CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59533 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL21063-2017 Radicación n.° 59533 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida, el 23 de agosto de 2012, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió CARLOS ALFREDO BELTRÁN SÁNCHEZ.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alfredo Beltrán Sánchez demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de octubre de 2007 y con una mesada inicial equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; la indexación de la primera mesada; la indexación o corrección monetaria de las condenas; las mesadas adeudadas desde el 30 de octubre de 2007 y las que se causaran hasta que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, caso en cual, quedaría a cargo de la demandada, el mayor valor.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el actor relató que nació el 30 de octubre de 1952; que se vinculó al Banco Popular mediante contrato de trabajo que se extendió del 1 de marzo de 1973 al 10 de octubre de 1994, de forma ininterrumpida; que su última asignación salarial fue de $373.430.oo; que, conforme a la liquidación final del auxilio de cesantía, el salario promedio que devengó en el último año de servicios, ascendió a $568.818.oo; que el Banco Popular a partir del año 1996 pasó a ser una sociedad de economía mixta regida enteramente por el derecho privado; que para la fecha en que se desvinculó y durante todo el tiempo que prestó sus servicios, ostentó la calidad de trabajador oficial; que el 30 de octubre de 2007 cumplió los 55 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios y 40 años de edad; que cumplió más de 20 años de servicios a la demandada y tenía más de 55 años de edad, por lo que, a la luz de la Ley 33 de 1985, ostentaba el estatus jurídico de pensionado desde el 30 de octubre de 2007; que, mediante escrito del 4 de noviembre de 2011, solicitó a la entidad bancaria el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pero, con oficio del 22 de noviembre de 2011, el Banco le negó lo requerido, bajo el argumento de que no era competente para pagar la prestación, porque los requisitos no se habían cumplido con anterioridad al 1 de abril de 1994.
La entidad bancaria convocada a juicio, en el escrito de contestación (folios 88 a 99 del cuaderno principal), aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, los extremos laborales, la actual naturaleza privada de la entidad bancaria, la condición de beneficiario del régimen de transición del actor y los 20 años de servicios que le prestó a la entidad.
Aclaró que la relación laboral había tenido una interrupción de 3 meses y 13 días. Negó los supuestos relativos al último salario devengado y la pensión reclamada. Al respecto adujo que el actor no reunía los requisitos establecidos para obtener la pensión de jubilación pretendida y que, en todo caso, le correspondía al ISS reconocerla, como quiera que al actor se le había afiliado a esa entidad y siempre se le cotizó para los riesgos I.V.M., lo que lo asimilaba a un trabajador particular.
Se opuso a las pretensiones y, como medios exceptivos, propuso los de prescripción, « subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales», «inexistencia del derecho- inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985», cobro de lo no debido, « inexistencia del derecho en la forma reclamada en la demanda», cosa juzgada, « petición especial de descuento de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud»; y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 12 de julio de 2012, resolvió: (CD min 14:45) «PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al demandante CARLOS ALFREDO BELTRÁN SÁNCHEZ, la pensión de jubilación estipulada en la Ley 33 de 1985 a partir del día 4 de noviembre de 2008, en cuantía de $885.675.75; cantidad respecto de la cual deberán aplicarse los incrementos legales anuales, y autorizándose a la entidad demandada a realizar los respectivos descuentos al Sistema de Seguridad Social en salud.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción de manera parcial, de todas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 2008.
TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $1.133.400.oo III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de alzada por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 23 de agosto de 2012, por medio de la cual modificó la decisión de primer grado, en el sentido de: (CD min 28:57) “PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, para CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, a partir del 30 de octubre de 2007, en la cuantía que obtenga la entidad demandada al momento de efectuar la liquidación, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada. El Tribunal, en el fallo acusado, señaló que no había sido objeto de discusión el vínculo contractual laboral entre las partes desde el 1 de marzo 1973 hasta el 10 de octubre de 1994, supuesto que además, expresó, había sido aceptado por la demandada y estaba demostrado con el contrato individual de trabajo (folio 6) y con la liquidación de las prestaciones sociales (folio 9).
