CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55130 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL21056-2017 Radicación n.° 55130 Acta n.° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO VARGAS MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de octubre de 2011, en el proceso ordinario que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ROBERTO VARGAS MORENO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el propósito de que se ordene el reajuste de su pensión de vejez a la suma de $229.431, a partir del 16 de agosto de 1992, «con los aumentos de IPC», el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, asimismo se ordene al Instituto demandado que cumpla con lo resuelto, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia y se reconozca cualquier derecho que resulte probado extra y ultra petita previsto en el artículo 50 del CPL y las costas (f.° 11 a 13 del cuaderno principal).

Manifestó que, al momento de liquidar la pensión, se cometieron las siguientes equivocaciones: (i) no se indexaron las últimas 100 semanas, (ii) no se tuvo en cuenta la última semana efectivamente cotizada, (iii) no se contabilizó el total de semanas aportadas, que ascienden a 1.307 – 1º de enero de 1967 al 30 mayo de 1994- y sí a 1.231, como erradamente se dijo en la resolución, y iv) que al tener un total de 1.307 semanas cotizadas, tenía derecho a una tasa de reemplazo del 90%.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que se le reconoció la pensión de vejez y fue en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. En cuanto a los hechos restantes, dijo que unos no eran ciertos y otros no eran hechos, sino interpretaciones del apoderado del demandante. Aclaró que el actor cotizó un total de 1.231 semanas, desde enero de 1974 conforme lo evidencia la historia laboral, por lo que le aplicó una tasa de reemplazo del 87% (f.° 21 a 25, cuaderno del Juzgado).

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la innominada, prescripción y excepción de buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de las pretensiones a la demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al demandante (f.° 138 a 147, cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 21 de octubre de 2011, revocó la de primer grado (f.° 7 a 17, cuaderno del Tribunal) y en su lugar dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pension (sic) de vejez reconocida al señor ROBERTO VARGAS MORENO, partir del mes de octubre de 2011 en la suma de $557,311,67, y las que se sigan generando con sus incrementos legales, mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de las diferencias generales por reajuste pensional, correspondiente al periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2004 al 30 de septiembre de 2011, el cual asciende a la suma de $1.904.751,34.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. QUIENTO: Costas en ambas instancia (sic) a cargo de la parte demandada. En lo que interesa a los fines del recurso, consideró, como problema jurídico a dilucidar, establecer si era procedente aplicar la figura de la indexación para determinar el valor de la mesada pensional, a partir del 16 de agosto de 1992, de una pensión liquidada con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Seguidamente, sostuvo como hechos probados: i) que el demandante nació el 16 de agosto de 1932, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 1992, ii) que mediante Resolución n.° 07135 de 1992 le fue reconocida una pensión de vejez, conforme lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 30 de noviembre de 1992 en cuantía de $65.192, con base en 1.231 semanas cotizadas, con un IBL de $70.028.23 A continuación, sostuvo que el Acuerdo 049 de 1990 no estableció un mecanismo de actualización, no por ello era inaplicable esta institución de corrección monetaria.

Citó un pasaje de la sentencia CSJ SL 35023, 24 feb. 2009, y aseveró que esta Sala de la Corte, por mayoría, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el valor de la primera mesada de las pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991. Argumentó que, a) Cada cotización del pensionado realizada durante las últimas cien semanas dentro de la respectiva categoría debe actualizarse a 30 de noviembre de 1992, cuando se hizo exigible el derecho pensional, con base en el índice de precios al consumidor nacional ponderado certificado por el DANE, utilizando el IPC del diciembre del año inmediatamente anterior como IPC Final (diciembre de 1991) y como IPC Inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior a cada cotización, haciendo la diferenciación por años y salarios. b) Las cotizaciones actualizadas se suman y el total arrojado se divide por cien. c) La centésima que de allí se obtiene se multiplica por el factor 4.33 obteniendo así el IBL al cual se le aplicará la tasa de reemplazo, que para este caso es el 87%, lo que arroja como resultado el monto de la mesada primigenia.

