CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53821 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL21052-2017 Radicación n.° 53821 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SIMÓN ALFREDO DÍAZ COBOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra CEMEX COLOMBIA S.A y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. I.

ANTECEDENTES Simón Alfredo Díaz Cobos, llamó a juicio a Cemex Colombia S.A., en solidaridad con la Organización Nacional de Servicios Ltda -Servinacional Ltda, para que se declarara que entre las partes existió un ‹‹contrato realidad de responsabilidad laboral extensiva, retroactiva y solidaria›› a término indefinido desde el 7 de mayo de 2004 ‹‹o fecha que se probare› hasta el 23 de noviembre de 2006; ejerciendo el cargo de operario de empaque según lo ordenado por Cemex Colombia S.A., diferente al cargo por el cual fue enviado en misión en beneficio de la sociedad mencionada, vinculación que fue terminada sin justa causa utilizándose a la empresa Servinacional Ltda., como intermediaria, sin que ésta contara con la licencia de funcionamiento necesaria para el envío de trabajadores, quien además se apropió de una parte del salario que se le cancelaba; por lo anterior solicita se declare que el contrato de obra o labor determinado celebrado con la intermediaria se convierte en uno a término indefinido, siendo su verdadera empleadora la sociedad Cemex Colombia S.A. Que por lo anterior, se le debe cancelar el excedente del salario cobrado por la intermediaria y su incidencia en las prestaciones sociales, los beneficios convencionales durante toda su vinculación, que se condene directamente a Cemex Colombia S.A., al reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido, pago de los salarios dejados de cancelar por culpa del empleador hasta quedar en nómina, primas de servicios, subsidio de transporte, seguridad social integral, beneficios convencionales, primas y auxilios, vacaciones, dotación, pago del verdadero salario y los dejados de cancelar por vacaciones e indexación; de manera subsidiaria y solidariamente solicita a Servinacional Ltda., el pago de la diferencia salarial girada a la intermediaria, prestaciones sociales reajustadas con el ‹‹verdadero salario››, los aportes a seguridad social integral, las horas extras y festivos por la suma de $1.500.000, cancelación de todos los beneficios convencionales, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales y salarios o intereses moratorios o indexación según corresponda, los perjuicios en daños morales por valor de 1000 salarios mínimos legales vigentes, dado el trauma psicológico y familiar, indexación de todas las condenas, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y las costas procesales.

Peticionó también de forma subsidiaria que se declarara frente a Servinacional Ltda., que la terminación del vínculo laboral fue sin justa causa y, por esto, se obligue a cancelarle salarios hasta la terminación del contrato pactado, subsidio de transporte, primas, cesantías, aportes a seguridad social integral, dotaciones, indemnización moratoria por la terminación sin justa causa del contrato, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado desde el 7 de mayo de 2004 ‹‹o fecha que se probare›› hasta el 23 de noviembre de 2006, para desempeñar el cargo de ayudante de planta siendo jefe inmediato Ludwing Suárez, trabajador de planta de Cemex Colombia S.A. Destacó que el 7 de mayo referido la empresa temporal Serrvinacional Ltda., simuló su vinculación por contrato de obra o labor determinada para prestar sus servicios a Cemex Colombia S.A., a donde se le envió como trabajador en misión para desempeñar el cargo de ayudante de planta; que se desempeñó en la empresa usuaria en un cargo diferente al que fue enviado, cumpliendo un horario de 7:00 am hasta las 7:00 pm y otro desde las 4:00pm hasta las 12:00 de la noche y otras veces de 7:00 pm hasta las 7:00 am del día siguiente, que su salario final fue de $408.000 mensuales.

Arguyó que la usuaria lo despidió sin justa causa por haber solicitado un aumento salarial y por su negativa en prestar sus servicios en un turno continuo al que estaba. Resaltó que laboró en desigualdad de condiciones respecto de los trabajadores directos de la sociedad Cemex Colombia S.A., quienes realizaban la misma labor y ganaban hasta cuatro veces más. Que por haber prestado sus servicios más de seis meses en el mismo cargo de ayudante de planta, la empresa usuaria fungió como simple intermediaria por lo que se configura un contrato realidad con Cemex Colombia S.A, circunstancia por la cual sus contratos quedaron ineficaces o nulos siguiendo lo preceptuado en el artículo 43 del CST, debiendo ser considerado su cargo como habitual y permanente en la sociedad referida la que se benefició de la obra o labor ejercida por el actor sin que el motivo de su contratación fuese ocasional, accidental o transitorio, ni tampoco para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencias o incapacidad por enfermedad o maternidad ‹‹como lo ordena la ley respecto de las temporales››.

