SL2105-2023 — Corte Suprema

SL2105-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990LEY 71 DE 1988Ley 100 de 1993Ley 1112 de 2006Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora privada de pensiones incumplió con el deber de información a la actora al no suministrar en forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación Tesis: «Para resolver los recursos de apelación propuestos por las partes, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que -previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad- la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 157 del cuaderno del Juzgado), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”, lo cual, como se anticipaba en sede extraordinaria, no permite establecer si la actora recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP. Lo mismo se predica respecto de las demás pruebas documentales obrantes en el expediente (tales como certificados de tiempos de servicios e historias laborales), pues ninguna de ellas permite establecer si la AFP demandada le brindó a la actora información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado. Además, aunque aquella durante el interrogatorio de parte aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «[...] teniendo en cuenta que la consecuencia del incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de traslado, las partes, en lo posible, deben volver las cosas al mismo estado en que se encontraban --como si el acto de afiliación no hubiera existido jamás--, esto es, con efectos ex tunc. En consecuencia, se confirmará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de que, habiendo prosperado la declaratoria de ineficacia, para todos los efectos legales la demandante nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «[...], habrá de adicionarse el fallo de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. [...] Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado al RAIS. Además, se adicionará para que Porvenir S.A. devuelva a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional (si lo hubiere), con el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Por regla general, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pierde su vigencia el 31 de julio de 2010, excepto para quienes al 29 de julio de 2005 acrediten mínimo setecientas cincuenta semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sus efectos se extienden hasta el 31 de diciembre de 2014 Tesis: «En cuanto a la conservación del régimen de transición, materia de la alzada por parte de Colpensiones, basta señalar que, como la demandante nació el 24 de enero de 1957, hecho no discutido por las partes, al 01 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, limitó la vigencia del mentado régimen transicional hasta el 31 de julio de 2010; no obstante, en aras de salvaguardar las expectativas de las personas cercanas a causar una pensión, extendió dicho término hasta el 31 de diciembre de 2014 --siempre que al 29 de julio de 2005, contaran al menos con 750 semanas de aportes o su equivalente en tiempo de servicios--. En el presente asunto, como se anotó en precedencia, la actora es beneficiaria del régimen de transición por edad; pero como al 31 de julio de 2010 no tenía causado su derecho pensional --en tanto solo contaba con 53 años de edad--, para conservar tales beneficios hasta el 2014 debía contar con 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la reforma constitucional en comento. Presupuesto que también cumplió la actora, pues para el 29 de julio de 2005 contaba con 777,28 semanas (folios 39 a 61, 159 a 160, 164 a 198 y 241 a 245), de lo cual se deriva que podía extendérsele el régimen de transición hasta el año 2014. Precisado lo anterior, importa a la Sala destacar que la declaratoria de ineficacia de traslado al RAIS conlleva a que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues del acumulado de semanas de cotización acreditado por Colpensiones, mediante resolución GNR216665 del 22 de julio de 2016, se puede evidenciar que el periodo comprendido entre el 22 de febrero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018, fue validado a la luz de lo estatuido en el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, prestación que se reconoce a partir del 24 de enero de 2012 -tasa de reemplazo del 90 %-, pues resulta ser más favorable que la prestación reconocida conforme a la Ley 71 de 1988 -tasa de reemplazo del 75 %- Tesis: «Ahora, al revisar el régimen pensional que rige la prestación de la demandante conforme al régimen de transición, se observa que cuenta con tiempos de servicio al sector oficial y cotizaciones como independiente al ISS, por lo que su pensión puede definirse a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 --según lo solicitó en la demanda inicial--, o con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, conforme a la actual postura de la Sala; presupuestos que enseguida pasan a examinarse. El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exige para el acceso