Adujo que la controversia giraba en torno a establecer si el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, para lo cual debía determinarse, en primer lugar, si el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el mismo era un requisito imprescindible para acceder al derecho pensional solicitado.
A continuación, señaló que el régimen de transición era aplicable a hombres y mujeres que, a 1 de abril de 1994, tuvieran 40 o 35 años de edad o más, respectivamente, o 15 años de servicios, régimen que, podía perderse por traslado al de ahorro individual. Agregó que, en todo caso, existía la posibilidad de que quienes habían perdido el beneficio transicional por traslado, lo recuperaran, siempre y cuando, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acumularan 15 años de servicios o más, tal y como, dijo, lo había determinado la Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002.
A renglón seguido, dio lectura a algunos apartes de la precitada decisión e hizo énfasis en los requisitos que la Corporación fijó para la recuperación del régimen de transición. De igual forma, hizo referencia histórica al Decreto 3800 de 2003, que expidió el Gobierno Nacional, y a su declaratoria de nulidad por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con sentencia de 6 de abril de 2011.
Concluyó que los requisitos que se debían tener en cuenta para determinar la recuperación del régimen de transición eran los señalados en la sentencia de la Corte Constitucional anotada, esto es, que (i) el beneficiorlo sea parte del régimen de transición por haber tenido a 1 de abril de 1994, 15 o más años de servicios, (ii) que se traslade la totalidad del saldo existente, en la cuenta individual del afiliado, y (iii) que el saldo que se traslade, sea igual al que se hubiese causado, si el afiliado hubiera permanecido en el régimen de prima media.
Al remontarse al caso concreto, determinó que el demandante, a 1 de abril de 1994, tenía más de 20 años de cotizaciones conforme lo acreditaba la historia laboral de folio 146 del expediente; que el saldo de cotizaciones había sido trasladado en su totalidad al ISS, de acuerdo a lo indicado en la certificación de folio 192 expedida por la vicepresidencia de pensiones de ese instituto; y que ese mismo saldo era igual al que hubiese conseguido el actor, si hubiera estado afiliado en el régimen de prima media, conforme la documental visible a folio 191, prueba que, aclaró, había sido solicitada por esa Corporación en atención a la facultad establecida en el artículo 83 del C.P.T y S.S. Bajo los anteriores presupuestos, afirmó que el demandante cumplía los requisitos para recuperar el régimen de transición, por lo cual, en ese punto, era procedente la confirmación de la decisión de primera instancia. En relación con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el ad quem dio, en primer término, lectura al artículo 1 de la citada normatividad.
A continuación, señaló que se encontraban acreditados los 20 años de servicios prestados a la entidad bancaria –folio 9-, y la edad de 55 años exigida, presupuestos suficientes para hacerse acreedor del derecho pensional deprecado. En ese mismo sentido, anotó que no era procedente lo alegado por la entidad recurrente, cuando señalaba que no era aplicable al actor la Ley 33 de 1985, toda vez que no había consolidado el derecho pensional con anterioridad a la privatización de la entidad bancaria ocurrida en el año 1996, porque esta corporación, en reiterados pronunciamientos –entre otros, en sentencia de 13 febrero de 2007, rad. 29941- había señalado que «si quien pretendía tener la pensión se encontraba amparado por régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicios en el sector público, [era] obligatorio respetar los requisitos establecidos en el régimen anterior, que para estos casos, son los señalados en la Ley 33 de 1985, sin que esa prerrogativa se p[erdiera], por la privatización de la entidad empleadora».
De igual forma, precisó que era acertada la posición del a quo cuando sostenía que el Banco Popular S.A. quedaba obligado a pagar la pensión en favor del actor, hasta que cumpliera los requisitos de la pensión de vejez, momento a partir del cual la entidad solo debía pagar el mayor valor que resultara entre una y otra prestación, si la había. Por otro lado, advirtió que «aunque lo procedente sería la confirmación de la decisión de primera instancia, en este punto, observa la Sala que en la parte resolutiva de la providencia se concedió el derecho a la pensión, a partir del 4 de noviembre de 2008, cuando lo procedente era concederla, a partir del 30 de octubre de 2007, esto es, desde el cumplimiento de los requisitos, sin perjuicio de la mesadas pensionales que resultaran afectadas por prescripción, que en este caso [era] las anteriores, al 4 de noviembre de 2008».