Al dar respuesta Cemex Colombia S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó y precisó que, la labor realizada por el demandante se desarrolló en atención al ‹‹incremento de la producción y en la venta de productos›› (f.º 57 a 67). En su defensa propuso como excepciones la de inexistencia del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretende deducir en juicio a cargo de la sociedad, inexistencia de la solidaridad debido a que el objeto social entre las dos compañías es diferente y se comprueba con los certificados de Cámara de Comercio, prescripción, las ‹‹demás que se demuestren dentro del proceso y que por no requerir formulación de oficio, deben ser declaradas de oficio por el juzgado›› (f.º 57 a 67).

Servinacional Ltda, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los extremos del contrato celebrado con el actor, comprendido entre el 7 de mayo de 2004 hasta el 23 de noviembre de 2006. Enfatizó que no son ciertas las alusiones realizadas en la demanda a condiciones de una vinculación temporal, ya que su objeto social no se subsume en el de una empresa de servicios temporales sino que su funcionamiento es a partir de la figura de outsourcing que no requiere licencia para su desarrollo por cuanto el envío de los trabajadores se realizó a través de una orden de prestación de servicios que generaba Cemex Colombia S.A., a la cual tampoco se le puede calificar como empresa usuaria; admitió que el cargo para el cual fue contratado el accionante fue el de ayudante de planta, adujo que según informó Cemex a Servinacional el trabajador no cumplió las funciones impartidas por el ingeniero Ludwing Suárez, lo cual constituyó causal para la terminación de la relación laboral.

Arguyó que siempre le canceló al demandante el salario pactado con Cemex Colombia S.A., y por ende en ningún momento la empresa ‹‹retuvo ningún dinero que desfavoreciera al trabajador››. Propuso las excepciones que denominó ‹‹ fraude en la causa petendi y el petitum››, pago total, cobro de lo no debido y compensación (f.º 78 a 85). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 27 de mayo de 2010 (f.º 378-391), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante SIMÓN ALFREDO DÍAZ y la EMPRESA SERVINACIONAL LIMITADA, existieron contratos por el término que dure la obra o labor determinada entre el 07 de mayo de 2004 y el 21 de abril de 2005, entre el 11 de mayo de 2005 y el 30 de abril de 2006 y entre el 31 de mayo de 2006 y el 23 de noviembre de 2006, por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las sociedades CEMEX COLOMBIA S.A. y SERVINACIONAL LIMITADA, por las razones arriba expuestas.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a condena en costas.

QUINTO: ORDENAR se consulte la presente providencia con el superior, en caso de no ser apelada, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por apelación del demandante mediante providencia del 26 de julio de 2011, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada y en su lugar declarar que entre el demandante señor SIMÓN ALFREDO DIAZ y la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., existió una verdadera relación laboral desde el 7 de mayo de 2004 hasta el 23 de noviembre de 2006, siendo intermediaria SERVINACIONAL LTDA., de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CEMEX COLOMBIA S.A., y solidariamente SERVINACIONAL LTDA., a pagar al actor señor SIMON ALFREDO DIAZ, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de OCHOCIENTOS CINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS ($805.120) por concepto de indemnización por despido sin justa causa, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a CEMEX COLOMBIA S.A., y la llamada solidaria SERVINACIONAL LTDA., de los demás cargos formulados en la demanda por lo antes dicho. CUARTO CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandada CEMEX COLOMBIA S.A., y solidariamente SERVINACIONAL LTDA. y sin costas en esta instancia. Como fundamento de su decisión sostuvo que no había prueba de la existencia del contrato de outsourcing por lo que era imposible inferir que los servicios prestados por el demandante fueron en desarrollo de un convenio con autonomía técnica, administrativa, financiera y directiva, en el que figurara como empleador exclusivo Servinacional Ltda. Agregó que no era dable asimilar el vínculo entre las demandadas a un suministro temporal de mano de obra pues Servinacional Ltda. no cumplía con los requisitos para realizar dicha actividad por no contar con la autorización de que trata el artículo 82 de la Ley 50 de 1990.