a la pensión de jubilación allí prevista el equivalente a 20 años “de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces” y 55 años de edad en el caso de la mujer. Así las cosas, con la prueba documental arrimada al proceso se encuentra acreditada su existencia o causación a favor de Gloria Consuelo Loaiza Ramírez. Lo dicho, teniendo en cuenta que la actora nació el 24 de enero de 1957 (folio 20 del cuaderno principal), lo cual es indicativo de que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2012 y, según la historia laboral allegada al plenario, acreditó un total de 1.509,29 semanas, superando con creces las 1028, que corresponden a 20 años de servicios ‘sumando tiempos públicos y privados’, así: desde el 12 de febrero de 1979 hasta el 12 de junio de 1980, según reporte de Colpensiones; desde el 04 de febrero de 1981 hasta el 07 de octubre de 1984, según reporte del Hospital San José La Celia; desde el 01 de enero de 1986 hasta el 07 de abril de 2002, según reporte del Hospital Mental Universitario de Risaralda; y desde el 22 de febrero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018 al Reino de España, según certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social de ese país, semanas que ya fueron validadas a la luz de lo estatuido en el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el mentado Reino, como se desprende del acumulado de semanas (casilla ‘cotizaciones convenio España’) acreditado por Colpensiones mediante resolución GNR216665 de 22 de julio de 2016 (folios 23 a 25 del cuaderno del Juzgado). […] A su turno, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 señala que “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”, y el artículo 35 del mismo reglamento dispone que “Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión” (Subrayas de la Sala). Por consiguiente, aunque el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de Colpensiones procede desde el 24 de enero de 2012, como lo dispuso el a quo (aspecto que fuera motivo de apelación por la parte demandante), su disfrute solo será posible a partir del día siguiente al retiro definitivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, 01 de abril de 2018, según se desprende del documento denominado ‘Informe de vida laboral’, casilla ‘Fecha de baja […] 31.03.2018’, expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social del Gobierno de España. A efectos de calcular la primera mesada pensional se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: PRIMERA MESADA PENSIONAL DE LEY 71 DE 1988 VALOR Ingreso base de liquidación Art.21 Ley 100 de 1993 El de toda la vida laboral por resultar más favorable $1.241.692,15 Tasa de remplazo (Ley 71 de 1988) 75 % Valor de primera mesada pensional $ 931.269,11 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2018 $ 781.242,00 VALOR PRIMERA MESADA PENSIONAL $ 931.269,11 Llegados a este punto del sendero, conviene precisar, como ya se anunció, que la demandante también tendría la posibilidad de acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990 conforme al actual criterio de esta Corporación, plasmado en la sentencia CSJ SL2557-2020, que en el sub-lite, resulta ser más favorable que la de Ley 71 de 1988, como pasa a verse: PRIMERA MESADA PENSIONAL DE ACUERDO 049 DE 1990 VALOR Ingreso base de liquidación Art.21 Ley 100 de 1993 El de toda la vida laboral por resultar más favorable $1.241.692,15 Tasa de remplazo (Acuerdo 049 de 1990) 90 % Valor de primera mesada pensional $1.117.522,94 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2018 $ 781.242,00 VALOR PRIMERA MESADA PENSIONAL ……… $1.117.522,94 […] Asimismo, se condenará a Colpensiones a reconocer la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $1,117,522.94, y a pagar el retroactivo adeudado desde el 01 de abril de 2018 hasta el 31 de mayo de 2023 en la suma de $81,497,817.59, sin perjuicio de las mesadas futuras». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - En virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 se puede ser beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, caso en el cual se puede escoger el más favorable PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos validados a la luz del Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE COLOMBIA Y ESPAÑA, LEY 1112 DE 2006 » BENEFICIARIOS - Conforme al artículo 2 de la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, sus beneficios se extienden a las personas que trabajen o hayan trabajado en el otro país y se aplica en Colombia a las prestaciones económicas dispuestas en el sistema general de pensiones -prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad-, en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común, permitiendo la sumatoria de períodos de cotizaciones en ambos Estados para el reconocimiento de pensiones y regular la forma en que se liquidan y reconocen Tesis: «[…] el 6 de septiembre de 2005 los dos Estados celebraron un convenio con el fin de garantizar los derechos pensionales de los trabajadores de ambas