Luego, reprodujo la siguiente tabla para explicar su dicho: FECHAS SBC INDICE INICIAL INDICE FINAL SBC INDEXADO DIARIO semanas DIAS TOTAL 18/12/1990 30/12/1990 54.330,00 8,28 13,90 $91.206,16 $3.040,21 1,90 13,30 $40.434,73 01/01/1991 22/12/1991 54.331,00 10,96 13,90 $68.905,19 $2.296,84 50,10 350,70 $805.501,69 23/12/1991 31/12/1991 70.260,00 10,96 13,90 $89.107,12 $2.970,24 1,10 7,70 $22.870,83 01/01/1992 - 26/02/1992 70.261,00 13,90 13,90 $70.261,00 $2.342,03 7,90 55,30 $129.514,44 27/02/1992 30/11/1992 89.070,00 13,90 13,90 $89.070,00 $2.969,00 39,00 273,00 $810.537,00 TOTAL 100 SEMANAS $1.808.858,69 IBL = (TOTAL/100) * 4,33 $78.323,58 VALOR PRIMERA MESADA = IBL * 87% $68.141,52 Consideró que le asiste la razón al demandante en el sentido de que el valor de la primera mesada de la pensión reconocida a su favor, « a partir del 30 de noviembre de 1992, era de cuantía de $68.141,52, valor este que modifica los valores que por concepto de reajuste deben ser cancelados al actor, a partir del 10 de mayo de 2004», ya que las diferencias anteriores a dicha fecha, se encentraban afectadas por el fenómeno de la prescripción, conforme a la excepción formulada por la demandada.

Para explicar la diferencia transcribió la siguiente tabla: AÑO 2.004 IPC ANUAL MESADA REAL MESADA MINIMA DIFERENCIA No. MESADAS TOTAL AÑO 7,83% $372.626,94 $358.000,00 $14.627 9 $131.642,47 2.005 2.006 6,56% $397.071,27 $381.500,00 $15.571 14 $217.997,76 6,94% $424.628,01 $408.000,00 $16.628 14 $232.792,20 2.007 6,29% $451.337,12 $433.700,00 $17.637 14 $246.919,63 2.008 6,40% $480.222,69 $461.500,00 $18.723 14 $262.117,69 2.009 7,67% $517.055,77 $496.900,00 $20.156 _ 14 $282.180,81 2.010 3,64% $535.876,60 $515.000,00 $20.877 14 $292.272,44 2.011 4,00% $557.311,67 $535.600,00 $21.712 11 $238.828,33 $1.904.751,34 Concluyó, que la diferencia del reajuste entre el 10 de mayo de 2004 al 30 de septiembre de 2001, asciende a la suma de $1.904.751,34.

Así mismo, corresponde el reajuste del actor, a partir del mes de octubre de 2011 en cuantía de $557.311,67. Respecto de la pretensión de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la denegó, porque no se incurrió en mora en el reconocimiento de la pensión de vejez. Finalmente concluyó que «resulta procedente aplicar lo que ha denominado la jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional y el reconocimiento de los reajustes respectivos generados a favor del actor».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante (f.° 18, cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 20 a 23, ibídem ) y admitido por la Corte (f.° 3, cuaderno de la Corte), se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE» la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «REVOQUE en el mismo punto y, en su lugar, CONDENE a la entidad demandada a reconocerle al demandante pensión de vejez primigenia equivalente a $87.167 desde 30 de noviembre de 1992 » (f.° 7, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con 4º y 53 de la Constitución Política, y « por la consecuencial aplicación indebida» de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990) (f.° 8 a 10, cuaderno de la Corte).

En sustento de su reproche, aduce que el Tribunal adoptó la sentencia CSJ SL, 13 de dic. 2007, rad. 30602, para disponer de una ecuación que le permitiera llegar a establecer el IBL, la que, « se reflejó en los cuadros que aparece (sic) en la sentencia de primera instancia, cuya operación matemática concluye con el valor de la pensión que aquí se cuestiona».