Así mismo estimó que no era determinable una labor u obra de la cual fuese posible establecer los extremos y la causa objetiva de finalización del vínculo y que las labores efectuadas no correspondían a aquellas pactadas por el demandante con Servinacional Ltda., que constan en los contratos visibles a folios 91, 101 y 103 del plenario, concluyó que: […] el actor prestó sus servicios con la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. a través de la intermediaria SERVINACIONAL LTDA así: el 7 de mayo de 2004 hasta el 21 de abril de 2005; 11 de mayo de 2005 al 30 de abril de 2006 y del 31 de mayo de 2006 hasta el 23 de noviembre de 2006 folio 103, concluyéndose entonces que la relación laboral se ejecutó dentro de los extremos antes mencionados, por intermedio de la empresa SERVINACIONAL LTDA la cual sirvió como intermediaria a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A Señaló que el contrato debía entenderse celebrado a término indefinido y que Cemex Colombia actuó como verdadera empleadora del actor y que dichas conclusiones se obtenían de los testimonios de Alveiro Trujillo Manzano y Marlon Daniel Ruiz Villamizar.

Indicó que si bien los testimonios practicados a instancia de las demandadas negaban la subordinación tampoco mencionaban quien era el empleado designado por Servinacional en las instalaciones de Cemex para que fuese el intermediario entre las sociedades y todos coinciden en aseverar, que quien daba las órdenes era el jefe de personal de Cemex, Ludwing José Suárez Gómez.

Afirmó que los contratos celebrados entre Simón Alfredo Díaz Cobos y Servinacional debían declararse ilegales y por tanto ineficaces y que, su actuar irregular la convertía en deudora solidaria de los valores que se hayan causado a cargo de la sociedad Cemex, máxime si se tiene en cuenta la sanción impuesta por el entonces Ministerio de la Protección Social a las dos compañías (f.º 360 a 369 y 370 a 372).

En cuanto a la liquidación de los contratos estuvo de acuerdo con lo decidido en primera instancia que tuvo como válida la liquidación que se hizo de cada uno de ellos por Servinacional Ltda y precisó que respecto de la alegada desigualdad con los trabajadores directos de Cemex ‹‹ la parte demandante no logró demostrar que el actor estuviese en desigualdad de condiciones laborales respecto de los demás trabajadores de la empresa usuaria, pues se observa que fue liquidado con el salario mínimo legal mensual vigente para cada época››.

Anotó que no era posible aplicar la convención colectiva ya que la misma no fue presentada con los requisitos de que trata el artículo 469 del CST; que no se demostraba la realización de trabajo suplementario u horas extras; y, que las obligaciones frente al fondo de cesantías y las administradoras del Sistema General de Seguridad Social fueron cumplidas por Servinacional Ltda. Frente a la terminación del contrato señaló que las demandadas no demostraron la justa causa para tal decisión, por lo que procedía la respectiva indemnización y sobre la petición de devolución de dineros ‹‹ilegalmente retenidos›› concluyó que el demandante no cumplió con la carga de la prueba de que trata el artículo 177 CPC.

Así mismo refirió que no se demostró cualquiera de las circunstancias que daría lugar al reintegro, por lo que el mismo no era procedente y que tampoco se apreciaba que tras la finalización del vínculo hubiere quedado insoluta alguna acreencia, por lo que decidió absolver de la demanda de indemnización moratoria. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, Case parcialmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego confirme parcialmente y adicione la providencia de primer grado para en su lugar condenar a las entidades demandadas en la forma en que lo solicita el libelo introductorio, con la provisión que corresponda en materia de costas (sic) y sanciones e indemnizaciones moratorias.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Propone el cargo de la siguiente forma: La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (sic) y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y el parágrafo 2 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al haber apreciado en forma errónea la demanda introductoria y la respuesta dada a la misma por las entidades accionadas Cemex Colombia S.A. – Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda-) y los certificados de constitución y representación legal (sic) de las entidades accionadas (folios 4-7), y al haber dejado de apreciar las constancias expedidas por Horizontes (sic), Pensiones y Cesantías S.A., (folio 120) De Protección donde se relaciona el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral hecho a favor del actor por cuenta de las entidades demandadas, las órdenes de servicio (folios 193 -230, 254 - 277).