partes, el cual fue aprobado en nuestro país mediante la Ley 1112 de 2006 y a través de la sentencia CC C-858 de 2007 la Corte Constitucional declaró su exequibilidad. En los términos de su artículo 2, los beneficios se extienden a las personas que trabajen o hayan trabajado en el otro país y se aplica en Colombia “a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común”, siendo su mayor virtud permitir la sumatoria de períodos de cotizaciones en ambos Estados para el reconocimiento de pensiones y regular la forma en que se liquidan y reconocen (Ver sentencia SL2666-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Así pues, el retroactivo pensional reclamado se concederá desde el 01 de abril de 2018 hasta el 31 de mayo de 2023 en la suma de $81,497,817.59; sin perjuicio de las mesadas futuras, como se muestra a continuación: […]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se hace como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, punto que también fue materia de inconformidad por la demandante, debe recordarse que se generan por el simple retardo de la administradora en el otorgamiento de la respectiva prestación pensional. Sin embargo, en esta oportunidad no se accederá a los mismos, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión (Ver sentencia SL610-2023). Por esta razón, prospera la excepción de ‘improcedencia de los intereses de mora’ propuesta por la administradora pública de pensiones demandada. [...] Se absolverá de los intereses moratorios pretendidos y, en su lugar, se dispondrá el pago de la indexación a la fecha de pago efectivo de la obligación, autorizándose a la administradora pública de pensiones para que realice los descuentos en salud respectivos». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados Tesis: «En su lugar, se reconocerá la correspondiente indexación, dado que es necesario compensar el impacto inflacionario que sufre el valor del retroactivo pensional adeudado por el simple transcurso del tiempo, misma que deberá calcularse hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, de acuerdo con la siguiente fórmula: "VA = VH x IPC final" "IPC inicial" De donde: "VA = IBL o valor actualizado" "VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado" "IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión" "IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización"». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Las cotizaciones o aportes a salud de pensionados operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial Tesis: «De otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo estatuido en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá deducir de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo de la demandante, con el fin de que sea transferido a la EPS a la cual se encuentra afiliada; los cuales operan por ministerio de la ley y, por tal razón, no es necesario que medie autorización judicial para el efecto (CSJ SL1359-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, basta señalar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » NATURALEZA - Las costas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria Tesis: «Frente a la objeción que hace la apelante (Porvenir S.A.) en materia de condena en costas, conviene precisar que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria, tal como lo recordó la Corte en la sentencia SL4959-2016: “Siendo las costas una consecuencia procesal del ejercicio de la acción instaurada, obviamente no pueden ser consideradas como materia principal de un proceso laboral en cuanto dependen de su resultado; y al tener por objeto resarcir los perjuicios causados o reembolsar los gastos ocurridos por la actividad de los litigantes, no pueden ser tenidas como un derecho sustantivo de naturaleza laboral, cuyo desconocimiento dé lugar al recurso de casación. Y, en providencia del 9 de febrero de 1999, Rad. 11360, se señaló: La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas. Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el cual se reitera en esta oportunidad, considera la Sala que la decisión del ad quem de abstenerse de imponer las costas del proceso a la entidad demandada, no es un asunto que pueda ser objeto del recurso extraordinario de casación, pues, como ya se vio, las costas procesales, dentro de las cuales se encuentran las agencias en derecho, son una consecuencia procesal de la acción promovida, pero de ninguna manera constituyen un derecho sustantivo de naturaleza laboral o de seguridad social, que tenga su fuente en la ley sustancial de alcance nacional, sobre la cual la Corte ejerce su función de unificar la jurisprudencia nacional. Además, en todo caso, la censura no explica por qué, a pesar de haber sido la parte actora vencida en juicio, pues las sentencias de ambas instancias fueron absolutorias, debió ser la demandada quien asumiera las costas del proceso. En estas condiciones, la sentencia acusada permanecerá inalterada en cuanto a lo resuelto por concepto de costas de las instancias”».

SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2105-2023 Radicación n.° 90276 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Procede la Corte a emitir el fallo de instancia dentro del proceso ordinario laboral que GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en calidad de litisconsorte necesaria por pasiva.

ANTECEDENTES La actora persiguió, mediante demanda ordinaria laboral, que se declarara la «nulidad» de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A. Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 2 También pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, con fundamento en la Ley 71 de 1988, junto con el retroactivo pensional, los intereses de mora o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquella al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente el relativo a la comunicación de fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual certificó el traslado de saldos --y detalle de aportes-- a Colpensiones; los demás los negó o manifestó tratarse de hechos ajenos a Porvenir.

Formuló las excepciones de validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada. Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos, los admitió en su mayoría. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, saneamiento de una presunta nulidad, validez de la afiliación al RAIS, deber del demandante de demostrar los supuestos de hecho, improcedencia de los intereses de mora, buena fe, prescripción y la innominada.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de marzo de 2019, resolvió: Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez efectuó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., realizado el 4 de Diciembre de 1995, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Declarar que la señora Gloria Consuelo Loaiza Ramírez es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes de conformidad con (sic) Ley 71 de 1988, sobre la base de 13 mesadas al año, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $748.227 establecida (sic) de liquidar el IBL con lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, arribando el IBL en valor de $997,638 al que se le aplico (sic) la tasa del 75% sobre la base de 1.104,14 semanas cotizadas en total.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las codemandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, salvo la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21-Octubre del 2013 y la improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios invocada por Colpensiones y la de pago invocada por PORVENIR S.A.

CUARTO: Declarar que el pago efectivo de la prestación será desde el 21-Octubre del 2013, por aplicación al fenómeno extintivo de la prescripción, en cuantía de $766.484 para el año 2013 y para el 2019 corresponderá a la suma de $990.846, sin perjuicio de los aumentos anuales de ley.

QUINTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez un retroactivo pensional de $60,703,742 liquidado desde el 21-Octubre del 2013 al 28- Febrero del 2019, sin perjuicio de aquellas que se continúen generando. Frente a dicho retroactivo proceden los descuentos en salud.

SEXTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez sobre el retroactivo pensional adeudado al momento del pago total y realizados los descuentos en salud, la indexación aquí dispuesta.

SÉPTIMO: Costas a cargo de Porvenir S.A. en un 50% y de Colpensiones en un 40%, en favor de la actora. Liquídense por secretaría.

OCTAVO: Absolver a Porvenir S.A. y a Colpensiones en lo demás. Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 4 Al resolver el recurso de apelación formulado por las partes y conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira mediante sentencia de 26 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: Revocar los ordinales primero a séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito el 12 de marzo de 2019, para en su lugar negar las pretensiones encaminadas a que se declare la ineficacia del acto jurídico por medio del cual operó el traslado del RPM al RAIS el 4 de diciembre de 1995.

SEGUNDO: Dejar incólume el numeral octavo por no haber sido objeto de apelación.

TERCERO: Condenar en costas en ambas instancias a la parte actora en un 100%. A su turno, mediante sentencia CSJ SL1498-2022 del 27 de abril de 2022, esta Sala de la Corte casó la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el fallo del a quo que había declarado la ineficacia del traslado de régimen pensional. Para mejor proveer, se ofició a: i. Porvenir S.A. para que remitiera con destino a este proceso la historia laboral de la demandante --detallada y actualizada a la fecha--, en donde figurara el total del tiempo cotizado por aquella al RAIS y el ingreso base de cotización; ii.