En lo concerniente al ingreso base de liquidación, tras rememorar apartes de la sentencia de 15 de febrero de 2011, rad. 44238, señaló que para el presente caso debía determinarse con sujeción al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma disposición, en tanto, a primero de abril de 1994, al demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar el derecho, concretamente 13 años; que como el actor acumulaba más de 1250 semanas de cotización, el IBL podía calcularse o bien con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o con el de toda la vida laboral, para lo cual era procedente escoger el que le fuera más favorable al trabajador y, posteriormente, aplicar el 75% de tasa de reemplazo.
En esa línea, finalmente concluyó que pese a que «lo procedente sería efectuar la liquidación del Ingreso base de liquidación, de conformidad con lo antes expuesto, se observa que aunque a folio 146 obra el reporte de semanas, cotizadas del demandante, éste no está completo y debidamente discriminado año por año, lo cual impide efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación bajo los parámetros antes reseñados.
En consecuencia, se ordenará a la demandada liquidar y pagar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en esta providencia. Es decir que debe obtener el ingreso base de liquidación o bien con el promedio de lo cotizado en últimos 10 años, o bien con el de toda la vida laboral, indexándolo año por año, debiendo escoger el que le sea más favorable al actor y, posteriormente, deberá aplicarle una tasa de reemplazo del 75%.» Posteriormente, tras la solicitud de aclaración o adición de la sentencia presentada por la apoderada de la entidad bancaria, en la que solicitaba se indicara que la cuantía de la pensión no podía ser superior a la fijada por el a quo, en tanto no había sido objeto de disconformidad por la parte actora, el Tribunal con auto adiado de igual fecha, accedió a la solicitud y resolvió adicionar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de señalar que el monto de la pensión no pod[ía] superar el determinado por el Juzgado de primera instancia, dado que no fue objeto de apelación por parte del demandante.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que pasa a estudiarse.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
En su demostración señala el censor que el ad quem consideró que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985; y que, para sostener lo anterior, el Tribunal se fundamentó «entre otros aspectos, en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 13 de febrero de 2007 (Radicación nº 29.941)».
Critica al juez de apelaciones por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante se retiró y cumplió la edad de 55 años, le es aplicable el régimen privado y no el de los empleados oficiales. Asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que, antes de su privatización, aquél solo gozaba de una mera expectativa, de suerte que las condiciones que gobernaban eran las del régimen legal de los trabajadores particulares.
En esa línea, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que estando el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, se refiere a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, sin identificar su radicación, para luego asegurar que el Instituto de Seguros Sociales, por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.
RÉPLICA Sostiene que conforme la reiterada jurisprudencia de esta sala de casación, el Banco popular es el llamado a reconocer y pagar la pensión de jubilación, por cuanto la condición de trabajador oficial del actor se mantuvo hasta el momento del retiro del servicio, pese a que hubiese ocurrido con posterioridad a la privatización de la entidad.
Aduce que el demandante, cumplió a cabalidad los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la Ley 33 de 1985, conforme lo demostraban las pruebas legalmente recaudadas y controvertidas en el juicio; que la jurisprudencia ha indicado que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el caso de trabajadores oficiales, no implica la subrogación de los riesgos I.V.M por parte de este último, de manera que «reempla[ce] absolutamente el régimen jubilatorio, cuando por el contrario actualmente se permite la subsistencia de los dos regímenes o sistemas, a través de la figura de la compatibilidad pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990.» En soporte, transcribe algunos pasajes de la Sentencia CSJ SL del 15 de febrero de 2011, Rad. 39137 y afirma que las decisiones de instancia se ajustaron al criterio jurisprudencial sentado en la materia.
CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales.
Asimismo, la Sala ha estimado que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador, con el propósito de derivar el reemplazo total del riesgo por el Seguro.
Por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción, y se expidieron otros, como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispusieron el traslado total de la obligación pensional a cargo del ISS, pero que sí permitían la afiliación de los trabajadores oficiales a ese Instituto.
Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite en esta oportunidad, para restarle prosperidad al cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS ALFREDO BELTRÁN SÁNCHEZ promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00