CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57114 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL21061-2017 Radicación n.° 57114 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CONSUELO ARANGO CADAVID, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de marzo de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Consuelo Arango Cadavid presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que le fuera reconocida la pensión de vejez, junto con las mesadas causadas, los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas adeudadas y lo ultra y extra petita. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 18 de septiembre de 1941, por lo que contaba con 69 años de edad; que la mayor parte de su vida laboral estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que, una vez reunidos los requisitos legales, presentó ante la entidad solicitud de reconocimiento de pensión de vejez; que, mediante Resolución No. 009448 de 2010, se resolvió no concederle dicho beneficio, bajo el argumento de que la única normatividad que permitía la acumulación de tiempos públicos y privados era la Ley 797 de 2003; que superaba con creces las 1000 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990: y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos, salvo el agotamiento de la vía gubernativa que admitió como cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, imposibilidad de la condena en costas, prescripción, compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de octubre de 2011 (fls.42- 43), absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2012, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la controversia giraba en torno a definir cuál era la normatividad anterior aplicable a la pensión de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de esta normatividad estaba vinculada en el sector público, específicamente, con el municipio de Medellín y que requería sumar al tiempo laborado en éste las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el punto, adujo que si se “hiciera abstracción” de la Ley 100 de 1993, la normatividad aplicable a la demandante era la Ley 71 de 1988, que permitía contabilizar el tiempo sufragado en varias entidades del Estado con semanas cotizadas al ISS, para completar el tiempo de 20 años de aportes, pues ésta es la normatividad anterior aplicable en virtud del régimen de transición, que preservaba las exigencias precedentes de edad, tiempo y monto.

Resaltó que desconocer la aplicación de la mencionada ley sería violatorio de normas y mandatos constitucionales, en especial, los referidos a la igualdad y a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos. Destacó que tampoco podía perderse de vista la posibilidad de adquirir la pensión por vía de la Ley 33 de 1985, “…pues tiene la persona que no obstante haber laborado y cotizado en el sector público y en el sector privado puede completar el requisito de tiempo solamente con su vinculación laboral a entidades públicas y que se constituye en un régimen más favorable si se trata de hombres, pues la ley fija el requisito de edad en 55 años”.

Señaló que como se trataba de varios regímenes pensionales, la selección de uno de ellos comportaba la aplicación de todas sus condiciones, sin que fuera jurídicamente viable acoger lo favorable de uno y otro, en razón del principio de inescindibilidad que gobernaba la ley laboral. Precisó que, examinado el presente asunto, se encontraba que la demandante no había cumplido con la densidad de semanas mínimas para adquirir el derecho pensional, por cuanto, como lo había indicado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 0009448 de 2010, sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones y las semanas aportadas a dicha entidad, a través de diversas empresas, se arrojaba un total de 6405 días, que equivalían en 915 semanas, lo cual no le permitía acceder a la pensión de vejez, de manera que la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada a la ley y a la realidad probatoria, por lo que se imponía su confirmación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente literalmente que: “CASE el fallo acusado, revocándolo en su totalidad y en su lugar actuando la Honorable Corte Suprema de Justicia, en función de instancia, revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Honorable Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, y la alta Corporación conceda la PENSIÓN DE VEJEZ a mi representada con sujeción al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 49 del mismo año, que admite en el reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ, quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 33 de 1985. En la fundamentación del ataque, sostiene que el ad quem incurrió en la interpretación errónea endilgada, toda vez que para efectos de las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se admite la sumatoria de semanas cotizadas con anterioridad al ISS o a entidades del sector público o privado, de modo que no podían imponerse requisitos no contemplados en la ley, desfigurando su espíritu.

Señala que, teniendo en cuenta las consideraciones de la sentencia impugnada, el ad quem cometió un craso error, dado que: “si tenemos en cuenta que el tiempo laborado por la actora, solo en el Municipio de Medellín, lo cual aparece en el expediente, fue de 16 años, 5 meses y 12 días, lo que equivale a 6.002 días, que en semanas representan 857.2 semanas.