Colpensiones para que certificara con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuraran a nombre de la demandante; y iii. La actora para que aportara soporte documental de su vinculación laboral y la calidad de ésta, es decir, si se encuentra vigente o ya feneció, detallando el extremo temporal correspondiente.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 5 En la carpeta denominada «Respuestas cumplimiento a sentencias» del expediente digital de la Corte reposan: el oficio ‘BZ: 2022_6383262’ emitido por el Director de Procesos Judiciales de Colpensiones, por medio del cual remite copia de la historia laboral expedida por la Dirección de Historia Laboral, correspondiente a Gloria Consuelo Loaiza Ramírez; y la historia laboral consolidada de la citada demandante allegada por la AFP Porvenir S.A. Por su parte, la recurrente remitió el ‘informe de vida laboral’ o certificación de vinculación laboral, expedido por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones del Gobierno de España (Tesorería General de la Seguridad Social), en el que aparece su estado actual.

Surtido, además, el traslado a las partes de la mentada documentación (artículo 110 del CGP), sin que hicieran manifestación alguna, de lo cual da plena cuenta el informe secretarial de 06 de julio de 2022, están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES Para resolver los recursos de apelación propuestos por las partes, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que --previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad-- la administradora privada de Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 157 del cuaderno del Juzgado), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES», lo cual, como se anticipaba en sede extraordinaria, no permite establecer si la actora recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP.

Lo mismo se predica respecto de las demás pruebas documentales obrantes en el expediente (tales como certificados de tiempos de servicios e historias laborales), pues ninguna de ellas permite establecer si la AFP demandada le brindó a la actora información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado. Además, aunque aquella durante el interrogatorio de parte aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 7 obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase.

Frente a la objeción que hace la apelante (Porvenir S.A.) en materia de condena en costas, conviene precisar que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria, tal como lo recordó la Corte en la sentencia SL4959-2016: Siendo las costas una consecuencia procesal del ejercicio de la acción instaurada, obviamente no pueden ser consideradas como materia principal de un proceso laboral en cuanto dependen de su resultado; y al tener por objeto resarcir los perjuicios causados o reembolsar los gastos ocurridos por la actividad de los litigantes, no pueden ser tenidas como un derecho sustantivo de naturaleza laboral, cuyo desconocimiento dé lugar al recurso de casación. Y, en providencia del 9 de febrero de 1999, Rad. 11360, se señaló: La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas.

Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el cual se reitera en esta oportunidad, considera la Sala que la decisión del ad quem de abstenerse de imponer las costas del proceso a la entidad demandada, no es un asunto que pueda ser objeto del recurso extraordinario de casación, pues, como ya se vio, las costas procesales, dentro de las cuales se encuentran las agencias en derecho, son una consecuencia procesal de la acción promovida, pero de ninguna manera constituyen un derecho sustantivo de naturaleza laboral o de seguridad social, que tenga su fuente en la ley sustancial de alcance nacional, sobre la cual la Corte ejerce su función de unificar la jurisprudencia nacional.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 8 Además, en todo caso, la censura no explica por qué, a pesar de haber sido la parte actora vencida en juicio, pues las sentencias de ambas instancias fueron absolutorias, debió ser la demandada quien asumiera las costas del proceso. En estas condiciones, la sentencia acusada permanecerá inalterada en cuanto a lo resuelto por concepto de costas de las instancias.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la consecuencia del incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de traslado, las partes, en lo posible, deben volver las cosas al mismo estado en que se encontraban --como si el acto de afiliación no hubiera existido jamás--, esto es, con efectos ex tunc. En consecuencia, se confirmará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de que, habiendo prosperado la declaratoria de ineficacia, para todos los efectos legales la demandante nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

De otra parte, habrá de adicionarse el fallo de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 9 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la conservación del régimen de transición, materia de la alzada por parte de Colpensiones, basta señalar que, como la demandante nació el 24 de enero de 1957, hecho no discutido por las partes, al 01 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, limitó la vigencia del mentado régimen transicional hasta el 31 de julio de 2010; no obstante, en aras de salvaguardar las expectativas de las personas cercanas a causar una pensión, extendió dicho término hasta el 31 de diciembre de 2014 --siempre que al 29 de julio de 2005, contaran al menos con 750 semanas de aportes o su equivalente en tiempo de servicios--.

