolidado, debía otorgárseles la prestación, en los términos del Decreto 758 de 1990. COLFONDOS S.A. pidió llamar en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. (folios 28 a 35) y luego, al contestar, aceptó la afiliación, la negativa de acceder al derecho pensional reclamado, pero por no contar con 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, y toda vez que la última se sufragó en el año 1996.

En ese orden se opuso a la totalidad de lo pedido y como excepciones planteó las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, compensación y buena fe (folios 54 a 62). Por su parte SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., a quien se admitió como llamada en garantía, solicitó negar lo pedido y sobre los hechos refirió lo mismo que la demandada principal.

En lo relacionado con la póliza adujo que no podía tener efecto dado que no se cumplieron con las exigencias legales. Formuló como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica, así como las de ausencia de derecho de los demandantes, improcedencia de pago de la indemnización y no cobertura de póliza (folios 92 a 101).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en pronunciamiento del 18 de julio de 2008, condenó a COLFONDOS S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Berenice del Socorro García Arango en un 50% y el restante 50% para Diego Alejandro García Sarria y hasta que cumpliera la mayoría de edad o los 25 años siempre acreditara estar estudiando; así mismo $28.654.100 por concepto de retroactivo, de las mesadas desde el 3 de mayo de 2003 y hasta el 1 de julio de 2008 y en adelante fijó la prestación en un salario mínimo legal mensual.

Así mismo condenó a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a completar el capital necesario para atender el pago de la pensión, absolvió de lo demás e impuso costas a la parte pasiva (folios 149 a 162). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la aseguradora y del fondo de pensiones, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2010, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar absolvió de todo lo pretendido.

Destacó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si asistía o no a la parte actora derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los postulados de la condición más beneficiosa y para dilucidar inició con dar cuenta que, según lo acreditado, Berenice del Socorro García contrajo matrimonio el 3 de septiembre de 1983 (folio 20) con Jhon Jairo Sarria, quien falleció el 3 de mayo de 2003.

Refirió que el afiliado se encontraba en el RAIS administrado por COLFONDOS S.A. desde el mes de agosto de 1994 y que se canceló a la demandante devolución de fondos, por valor de $299.323,57, según se acreditó a folio 72. En punto a la aplicación de la condición más beneficiosa refirió que «esta judicatura ha compartido la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en cuanto es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en el caso de que estos, habiendo pertenecido al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, antes del 1 de abril de 1994, hubieran cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, con fundamento en el Acuerdo 049», lo que apoyó en la determinación de esta Corte CSJ SL 31, jul, 2007, rad. 28595, luego de lo cual aseveró que en este caso como la disposición que regulaba la controversia era la Ley 797 de 2003, y que el afiliado solo alcanzó 570,85 semanas, cuya última fue en 1997, no era viable reconocer el derecho, pues tal principio no era extensible bajo la egida de esta última regulación, lo que ratificó con la transcripción en extenso de la decisión CSJ SL 17, feb, 2009, rad. 34016.

En ese orden concluyó, que incluso si se pretendiera desconocer tal línea jurisprudencial y acudir al referido axioma, ello solo sería posible con la norma inmediatamente anterior, pero el afiliado no pudo completar tampoco las 26 semanas en el año anterior a su deceso, y que no era plausible acudir, sin más al Acuerdo 049 de 1990, dado que ello se traduciría en inseguridad jurídica, de manera que dispuso la revocatoria de la sentencia del Juzgado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el Juzgado. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En ambos denuncia el mismo compendio normativo, esto es el «artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 31, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la CN», solo que la primera de las acusaciones la dirige por la modalidad de interpretación errónea y la restante por infracción directa.

No discute que, en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, tal como lo destacó el Tribunal, pero estima que al ser la finalidad de la pensión de sobrevivientes la protección de la familia, debe dársele una interpretación más acorde con los bienes jurídicos que protege y en ese sentido alude a que el parágrafo 1 de la referida disposición contempla varias hipótesis, entre ellas la posibilidad de haberse satisfecho una densidad mínima de semanas, como las exigidas para el régimen de prima media.

Asegura que tal parágrafo «se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera, al citado Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para la pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional».

Continúa con que tal lectura también debe dársele al precepto, aunque este regulando el régimen de ahorro individual con solidaridad y por ello se remite al contenido de las decisiones de esta Sala de la Corte, a las que solo se refiere por radicado y finalmente copia en extenso la CSJ SL 5, nov, 2008, rad. 31043 para concluir que, demostrada la densidad requerida, en los términos del parágrafo debía reconocerse el derecho pensional en favor de los accionantes.