Afirma que los ‹‹principales errores de hecho›› consisten en: 1) No haber dado por demostrado, estándolo que la intermediaria SERVINACIONAL LTDA descontaba mensualmente un valor aproximado de $329.400,oo del salario base devengado por el actor en contraprestación por el servicio prestado del actor a Cemex Colombia S.A. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le adeudan pagos de salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 07 de mayo de 2.004 hasta el 10 de mayo de 2.005 y del 01 de mayo de 2.006 hasta el 30 de mayo de 2.006. 3) No dar por demostrado, estándolo, que al no pagar los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas por el trabajo del actor y solicitados en la demanda, tanto la beneficiaria directa de los servicios, es decir, Cemex Colombia S.A., como la Organización Nacional de Servicios & Cia Ltda convocada al proceso están obligadas a satisfacer dichos créditos así como las consiguientes indemnizaciones moratorias (Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) por haber actuado de mala fe y/o no haber acreditado en el proceso ninguna razón atendible y/o que demuestre que su proceder fue honorable. 4) No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. actúo de mala fe frente al demandante pues conocía y permitía que el actor durante todo el vínculo laboral se le menoscabaran sus derechos laborales. 5) No haber dado por demostrado estándolo, que el demandante no se le canceló lo correspondiente a las cesantías de que trata el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 50 de 1.990. 6) No haber dado por demostrado estándolo que todos los documentos firmados entre el demandante y las intermediarias SERVINACIONAL LTDA, carecen de plena validez frente a los derechos laborales del actor, tal y como establece la Honorable Corte Suprema de Justicia. (subrayas y negrilla en el original).

Por el anterior razonamiento, se debe trasladar al trabajador demandante, que el contrato realidad se convierte en Contrato laboral a término fijo (sic), en que dure la obra o labor contratada con la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. como verdadero empleador. En su demostración resalta que el órgano colegiado reconoció que el censor prestó los servicios tal como se expuso en la demanda inicial, con apoyo de los contratos por obra o labor suscritos, que también acogió los extremos laborales y que Cemex Colombia S.A., fue quien se benefició directamente de los servicios prestados.

Estima que los motivos para rechazar las aspiraciones de la demanda fueron dos: que las convocadas al proceso no estaban regidas por un contrato de outsourcing por lo cual el censor adquirió la calidad de trabajador de la empresa Cemex de Colombia y, segundo, que se encontraban en el plenario pruebas del pago de un periodo de salarios y demás prestaciones sociales por lo que no se condenó a las sociedades demandadas al pago de las pretensiones invocadas, conclusiones que en su criterio tipifican los ‹‹errores fácticos, originados en la apreciación errónea y/o en la falta de apreciación de las pruebas relacionadas en el cargo››.

Acto seguido, intenta demostrar cada uno de los seis errores de hecho que enlista, en cuanto al primero de ellos, que Cemex Colombia S.A. realizaba un pago a Servinacional Ltda. por la prestación del servicio del censor, que considera debe constituir un ‹‹valor agregado›› al salario y ‹‹no en un pago a una intermediaria ilegal tal y como sucedió con Servinacional Ltda››.

Para el efecto se refiere a los folios 193 a 230, 254 a 277 del expediente, expone que tampoco se le daba el mismo tratamiento que a los trabajadores directos de Cemex Colombia S.A., quienes se desempeñaban como empacadores de cemento, y devengaban salarios superiores; además que eran beneficiarios de la convención colectiva. Refiere que los fallos de primera y segunda instancia ‹‹no apreciaron eficazmente todos y cada uno de los documentos obrantes dentro del expediente›› y refiere los folios 192 a 230.

Añade que el folio 198 en el ítem 101 se refiere al personal de empaque de cemento para el mes de enero de 2006 enviado por Servinacional y alega que el recurrente ocupó el cargo de empacador de cemento; que el costo de la jornada de trabajo para este especifico cargo es de $24.580,oo diarios; que comparado con el efectivamente cancelado visible a folio 94, esto es, el salario mínimo de $408.000 arroja un valor de $13.600 para una diferencia de $10.980,oo, la cual no se canceló y por el contrario le fue deducida.

De dicha situación colige que no se le canceló el salario y las prestaciones sociales con el verdadero salario en la medida que la base a tener en cuenta sería $737.400 y no $408.000 adeudándose dicha diferencia. Sostiene que los documentos que soportan lo expuesto se allegaron por las demandadas y no fueron objeto de tacha. Insiste en que la demostración de las diferencias salariales anotadas son un hecho notorio que omitió el sentenciador de segundo grado y que lo que sucedió es que ‹‹cayó en el error implícito de aceptar que como no se demostró el descuento en su salario entonces no existió acreencia alguna entre las demandadas y el actor››.

Sobre la demostración del segundo error de hecho expone que, si la conclusión del juez plural es que las convocadas a juicio cancelaron todo lo concerniente a salarios y prestaciones sociales, es oportuno traer las pruebas que incidieron en dicho convencimiento. Indica que el vínculo laboral demostrado es el mismo que se extendió del 7 de mayo de 2004 hasta el 23 de noviembre de 2006, sin que conste en el plenario que en la fecha del despido se hubiese realizado el pago de las acreencias laborales correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2004 hasta el 10 de mayo de 2005, del 1 de mayo de 2006 hasta el 30 del mismo mes y año y, afirma que el juez de primera instancia tampoco se percató, pues de lo contrario ‹‹no hubiese otorgado el valor probatorio que le otorgó a dichas liquidaciones››.

Respecto al tercer y cuarto error de hecho indica que las llamadas a juicio actuaron siempre ‹‹ bajo la figura de la mala fe››, de ahí que de manera irrefutable se debería imponer la sanción moratoria por cuanto este elemento fue ‹‹inocultable››. Al reseñar la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cita al efecto la sentencia de esta Sala CSJ SL, 11 de jul. 2000, rad. 13467, para apoyar su argumentación en el sentido que la no consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que se cumpla con dicho deber aun cuando las anualidades a posteriori sean consignadas.

Además, que, no se observa ninguna razón atendible desde la óptica jurídica o fáctica ‹‹que permita inferir que las llamadas a estrados actuaron con el convencimiento sincero de estar obrando bien y no deber nada al trabajador demandante›› Que por el contrario, de las pruebas practicadas en el proceso al unísono evidencian la mala intención de la parte demandada, así como: su interés de socavar los derechos de la actora, su manipulación contractual y la tergiversación de la ley a través de prácticas censurables como la de valerse de los servicios subordinados del trabajador haciéndolo aparecer como “trabajador”› de una Organización de outsourcing “de papel” que carecía de la aprobación oficial, para solo mencionar dos de las muchas realidades que juegan en su contra.

A continuación, transcribe la providencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713. Al concentrarse sobre el quinto error de hecho, destaca que al censor no se le cancelaron prestaciones sociales e indemnizaciones en el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2004 hasta el 23 de noviembre de 2006, lo cual impulsa la condena de la ‹‹indemnización moratoria compatible con la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías››.

Predica que es aplicable el fallo del 22 de junio de 2011, proferido por el mismo juez plural, en el que, en un caso similar, emitió sentencia favorable y condenó a la indemnización moratoria. En cuanto a la demostración del sexto error, reprocha que no se siguió la jurisprudencia de esta Corporación, pues de otro modo el único proceder del ‹‹ad quem de primera instancia (sic) era el de decretar inocuos, ineficaces e ilegales todos los documentos que hubiesen sido firmados entre el demandante Simón Alfredo Díaz y la intermediaria Servinacional››, para indicar que solo se le puede otorgar validez a los documentos que el censor firmó con Cemex Colombia S.A. Endilga el error tanto a los jueces de primera como de segunda instancia, quienes otorgaron valor probatorio a todos los documentos específicamente, a los enunciados como liquidaciones, por lo que debió considerarse que era viable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida que no existen ‹‹documentos válidos, eficaces y legales›› que de manera contundente demostraran el pago de las acreencias por parte de Cemex Colombia S.A. Como sustento de su argumentación cita las providencias CSJ SL, 22 de feb.2006, rad. 25717;