En el presente asunto, como se anotó en precedencia, la actora es beneficiaria del régimen de transición por edad; pero como al 31 de julio de 2010 no tenía causado su derecho pensional --en tanto solo contaba con 53 años de edad--, para conservar tales beneficios hasta el 2014 debía contar con 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la reforma constitucional en comento.

Presupuesto que también cumplió la actora, pues para el 29 de julio de 2005 contaba con 777,28 semanas (folios 39 a 61, 159 a 160, 164 Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 10 a 198 y 241 a 245), de lo cual se deriva que podía extendérsele el régimen de transición hasta el año 2014. Precisado lo anterior, importa a la Sala destacar que la declaratoria de ineficacia de traslado al RAIS conlleva a que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada.

Ahora, al revisar el régimen pensional que rige la prestación de la demandante conforme al régimen de transición, se observa que cuenta con tiempos de servicio al sector oficial y cotizaciones como independiente al ISS, por lo que su pensión puede definirse a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 --según lo solicitó en la demanda inicial--, o con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, conforme a la actual postura de la Sala; presupuestos que enseguida pasan a examinarse.

El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exige para el acceso a la pensión de jubilación allí prevista el equivalente a 20 años «de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces» y 55 años de edad en el caso de la mujer. Así las cosas, con la prueba documental arrimada al proceso se encuentra acreditada su existencia o causación a favor de Gloria Consuelo Loaiza Ramírez.

Lo dicho, teniendo en cuenta que la actora nació el 24 de enero de 1957 (folio 20 del cuaderno principal), lo cual es indicativo de que Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2012 y, según la historia laboral allegada al plenario, acreditó un total de 1.509,29 semanas, superando con creces las 1028, que corresponden a 20 años de servicios ‘sumando tiempos públicos y privados’, así: desde el 12 de febrero de 1979 hasta el 12 de junio de 1980, según reporte de Colpensiones; desde el 04 de febrero de 1981 hasta el 07 de octubre de 1984, según reporte del Hospital San José La Celia; desde el 01 de enero de 1986 hasta el 07 de abril de 2002, según reporte del Hospital Mental Universitario de Risaralda; y desde el 22 de febrero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018 al Reino de España, según certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social de ese país, semanas que ya fueron validadas a la luz de lo estatuido en el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el mentado Reino, como se desprende del acumulado de semanas (casilla ‘cotizaciones convenio España’) acreditado por Colpensiones mediante resolución GNR216665 de 22 de julio de 2016 (folios 23 a 25 del cuaderno del Juzgado).

En efecto, el 6 de septiembre de 2005 los dos Estados celebraron un convenio con el fin de garantizar los derechos pensionales de los trabajadores de ambas partes, el cual fue aprobado en nuestro país mediante la Ley 1112 de 2006 y a través de la sentencia CC C-858 de 2007 la Corte Constitucional declaró su exequibilidad. En los términos de su artículo 2, los beneficios se extienden a las personas que trabajen o hayan trabajado en el otro país y se aplica en Colombia «a las prestaciones Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 12 económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común», siendo su mayor virtud permitir la sumatoria de períodos de cotizaciones en ambos Estados para el reconocimiento de pensiones y regular la forma en que se liquidan y reconocen (Ver sentencia SL2666-2021).

A su turno, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 señala que «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo», y el artículo 35 del mismo reglamento dispone que «Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión» (Subrayas de la Sala).