Y en los últimos 20 años antes de cumplir el requisito de la edad ó sea de 35 a 55 años contaba con 15 años, 4 meses, 9 días, que representan 5604 días que contabilizan 800.57 semanas, las cuales exceden las 500 semanas, requisito consagrado en la norma para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición, como es el caso concreto, ya que la demandante cumple a cabalidad con lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 en lo referente a las 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicio o la entrada en vigencia del aludido Acto Legislativo; la actora contaba a esa fecha con 857.42 semanas”.

Aduce que como la actora laboró para el municipio de Medellín en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad más de 500 semanas, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, y que esta normatividad no exige que la densidad de tiempo sea solamente semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, por lo que solo con el servicio prestado al mencionado municipio tendría derecho a la pensión de vejez.

Alega que estas precisiones no son exóticas, pues encuentran apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida, entre otras, en las sentencias T- 174 de 2008 y T- 090 de 17 de febrero de 2009, en las que se sostuvo la legitimidad de la sumatoria de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS. VII. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación no se ajusta a las exigencias formales y que, en cuanto al fondo del asunto, lo cierto es que la sentencia se acomoda a los mandatos de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición no permite la aplicación de normatividades anteriores de manera simultánea y concurrente.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo advierte la parte opositora, la censura incurre en varias deficiencias técnicas en el recurso extraordinario, que le restan prosperidad al ataque, pues desconocen las exigencias legales y jurisprudenciales sobre su adecuada presentación y que constituyen la denominada plenitud de las formas propias del juicio como parte esencial del debido proceso constitucional.

En primer lugar, debe destacarse que la parte recurrente solicita en el alcance de la impugnación, de manera equivocada, que la Corte case la sentencia de segundo grado y, a su vez, la revoque cuando es sabido que luego de que la decisión es casada, ésta desaparece del universo jurídico y, en consecuencia, no puede ser revocada o dejada sin efectos.

De igual forma, omitió la recurrente indicarle a la Corte cuál era su papel en sede de instancia, frente a la providencia de primer grado, esto es, si modificarla, revocarla o confirmarla, pues se limitó a reiterar que, como tribunal, revocara la sentencia de segunda instancia, para que, en su lugar, condenara a las pretensiones de la demanda inicial.

Ahora bien, a pesar de que el cargo se enfoca por la vía directa o del puro derecho, que exigía la plena conformidad de la censura con los presupuestos fácticos del fallo, lo cierto es que en la fundamentación se traen indistintamente argumentos de orden jurídico, tales como la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos y privados para pensiones de régimen de transición y reproches de orden fáctico, como la omisión del número de semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, presuntamente acreditadas con claridad en el expediente, lo cual implica una mixtura no permitida por la técnica del recurso extraordinario y a la cual debía atenerse imperativamente la parte recurrente.

De todas formas, desde el punto de vista en estricto rigor jurídico, cabe indicar que el Tribunal no adujo en su decisión que las pensiones cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no habilitaban la sumatoria de tiempos laborados al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, como para predicar la interpretación errónea alegada por la recurrente sobre dicha disposición. En contraste, el fundamento de la decisión consistió en que si bien la Ley 71 de 1988 permitía la sumatoria de tiempos públicos con semanas aportadas al ISS, en las pruebas no se acreditaban los veinte (20) años de aportes para que la demandante se hiciera acreedora de la pensión de vejez de esta normatividad, pues solamente se habían demostrado 6405 días, equivalentes a 915 semanas, soporte fáctico que no fue atacado, ni, menos desvirtuado por la censura, a través de la vía adecuada y con sus específicas exigencias, por lo que es suficiente para mantener en firme la sentencia impugnada bajo las presunciones de acierto y legalidad.

Finalmente, es de resaltar que la censura pretende, en últimas, que se aplique al caso el Acuerdo 049 de 1990 sobre la base de contar con las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, teniendo en cuenta el tiempo público servido al municipio de Medellín, lo cual contraviene la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, según la cual dicho acuerdo solamente permite contabilizar semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales mas no tiempos laborados al sector oficial, pues dicho reglamento no lo permite.

Así lo sostuvo la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849, SL2135-2016, entre otras. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO ARANGO CADAVID contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Consuelo Arango Cadavid Demandado: Instituto de Seguros Sociales Radicación: 57114 Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno Con el acostumbrado respecto a mis compañeros, disiento de la decisión de la mayoría de negar el reconocimiento de la pensión de vejez, dado que, en mi criterio, es posible a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 17