Dijo que: […] el artículo 53 de la Constitución Política, […] es un principio fundamental consagrado en favor del trabajador, que a éste debe aplicársele la situación más favorable en caso de duda en la aplicación y en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cuando quiera que esté demostrado (por notoriedad legal y judicial) que el DANE certifica dos clases de IPC nacionales, rige aplicar el más favorable al trabajador.

Explica que el IPC mensual acumulado anualmente «es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar y con el cual se incrementan las pensiones a 1º de enero de cada año» y que el IPC mensual nacional acumulado «es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar sino una gama adicional de productos».

Sostiene que el juez de apelaciones, al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicó la norma «tomando como alternativa para establecer la cuantía de la pensión la certificación del DANE más desfavorable, la interpreta restringiendo su alcance» y desconoce el principio de favorabilidad, que se utiliza para la «aplicación de la fuente formal como de su interpretación».

Colige entonces que: […] cuando se actualizan los devengos del espacio de tiempo señalado por el artículo 36 de Ley 100 de 1993, se deja por fuera la indexación monetaria del último año del periodo, y por ende no ajusta la medida de tiempo en el 100% de dicho periodo ordenado, y, además, no se paga indexado el resto del año en que se reconoce la pensión. En el caso del demandante, no se indexan del último año y los meses posteriores al reconocimiento de la pensión. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, la atribuye al fallo impugnado la transgresión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de la Constitución Política, 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994, «y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990) y 141 de la Ley 100 de 1993» (f.° 10 a 11 del cuaderno de la Corte).

Resalta que el Tribunal «solo indexó 427 días, a pesar de que han debido ser 700, que es el lapso que ordena el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues no actualiza (sic) entre 27-02-1992 y 30-11-1992», para así contrariar lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, los que transcribió. Finalmente afirma que « el error está en la propia sentencia del Tribunal y nada tiene que ver con la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso».

RÉPLICA El opositor asegura que el Tribunal para tomar su decisión aplicó lo establecido en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 2009, que regula el caso objeto de estudio (f.° 8 a 10 del cuaderno de la Corte). Sostiene, que el segundo cargo adolece de errores de técnica pues, el recurrente planteó la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esta el que regula el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico perseguido por el recurrente.

CONSIDERACIONES El recurrente en el alcance de la impugnación pidió a esta Sala de la Corte que, se «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, proceda a revocar la decisión absolutoria del a quo. No obstante, una lectura de los cargos permite comprender que la intención inequívoca del demandante es que le sea indexada la primera mesada pensional con el IPC mensual causado y no con el IPC anual acumulado. 1) En lo relacionado con el primer cargo, la Corte advierte que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros de los que se le acusa, por lo que se pasa a explicar.

La Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entorno al reparo de cuáles certificados del DANE son idóneos para indexar los salarios base de cotización o el ingreso base de liquidación de las pensiones, según sea el caso, en sentencias SL 6916-2014, reiterada en SL11012-2014, SL1723-2016, SL4257-2016, SL5010-2016 y SL6613-2017, explicó: […] para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el primer cargo no prospera. 2) Respecto del segundo cargo, encuentra la Corte que el censor al escoger el sendero de puro derecho, esto es la vía directa, no podía inmiscuir en dicho cargo aspectos eminentemente probatorios, como en efecto ocurrió, pues para demostrar el mismo, de entrada aludió a la omisión del ad quem en actualizar 700 días, entre el 27 de febrero y 11 de noviembre de 1992, que en modo alguno da como sumatoria dicho cálculo, lo que pone en evidencia la utilización indebida de aspectos netamente probatorios con los jurídicos en un mismo cargo, lo que no es de recibo.

Además, el recurrente incurre en contradicciones, pues en el párrafo en donde concretó la acusación, afirmó que el Tribunal, para determinar el ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta 427 días, cuando ciertamente el ad quem tomó 700 días, esto fue del 18 de diciembre de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1992; todo lo cual hace que el ataque sea inane por desconocer un principio básico de la argumentación (CSJ SL6916-2014).

En consecuencia, el segundo cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de octubre del año dos mil once (2011) por el la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO VARGAS MORENO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00