Por consiguiente, aunque el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de Colpensiones procede desde el 24 de enero de 2012, como lo dispuso el a quo (aspecto que fuera motivo de apelación por la parte demandante), su disfrute solo será posible a partir del día siguiente al retiro definitivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, 01 de abril de 2018, según se desprende del documento denominado ‘Informe de vida laboral’, casilla ‘Fecha de baja Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 13 […] 31.03.2018’, expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social del Gobierno de España. A efectos de calcular la primera mesada pensional se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: Llegados a este punto del sendero, conviene precisar, como ya se anunció, que la demandante también tendría la posibilidad de acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990 conforme al actual criterio de esta Corporación, plasmado en la sentencia CSJ SL2557-2020, que en el sub- lite, resulta ser más favorable que la de Ley 71 de 1988, como pasa a verse: Así pues, el retroactivo pensional reclamado se concederá desde el 01 de abril de 2018 hasta el 31 de mayo PRIMERA MESADA PENSIONAL DE LEY 71 DE 1988 VALOR Ingreso Base de Liquidación Art. 21 Ley 100 de 1993.

El de toda la vida laboral por resultar más favorable $ 1.241.692,15 Tasa de reemplazo (Ley 71 de 1988) 75% Valor de Primera Mesada Pensional $ 931.269,11 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2018 $ 781.242,00 VALOR DE PRIMERA MESADA PENSIONAL $ 931.269,11 PRIMERA MESADA PENSIONAL DE ACUERDO 049 DE 1990 VALOR Ingreso Base de Liquidación Art. 21 Ley 100 de 1993.

El de toda la vida laboral por resultar más favorable $ 1.241.692,15 Tasa de reemplazo (Acuerdo 049 de 1990) 90% Valor de Primera Mesada Pensional $ 1,117,522.94 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en 2018 $ 781.242,00 VALOR DE PRIMERA MESADA PENSIONAL $ 1,117,522.94 Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2023 en la suma de $81,497,817.59; sin perjuicio de las mesadas futuras, como se muestra a continuación: DESDE HASTA CANTIDAD DE PAGOS MESADA PENSIONAL S/N CSJ TOTAL, DE MESADAS PENSIONALES POR CADA VIGENCIA CAUSADA 1/04/2018 31/12/2018 10,00 $ 931.269,11 $ 11,175,229.35 1/01/2019 31/12/2019 13,00 $ 960.883,47 $ 14,989,782.14 1/01/2020 31/12/2020 13,00 $ 997.397,04 $ 15,559,393.86 1/01/2021 31/12/2021 13,00 $ 1.013.455,13 $ 15,809,900.10 1/01/2022 31/12/2022 13,00 $ 1.070.411,31 $ 16,698,416.48 1/01/2023 31/05/2023 5,00 $ 1.210.849,27 $ 7,265,095.66 TOTAL $81,497,817.59 En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, punto que también fue materia de inconformidad por la demandante, debe recordarse que se generan por el simple retardo de la administradora en el otorgamiento de la respectiva prestación pensional.

Sin embargo, en esta oportunidad no se accederá a los mismos, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión (Ver sentencia SL610-2023). Por esta razón, prospera la excepción de ‘improcedencia de los intereses de mora’ propuesta por la administradora pública de pensiones demandada.

Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 15 En su lugar, se reconocerá la correspondiente indexación, dado que es necesario compensar el impacto inflacionario que sufre el valor del retroactivo pensional adeudado por el simple transcurso del tiempo, misma que deberá calcularse hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC final IPC inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización De otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo estatuido en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá deducir de la suma reconocida como retroactivo pensional, el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo de la demandante, con el fin de que sea transferido a la EPS a la cual se encuentra afiliada; los cuales operan por ministerio de la ley y, por tal razón, no es necesario que medie autorización judicial para el efecto (CSJ SL1359- 2019).

Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 16 al RAIS. Además, se adicionará para que Porvenir S.A. devuelva a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional (si lo hubiere), con el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Asimismo, se condenará a Colpensiones a reconocer la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $1,117,522.94, y a pagar el retroactivo adeudado desde el 01 de abril de 2018 hasta el 31 de mayo de 2023 en la suma de $81,497,817.59, sin perjuicio de las mesadas futuras.