CSJ SL. 24 de abril de 1997, rad. 9435. RÉPLICA La oposición presentada por la Organización de Servicios y Cía., Servinacional Ltda., destaca que la censura trae a colación pronunciamientos de esta Corporación que no son aplicables, en la medida que se trata de ‹‹unos planteamientos jurídicos globales que no atacan ningún problema probatorio››; subraya que el recurrente no cumplió con su deber de ‹‹demostrar las falencias cometidas por el fallador en cuanto el análisis de las pruebas legalmente calificadas y de forma singularizada›› y que, mezcla aspectos jurídicos cuando señala que el juzgador de segundo grado incurrió en errores de interpretación de la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 y el 65 del CST.

Subraya que la sanción por no consignación de cesantías, constituye un hecho nuevo; que las peticiones sobre salarios y prestaciones sociales incluyen periodos en los que ni siquiera existió contrato laboral; y, que es improcedente la petición sobre el pago de retención o deducción de salario, que dicho sea de paso carece de sustento probatorio.

Por su parte Cemex Colombia S.A., afirma que el recurrente entremezcla aspectos jurídicos y fácticos cuando se refiere al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Argumenta que, si el eje cardinal de su petición es la indemnización moratoria del artículo 65 del CST por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, no demuestra cuáles son los descuentos o retenciones de las que se duele.

Resalta que la sociedad actuó bajo la convicción de haber celebrado contrato de outsourcing con la otra convocada a juicio y que por tratarse de una relación de índole comercial la misma implica una transacción económica, para el efecto cita el artículo 34 del CST que establece que cuando se contrate la prestación de un servicio en beneficio de terceros la misma se realiza ‹‹por un precio determinado››.

Subraya que para la época se le cancelaba al censor el valor de $10.980 diarios, valor indiferente al acuerdo comercial entre las accionadas, puesto que a él se le pagó el salario mínimo mensual de la época y los factores devengados en el mes laborado ‹‹conclusión fáctica inatacada (sic) por la censura››. CONSIDERACIONES Rememora la Sala que el error de hecho en materia laboral es aquel que se presenta cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial, que de ese modo resulta infringida.

Adicionalmente, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL14078-2016. Ha de señalarse que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del juez plural, mientras esta no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Desde el punto de vista meramente fáctico, el órgano colegiado no cometió ningún error de hecho con el carácter de protuberante, como quiera que no distorsionó el contenido de las documentales que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera. En efecto, de la lectura de las pruebas calificadas en casación que fueron acusadas, no se obtiene conclusión opuesta o siquiera distante de aquella a que arribó el sentenciador.

En primer lugar, los certificados de existencia y representación legal de las entidades accionadas (f.º 4 a 7), fueron valorados por el Juez Colegiado a fin de constatar el objeto social de Servinacional Ltda., exclusivamente dedicado a ‹‹la prestación especializada de todo tipo de servicios de outsourcing a terceros, personas naturales o jurídicas, en todas las áreas necesarias que requieran en el desarrollo de sus actividades comerciales, industriales, administrativas o de servicios›› por lo que consideró que dicha empresa no podía fungir como empleador directo.

No advierte la Sala dislate alguno, además que la demanda no aporta elemento alguno del que pueda inferirse la apreciación errónea de dichos elementos y, en tal caso, cuál sería la conclusión plausible. Sobre la falta de apreciación de las constancias expedidas por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y de Protección, donde se relaciona el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral realizado a favor del actor por cuenta de las entidades demandadas, le resulta imposible a la Sala dilucidar el efecto fáctico que aspira el actor obtener de las probanzas y, aún más, la incidencia que podría tener en los derechos impetrados, por cuanto el recurso omite por completo hacer mención del error que, en su sentir, se verifica en la apreciación de dichos documentos.

Con relación a las órdenes libradas por Cemex Colombia S.A., teniendo como destinataria Servinacional Ltda., (f.º 193 a 230, 254 a 277), se denota la voluntad de la primera de las empresas de adquirir unos servicios consistentes en jornales y horas extras de trabajadores. En la misma documental se observa un valor unitario por cada uno de los ítems.

Si bien la forma de acceder a la fuerza de trabajo humana no se muestra como la más acorde con la dignidad humana, también es cierto que, la ilegalidad fue advertida por el sentenciador al señalar que los contratos de trabajo que surgían como consecuencia de dichas ‹‹órdenes›› eran ineficaces. De cualquier forma, el juez plural encontró como insuficientes dichos documentos, y las pruebas en general, para determinar la existencia de descuentos prohibidos, obligaciones insolutas o desigualdades injustificadas que sirvieren de soporte para acceder a las pretensiones incoadas.

Las órdenes de servicio, a juicio de esta Sala, ponen en evidencia un vínculo contractual entre las demandadas cuyo objeto es la mano de obra de un grupo de trabajadores por los meses indicados en cada una de las piezas documentales, al igual que el objeto ilícito de dicho acuerdo, pues es claro que se comercia sobre la fuerza de trabajo humana por fuera de las vías consagradas en el ordenamiento nacional.

No obstante, la ilicitud de que se habla no tiene el alcance esperado por el censor, relativo a equiparar el valor pactado por las empresas al salario que le correspondería al trabajador. Si en gracia de discusión, se centrare el análisis en la naturaleza del ingreso pagado por Cemex S.A. a Servinacional Ltda., debería descartarse inmediatamente su carácter salarial teniendo presente la jurisprudencia de esta Sala que ha definido los límites del salario al asimilarlo a todo lo que el trabajador recibe en dinero o en especie como la contraprestación directa de sus servicios de acuerdo con el artículo 127 CST.

En sentencia CSJ SL 12220- 2017, se sostuvo: […] 3. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. De esa forma, la conclusión fáctica a que aspira el recurrente no se acompasa con la definición legal del salario por la potísima razón que lo acordado entre las empresas no puede asimilarse a remuneración al no haber arribado al patrimonio del trabajador.

El motivo por el cual el recurso fracasa, es que no se demostró que el valor que Cemex Colombia S.A., le cancelaba a Servinacional Ltda formara parte del salario del actor o que se le descontara, por lo que no se encuentra yerro alguno. Por último, la demanda de casación endilga al sentenciador el haber pasado por alto el ‹‹hecho notorio›› relativo al salario más alto que devengaban los trabajadores de planta de Cemex Colombia S.A. Se recuerda que era carga del casacionista presentar a la Corte la relación de las pruebas dejadas de apreciar o mal valoradas que soportaban las aseveraciones relativas a la diferencia salarial o que sirvieran de base a los hechos en que se apoyaban sus súplicas.

Presentar a la Corte por la vía indirecta la no estimación de un ‹‹hecho notorio›› constituye una imprecisión de orden técnico que contraviene las reglas del recurso extraordinario. Si de lo que se trataba era de rebatir los efectos atribuidos a un hecho notorio visible en el proceso, la vía indicada era la directa tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en sentencia CSJ SL 18036 de 19 de octubre de 2016, rad. 48106 donde se expresó: Respecto del otro sustento del Tribunal, esto es, que salió a la luz pública que la entidad perdió existencia jurídica desde el 28 de julio de 2008, conforme a la Resolución 3137 de la misma fecha, es decir, le otorgó la característica de hecho notorio a la liquidación definitiva de la Caja Agraria, ello también es un planteamiento jurídico, en tanto derruir los cimientos de la consideración anterior, necesariamente comporta un análisis jurídico frente a la existencia o no del fenómeno jurídico del hecho notorio, fundamento del juzgador que al igual que el anterior, debía atacarse por la vía directa de la casación laboral, y más sin embargo la censura escogió la senda equivocada para ello.

En efecto, el debate se traslada al plano netamente jurídico, por ser un aspecto que tiene que ver con la interpretación de normas legales referentes a los efectos del hecho notorio, al tratarse de un tema de puro derecho, el cual debió ser atacado por la vía directa, toda vez que los planteamientos del cargo requerían de consideraciones netamente jurídicas, las cuales se encontraban alejadas de la vía de los hechos (indirecta), que fue la seleccionada por el recurrente.

En esas condiciones, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo del recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de julio de 2011, en el proceso que instauró SIMÓN ALFREDO DÍAZ COBOS contra CEMEX COLOMBIA S.A y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00