LA RÉPLICA DE COLFONDOS S.A. Y DE SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. Se oponen a ambos, de un lado por razones de técnica pues a su juicio era necesario acudir a la vía de los hechos y no a la eminentemente jurídica, en atención a que debía acreditarse, para el objeto del planteamiento, que tenía las semanas exigidas. Así mismo aseveran que en los cargos la proposición jurídica es defectuosa pues nada se dice sobre el Acuerdo 049 de 1990, que fue soporte de la determinación impugnada.

En lo relacionado con el aspecto de fondo del debate, sostienen que el parágrafo es claro en indicar a qué se refiere por prima media y que no encontrándose el afiliado en el régimen de transición no era posible acudir a las 500 semanas pretendidas. CONSIDERACIONES No acierta la parte opositora al adscribirle defectos a las acusaciones presentadas, de un lado porque no era necesario acudir a la denuncia del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en la medida en que el censor parte de aceptar que la norma aplicable es la que regula la pensión de sobrevivientes de Ley 797 de 2003, de manera que, en lo que a ese aspecto concierne, comparte con el Tribunal la misma conclusión y solo se aparta de ella en el entendido de que, a su juicio, el afiliado satisfizo las 500 semanas requeridas en el régimen de prima media para dejar causada la prestación que aquí se reclama, de manera que tampoco se requería plantear un debate por la vía de los hechos, máxime cuando fue indiscutido que aquel sufragó 570,85 semanas como se advirtió en la decisión impugnada, la última en el año de 1997.

En ese sentido, el debate se cierne en establecer si el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habilita al otorgamiento de la prestación de sobrevivientes cuando se satisface la densidad de semanas mínima del Acuerdo 049 de 1990, al margen de si se está o no en régimen de transición. El referido parágrafo prevé el acceso a la pensión reclamada cuando el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», para acceder a la de vejez, lo que implica analizar la norma que cobijaba al afiliado para efectos del reconocimiento de esta prestación, y no cualquiera como lo asume el censor, y que para el caso, era la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, pues al ser punto fuera de debate que aquel no integraba los beneficiarios de la transición, al no contar con la edad a 1 de abril de 1994, ni tampoco con los años de vinculación exigidos al sistema, se exigía que hubiese acumulado las 1000 semanas y solo tenía 570.

Así lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras en decisión CSJ SL10136-2015: A lo dicho cabe agregar que los beneficiarios de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, de quienes contaban con 35 años de edad, en caso de ser mujer, o 40 de ser hombres, o con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de su normativa, pero que fallecieren en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también cuentan con la posibilidad de acudir al régimen pensional de vejez de prima media con prestación definida, que ha entendido la jurisprudencia de la Corte es el que se desarrollaba a través de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, siendo el último de ellos el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, siempre y cuando se cumpla con cualquiera de las dos hipótesis sobre densidad de cotizaciones allí previstas para acceder a dicha pensión de vejez, en otras palabras, que se acrediten 1.000 semanas de cotización en toda la vida laboral o por lo menos 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional,-para el caso, de la fecha del fallecimiento.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). En similar sentido la decisión CSJ SL16811-2015, puntualizó: Por otra parte, en cuanto al argumento conforme al cual la muerte habilita la edad, debe precisarse, por supuesto, que ello es así, pero bajo el entendido de que el afiliado fallecido haya sido (i) beneficiario del A. 049/1990 por virtud del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; y (ii) dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento, lo que ocurra primero, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social.

De esta suerte, la asimilación de la edad mínima para pensionarse a la fecha de la muerte (edad mínima-muerte), como parámetro para contabilizar los veinte años dentro de los cuales debieron haberse cotizado 500 semanas, opera en el marco del parágrafo 1º de la L. 797/2003 bajo el presupuesto de que el afiliado fallecido hubiera sido beneficiario de la transición estatuida por la L. 100/1993.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). En ese sentido la tesis traída por la censura no encuentra soporte, pues la disposición es clara al referir que el derecho pensional se origina si se cuenta con el número mínimo de semanas del régimen de prima media, que obliga al juzgador, si se quiere la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a establecer si efectivamente el afiliado estaba cobijado o no por la transición, si esta para el momento del deceso se mantenía o si, por el contrario, se regulaba por las disposiciones generales del sistema de reparto, como en este evento, en el que son insuficientes las que se encontraron acreditadas en el trámite procesal y que aquí no se discuten.

Cabe agregar que la remisión que hace el referido parágrafo al régimen de prima media no implica, como se piensa, que este sea exclusivamente el del Acuerdo 049 de 1990, sino el que efectivamente hubiese cobijado al afiliado, de encontrarse en el sistema de reparto para el momento del deceso. Por lo visto las acusaciones no prosperan. Las costas en el recurso a cargo de la demandante recurrente dado que hubo réplica.

Inclúyase la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000) como agencias en derecho, por parte del juez de primer grado al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERENICE DEL SOCORRO GARCÍA ARANGO contra COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. -COLFONDOS S.A.-.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2