Se absolverá de los intereses moratorios pretendidos y, en su lugar, se dispondrá el pago de la indexación a la fecha de pago efectivo de la obligación, autorizándose a la administradora pública de pensiones para que realice los descuentos en salud respectivos. En cuanto a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, basta señalar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 17 medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021).

Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en primera instancia a cargo de Porvenir S.A. y Colpensiones, por haber resultado vencidas en juicio. Sin costas en la alzada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, que declaró la ineficacia del traslado que GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 18 Individual con Solidaridad, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR los ordinales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia de primer grado, para en su lugar: «SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». «Así mismo, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES recibir las sumas mencionadas en el párrafo anterior».

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 19 reconocer y pagar a GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 24 de enero de 2012, en cuantía inicial de $1,117,522.94, y a cancelar el retroactivo adeudado desde el 01 de abril de 2018 hasta el 31 de mayo de 2023 en la suma de $81,497,817.59; sin perjuicio de las mesadas futuras, junto con la indexación de tales valores hasta la fecha de pago efectivo.

CUARTO: COLPENSIONES deberá deducir del valor de las mesadas pensionales aquí dispuestas el monto de los aportes que correspondan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con destino a la EPS a la cual se encuentre afiliada la actora.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de los intereses moratorios deprecados.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de improcedencia de los intereses de mora propuesta por COLPENSIONES, y no probadas las demás.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada y consultada. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 20 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90276 SCLAJPT-10 V.00 21 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.º 90276 Acta 19 Referencia: demanda promovida por GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fue vinculada la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el presente asunto, por las siguientes razones: En dicha providencia, se concluyó que según la historia laboral allegada al plenario, la demandante acreditó un total de “[….] 1.509,29 semanas, superando con creces las 1028, que corresponden a 20 años de servicios ‘sumando tiempos públicos y privados’…[…].

Rad. 90276 Salvamento de Voto 2 Partiendo de esta premisa la sala determinó que “[…] al revisar el régimen pensional que rige la prestación de la demandante conforme al régimen de transición, se observa que cuenta con tiempos de servicio al sector oficial y cotizaciones como independiente al ISS, por lo que su pensión puede definirse a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 --según lo solicitó en la demanda inicial--, o con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, conforme a la actual postura de la Sala […].

En tal sentido se procede a liquidar la prestación conforme a los dos conjuntos normativos referidos y se acoge aquella más favorable a la demandante, esto es, la resultante de aplicar el decreto 758 de 1990, del cual se deriva una tasa de reemplazo del 90 %. Al respecto, he expresado la imposibilidad que se haga una mixtura en la aplicación de las regulaciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993.

Ello atendiendo a lo preceptuado en el último texto normativo referido, que en su art. 288 dispone que, «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

En mi criterio, con la precitada norma cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce la pluralidad Rad. 90276 Salvamento de Voto 3 de regímenes pensionales preexistentes, y si bien buscó unificarlos en un sistema global, expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contienen otras anteriores sobre la misma materia.

Luego, no puede ser de recibo la conclusión según la cual, al ser la afiliada beneficiaria del régimen de transición y contar con tiempos de servicio al sector oficial y privado, su pensión pueda definirse a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, o con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues es claro que éste último no previó la posibilidad de hacer la sumatoria de todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 90276 Ref: GLORIA CONSUELO LOAIZA RAMÍREZ vs. COLPENSIONES Actuando en calidad de ponente debo aclarar mi voto en cuanto a la afirmación que en los considerandos de la presente decisión se hace respecto a la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ‘por resultar más favorable’, a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reclamada.

Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o Aclaración de voto n.° 90276 2 semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: Aclaración de voto n.° 90276 3 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, Aclaración de voto n.° 90276 4 propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 90276 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se Aclaración de voto n.° 90276 6 encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro Aclaración de voto n.° 90276 7 que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. Aclaración de voto n.° 90276 8 En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra.