Radicación n.° 59301 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2105-2018 Radicación n.° 59301 Acta 017 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 10 de mayo de 2012, dentro del proceso promovido en su contra por JACQUELINE MARTÍNEZ CAMARGO.
I.
ANTECEDENTES Jacqueline Martínez Camargo, demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para que se declarara que sostuvo con la entidad una relación de carácter laboral, desde el 23 de julio de 1997 hasta el 30 de agosto de 2008, que tenía la calidad de trabajadora oficial, y que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y la organización sindical, en consecuencia, que se condenara al pago de las acreencias laborales causadas en virtud de la misma, tales como la diferencia de la remuneración entre lo devengado como contratista civil y el valor que realmente le correspondería como asistente de oficina de planta, con sus respectivos incrementos anuales; las prestaciones sociales legales y extralegales; y la indemnización por despido sin justa causa, entre otras, así como la indemnización moratoria.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que el 23 de julio de 1997, suscribió contrato de prestación de servicios personales con el ISS, asignada por el Departamento de Riesgos Laborales de la Seccional Santander, para prestar sus servicios en la Gerencia de Pensiones y Riesgos Laborales, realizando labores inherentes a las de un técnico administrativo II de planta, que posteriormente se llamó asistente de oficina, las cuales ejecutó de manera personal, atendiendo las instrucciones de cada uno de los jefes inmediatos; que entre los años 2003 y 2006, ejerció funciones como secretaria ejecutiva de la Gerencia Seccional Santander, ejecutando las actividades definidas para tal efecto; que el 1º de septiembre de 2008, por disposiciones del ISS, para adelantar el proceso de cesión ordenada por el gobierno nacional, se dio por terminado por mutuo acuerdo, el contrato n.° 5000005345, entrando a formar parte de los trabajadores en misión para Previsora S.A., a través de una empresa de servicios temporales.
Señaló que todos los contratos fueron suscritos ininterrumpidamente desde el 23 de julio de 1997 hasta el 15 de septiembre de 2008, sin el incremento anual que define el gobierno nacional para los servidores del Estado, solamente en dos oportunidades se le incrementó, y con un porcentaje inferior para la nivelación salarial; que sostuvo con la entidad una relación laboral; que siempre tuvo un jefe inmediato que se encargaba de supervisar los oficios que proyectaba, los informes, la digitación de la nómina, etc, además también recibía instrucciones de los contratistas que laboraban en sus mismas condiciones, en el Departamento de Riesgos Laborales; que asumió todo el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, y se le descontó el valor de retención en la fuente producto del contrato de prestación de servicios; y que el 9 de septiembre de 2009, presentó derecho de petición ante el ISS, con el fin de obtener el reconocimiento de las acreencias adeudadas.
La entidad demandada negó los hechos de la demanda, bajo el argumento, de que Jacqueline Martínez Camargo, fue contratada por el ISS Seccional Santander, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, como contratista independiente, para lo cual se celebró un contrato de prestación de servicios; y, que todos los contratos fueron celebrados conforme a la oferta de servicios presentada por la actora, cuyo objeto era prestar sus servicios profesionales como asistente de oficina, en la Seccional Santander, actividad que ejerció en forma autónoma y sin subordinación. Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la normatividad de carrera administrativa y de la aplicable a los trabajadores oficiales, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, mala fe de la demandante, falta de la condición de servidora pública y de la condición de trabajadora oficial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 17 de junio de 2011, declaró que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo con vigencia desde el 23 de julio de 1997 hasta el 30 de agosto de 2008, en consecuencia, condenó a la entidad a pagarle el auxilio de cesantía, las vacaciones, la prima de vacaciones, las primas de servicio, el incremento salarial del artículo 39 de la CCT, la devolución de los aportes a la seguridad social en pensiones y salud, la indemnización moratoria, y las costas del proceso; la absolvió de las demás pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver la apelación propuesta por ambas partes, a través de sentencia del 10 de mayo de 2012, confirmó la providencia de primer grado. El Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a establecer, si las partes estuvieron regidas por un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, o por un contrato de trabajo.
Aludió al principio de contrato realidad, vigente en materia laboral, y expresó: Pues bien, el Tribunal en el pasado ha definido el tema planteado por la pasiva, bajo el principio del “contrato realidad”, en virtud del cual, la realidad evidenciada de los hechos debe imponerse sobre la apariencia de las formas escritas, precedente que nos orienta para sostener en el subjudice similares apreciaciones al resultar desvirtuadas la serie de relaciones contractuales celebradas por los litigiosos bajo las directrices de la ley 80 de 1.993, ante la contundencia de la situación surgida en el desarrollo de los hechos, razón por la cual, se desatará el litigio bajo los lineamientos constitutivos de precedente horizontal para esta Sala.
Como se ha manifestado en entornos análogas (sic), el contrato celebrado entre las partes era de carácter civil normado bajo las previsiones contenidas en el numera 3 del artículo 23 de la ley 80 de 1993 (hecho 1 de la demanda, folios 18 a 16 (sic), 30 a 50, 53, 54, 262 a 329), lo cual denota que la actora conocía desde el comienzo cual era su vínculo con el instituto y en ese orden de ideas puede decirse, que efectivamente la trabajadora aceptó todos los lineamientos a los cuales se sometía al plasmar su firma en el contrato; sin embargo, esa sola circunstancia resulta insuficiente para apartarse del contenido de las formas escritas, pues en materia laboral por mandato constitucional, la realidad difiere de lo escrito debe prevalecer cobre la forma de contratación. En este contexto las cosas, podemos decir que efectivamente la relación entre los hoy contendientes se desarrolló dentro de los marcos propios de un contrato de trabajo, con las características del descrito en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el cual en su artículo 2º establece los presupuestos de un contrato de trabajo: […] Se refirió a los elementos del contrato de prestación de servicios y del laboral, y transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154-1997, y precisó: En el presente caso, no hay duda de a (sic) la prestación personal del servicio por parte de la actora y la retribución del mismo, siendo preciso establecer entonces si hubo o no subordinación o dependencia, sin interesar la denominación dada al convenio, porque bajo los lineamientos estructurados en la demanda, en éste asunto debe primar la realidad de la ejecución del contrato sobre las formas que determinaron la suscripción de un acuerdo contractual.
(Artículo 53 CP, artículo 2º del Decreto 2127 de 1945). Dijo que de la prueba documental obrante a folios 18 a 16 (sic), 30 a 50, 53, 54 y 262 a 329 del expediente, se extraía: […] que el servicio encomendado a la supuesta contratista debía ser ejecutado no solo en forma personal, sino en el lugar indicado por el contratante, quedando igualmente a discreción del I.S.S., la potestad de ordenar el desplazamiento a otras ciudades del contratista bajo las condiciones por +el impuestas entre otras cosas, elementos todos indicadores de la presencia del contrato de trabajo disfrazado bajo una forma contractual que no se cumplió en la práctica.
Relacionó las declaraciones de Helga Beatriz Gómez Jaimes y Luz Ángela Vásquez González, y concluyó que de ellas se advierte: […] la existencia de órdenes, instrucciones o directrices de obligatorio cumplimiento para quien laboró al servicio del ISS, signos indiscutibles del ejercicio de la subordinación propia de una relación de trabajo y ajena a la autonomía y libertad característica del contratista independiente.
Aunado a lo anterior, la actividad desarrollada en la Seccional Santander del Instituto de Seguros Sociales, al interior del Departamento de Seguridad laboral y luego en la Gerencia Seccional, con los elementos proporcionados por la entidad para la prestación del servicio, desde luego estructuran una relación dependiente y subordinada, ajena y extraña a la autonomía e independencia propios de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes, concluyéndose así la presencia irrebatible de la subordinación jurídica requerida en una relación de carácter laboral.
Señaló que no son las normas propias de la contratación administrativa, las llamadas a prevalecer en este asunto, dado que «[…] la actora no gozó de la independencia propia del convenio escrito, ajustándose sus tareas y labores a las disposiciones propias del sector oficial las cuales autorizan la contratación a término fijo o indefinido».
Frente a la inconformidad planteada por la demandada, en torno a obtener la revocatoria de la indemnización moratoria, por la presunción de buena fe, transcribió sentencia de esta Corporación, de la cual no indicó fecha ni radicado, concerniente a que la misma no es de aplicación automática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor, y afirmó: « Puestas en este estado de cosas, quedan descartados los argumentos del demandado, mereciéndose la confirmatoria de los aspectos atacados del fallo de instancia […]».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «[…] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, MODIFIQUE la proferida en primer grado por el Juez 5 Laboral del Circuito de Bucaramanga y en consecuencia, ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las condenas por devolución de aportes a seguridad social y por concepto de indemnización moratoria».
Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, y serán analizados a continuación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949. En la demostración del cargo adujo: No requiere del menor esfuerzo concluir que el ad quem no hizo ninguna consideración de fondo sobre, si en el caso de autos, era procedente o no despachar condena por concepto de indemnización moratoria o en otro caso, frente a razones de hecho derivadas del juicio análisis del material probatorio debía aplicar la vía exceptiva jurisprudencialmente consagrada como liberadora de la carga sancionatoria, con motivo de la presencia de buena fe contractual Indicó que la jurisprudencia inveterada, reiterada, quieta y pacífica de esta Sala, tiene sentado como principio, que la imposición o exoneración de la condena por indemnización moratoria, debe estar precedida de un serio análisis judicial sobre el comportamiento contractual del empleador, que permita concluir en cada caso particular, si es o no procedente despacharla, o en otro, luego de establecer la existencia de buena fe, por la vía de excepción, abstenerse de hacerlo.
Transcribió apartes de las sentencias de esta Corporación CSJ SL 32996; SL 34356; SL 35414; SL 36192; SL 35414, 21 abr. 2009; y 36821, 7 jul. 2009. Señaló que no resulta difícil ver, que el sentenciador se equivocó en el alcance del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, al despachar, sin fórmula de juicio, condena indemnizatoria, apartándose del deber de análisis profundo del comportamiento contractual de la accionada, a fin de establecer la existencia de buena fe, liberadora de la carga legal.
Dijo que es tan grave la omisión del fallo de segunda instancia, que a la culminación del proceso se estableció, que la vinculación de la actora tenía naturaleza laboral y no civil, per se, como lo tiene dicho la jurisprudencia, no puede provocar la concesión inexorable de la condena a la sanción; tampoco la circunstancia de que la entidad demandada hubiera recibido muchas condenas por ese concepto, constituye un análisis serio del comportamiento contractual de aquella, dentro de la relación que la ató con la demandante, sólo luego del estudio serio de la situación individual de la actora frente a la ejecución del contrato de trabajo, es que el fallador podía haber colegido, si hubo o no buena fe de las partes contratantes.
Sostuvo que respecto del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, era imperativo para el sentenciador, evaluar, entre otras cosas, la hipotética manifestación de conformidad o desacuerdo de la contratista durante la ejecución del vínculo, por el no pago de los derechos que, a su juicio, le correspondían, o la razón de la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, o la consideración de las razones de la entidad para justificar su actuar, o que por virtud del mandato de la Ley 80 de 1993, el ISS estaba jurídicamente imposibilitado para reconocer las acreencias deprecadas en este proceso, o si al contrario, el sospechoso silencio de la señora Martínez Camacho durante la ejecución de su relación con el ISS, dejaba entrever mala fe de la contratista.
Precisó que si el Tribunal le hubiera dado el verdadero alcance a la norma, y hubiera realizado un análisis serio de las circunstancias que rodearon la vinculación, en aras de establecer si la buena fe, como vía de excepción, podía tener aplicación, como en efecto la tiene en el sub júdice, sobre el abundante cúmulo probatorio, habría establecido, que el ISS actuó de buena fe.
RÉPLICA Aseguró la opositora, que la proposición jurídica del cargo es incompleta, toda vez que aquella debió indicar otras normas del Código Sustantivo de Trabajo, como los artículos 1, 13, 19 y 24 entre otros, igualmente, los artículos 768 del CC y 32 num. 3º de la Ley 80 de 1993, los cuales son básicos para lograr el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia; de igual manera dentro de la proposición jurídica, se enlistaron los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, que dentro de la sentencia impugnada no se referenciaron, por lo que mal puede invocarse una interpretación errónea, cuando el Tribunal ni siquiera los mencionó. Dijo que la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos ha señalado, que el recurso de casación no es una tercera instancia, en donde se pueden formular alegatos, sino que por la severidad del mismo rigor, la sustentación del cargo debe ser precisa y clara.
CONSIDERACIONES Frente a la alegada falta de proposición jurídica completa, expuesta por la opositora, debe decirse, que el recurso extraordinario de casación debe indicar al menos una norma sustancial de alcance nacional, que contenga el o los derechos reclamados, y que sirvió o debió servir de sustento a la decisión; deber con el cual cumplió la recurrente.
Incluso las normas enlistadas por la opositora, del Código Sustantivo del Trabajo, no son las aplicables en este asunto, dada la condición de trabajadora oficial de la señora Martínez Camargo. En cuanto a que el Tribunal no hubiere hecho referencia expresa en su decisión a los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, enunciados en la proposición jurídica, no significa, que no se hubieran aplicado, así fue, aunque en forma tácita.
Acusó la recurrente la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que consagra, la sanción moratoria por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones al momento de la terminación del contrato. Empieza la Sala por advertir, la necesidad de que la demanda de casación se sujete a las normas procesales de técnica que, para el planteamiento y demostración de la acusación de ilegalidad del segundo fallo de instancia, que ella contiene, pueda ser estudiado de fondo.
Esos preceptos adjetivos son los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, de los que la jurisprudencia ha dicho forman parte del debido proceso judicial en la actuación ante la Corte, por lo que la exigencia de su aplicación y seguimiento, no comporta un culto a la forma, sino simplemente estarse al mandato del artículo 29 CN. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto en forma precedente, porque a pesar de que la censora encauza su ataque a la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en el desarrollo del cargo termina esgrimiendo objeciones de índole fáctico, como cuando sostiene, que el Tribunal no hizo un juicioso análisis del material probatorio, y que despachó sin fórmula de juicio, condena indemnizatoria.
Al respecto, dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL5546-2014: A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.
Es por ello que, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas, como aquí ocurrió en todos los ataques que planteó. No obstante, si en gracia de discusión se asumiera que el ataque está técnicamente bien estructurado, y se abordara el estudio de la denuncia que por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, realiza, no saldría avante, porque, contrario a lo que aduce la recurrente, el ad quem consideró, que la sanción moratoria no procede de manera automática e inexorable, por ello tuvo en cuenta como elemento subjetivo, determinar si se configuró o no buena fe por parte de la empleadora, concluyendo que no se dio la misma, ataque que, por demás, en esas condiciones, sólo podía hacerse por la vía indirecta.
En consecuencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas sustanciales: […] los artículos 1, 8, 11 de la Ley 6° de 1.945, 1, 2, 3, 4 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467, 470 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 3, 4, 6, 13, 14, 17 y 32 de la Ley 80 de 1993, 12, 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, 51, 54 A, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y 176, 177, 187, 251, 252, 254, 258, 269, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil […] Indicó que ello se configuró por la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que Instituto de Seguros Sociales (sic), hoy en liquidación, se hizo acreedor al pago de la sanción consagrada por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual de Instituto de Seguros Sociales (sic), hoy en liquidación, estuvo revestido de buena fe, razón por la cual no está obligado al pago de la sanción consagrada por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual y pos contractual de la demandante careció de buena fe, razón por la cual no tiene derecho a recaudar la sanción consagrada por el artículo1º del Decreto 797 de 1949. Como medios de prueba indebidamente apreciados, relacionó: los contratos de prestación de servicios, y las actas de inicio y liquidación (f.° 18 al 45-49 del cuaderno principal); la certificación expedida por la demandada (f.° 47 a 51 del cuaderno principal); los documentos de folios 48 a 52 del cuaderno principal; la certificación expedida por la demandada (f.° 53 a 54 del cuaderno principal); la comunicación suscrita por la demandada (f.° 93 a 94 y 98 a 99 del cuaderno principal); la convención colectiva de trabajo (f.° 105-106 y 241-243 del cuaderno principal); y los contratos y documentos visibles de folios 262 a 264 y 329 a 331 del cuaderno principal; así como el interrogatorio absuelto por la demandante (CD 1 audiencia de conciliación del 11 de mayo de 2011), y los testimonios de Helga Beatriz Gómez Jaimes y Luz Ángela Vásquez González (CD 1 audiencia de conciliación del 11 de mayo de 2011).
Dijo que obra en autos, sendos contratos denominados de prestación de servicios, suscritos por la demandante, el primero de ellos en el año 1997, para ejecutar las actividades relacionadas en su cláusula primera, y como lo expresa el cuerpo de cada uno, el supuesto jurídico de la vinculación era la Ley 80 de 1993, a partir de la fecha de expiración del plazo pactado en el primero de ellos, se suscribieron consecutivamente otros, con objeto y condiciones iguales a las del primero, salvo en cuanto al monto de los honorarios y su término de duración. Afirmó que el último contrato celebrado fue en el mes de agosto de 2008, pero con vigencia entre el 19 de agosto y el 18 de septiembre de 2008, no obstante, fue liquidado por mutuo acuerdo el 1º de septiembre de esa anualidad; y que como actuación previa para la celebración de los contratos, la contratista presentó sendas ofertas de prestación de servicios, las cuales fueron acompañadas de la manifestación expresa y voluntaria, de que los servicios estarían regidos por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, hecho del cual da cuenta el texto mismo de ellos, y la confesión de la demandante, expresada en el interrogatorio absuelto.
Expuso que los referidos documentos tienen pleno valor probatorio a la luz de los artículos 252, 254 y 279 del Código de Procedimiento Civil y 54A del CPTSS, y que de acuerdo con lo reglado por el artículo 258 del CPC, gozan de presunción de indivisibilidad probatoria, vale decir, que su alcance no puede fraccionarse o seleccionarse para darle validez parcial; además, no tienen constancia de que su naturaleza o contenido hubiera sido cuestionada por la contratista, bien al momento de suscribirlos o durante el término de ejecución, y al contrario, su naturaleza y contenido fueron aceptados expresamente por ella, sin reparos de ninguna especie, y carecen de observación alguna de la contratista, por causas relacionadas con vicios de la voluntad o ignorancia de la ley al momento de su celebración, o por deducir engaño durante su desarrollo.
Agregó que los referidos hechos se encuentran perfectamente corroborados con la confesión de la actora, en especial, por las respuestas dadas a las preguntas tercera, cuarta, sexta, séptima y octava del pertinente cuestionario. Sostuvo que la totalidad de los medios de prueba singularizados, mas que probar que entre la demandante y el ISS se celebraron sendos contratos de naturaleza civil, que sucesivamente tuvieron vigencia entre el mes de junio de 1997 y el 30 de agosto de 2008, y que a la postre sirvieron para deducir la existencia de un contrato de trabajo, por ninguna parte acreditan que la entidad la hubiera engañado, de tal suerte que el comportamiento del ISS, pudiera catalogarse como ausente de buena fe, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.
Adujo que al contrario, ratifica el comportamiento de buena fe del ISS, la misma demandante, quien confesó en el interrogatorio, que actuó libremente, sin presiones de ninguna especie, y que voluntariamente aceptó los términos de la contratación. Tampoco prueban los documentos la existencia de observación alguna de la contratista, por causas relacionadas con vicios de la voluntad o ignorancia de la ley al momento de la suscripción. Expresó que de haber apreciado el ad quem, correctamente el material probatorio singularizado, habría establecido que el ISS actuó de buena fe, por ende, no habría incurrido en los yerros fácticos enunciados, y como obvia consecuencia, tampoco hubiera aplicado indebidamente el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, a través de la indebida aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues dado el supuesto fáctico establecido procesalmente, la decisión ajustada a derecho, era la de absolver al ISS de la sanción moratoria deprecada en el libelo introductorio, dado que confluían al proceso los requisitos para aplicar la vía exceptiva consagrada por la reiterada jurisprudencia; transcribió apartes de la sentencia CJS SL 36821, 7 jul. 2009.
RÉPLICA Planteó que el recurso de casación no es una tercera instancia; que al formularse el cargo por la vía indirecta, la prueba documental aportada, objeto de la supuesta apreciación errónea por parte del Tribunal, debía cumplir con las condiciones del artículo 254 del CPC, de manera que como fue aportada en fotocopias, éstas no son idóneas en casación, al no tener el valor probatorio del original.
Indicó que dentro del cargo, no se observan los errores de hecho ostensibles, evidentes o manifiestos, en la apreciación de las pruebas documentales, como lo exige el artículo 7 de la Ley 16 de 1969; que la recurrente se limitó a enunciar las pruebas erróneamente apreciadas, cuando es requisito fundamental para la estimación del cargo, establecer además, mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad del proceso; y, que el interrogatorio de la demandante y la prueba testimonial, no son pruebas hábiles en casación. CONSIDERACIONES Los reparos de orden técnico planteados por la opositora no se configuraron, porque, aunque el cargo no fue rigurosamente planteado, de su desarrollo puede colegirse su estructuración en forma coherente; y en cuanto al valor probatorio de la prueba documental denunciada por la recurrente como indebidamente apreciada, debe precisarse, que dicho asunto no fue puesto en entredicho en las instancias, por lo que mucho menos puede cuestionarse a través del presente recurso extraordinario.
La inconformidad de la recurrente en el cargo radica en que, debido a la errónea apreciación de la prueba documental, contentiva de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante, las actas de inicio y liquidación de los mismos, las certificaciones expedidas por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Santander en torno a la relación que sostuvo con la actora, la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, y las comunicaciones expedidas por la entidad; así como el interrogatorio absuelto por la demandante, y los testimonios de Helga Beatriz Gómez Jaimes y Luz Ángela Vásquez González, el juez de la apelación, no dio por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual del ISS, estuvo revestido de buena fe.
En lo referente a los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ISS y la actora, y la restante prueba documental que da cuenta de que la entidad consideraba a la señora Martínez Camargo, como una contratista independiente, debe decirse, que no puede servir por si sola para enervar la conclusión a la que arribó el Tribunal para imponer la indemnización moratoria, porque precisamente, desde el libelo introductorio, aquella sostuvo, que pese a que formalmente se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, realmente la prestación de sus servicios tuvo lugar en virtud de un contrato de naturaleza laboral, lo anterior, en razón del principio tuitivo del derecho laboral, de primacía de la realidad, consagrado en el art. 53 de la CN, que establece en forma concreta que impera «la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», conllevando de entrada la posición asumida por la parte actora desde el preludio del proceso, a examinar lo que ocurrió en el terreno de los hechos, mas allá de su declaración formal.
Es cierto que esta Corporación ha explicado, que el hecho de que la entidad siempre haya alegado, que la demandante se vinculó mediante un contrato de prestación de servicios, no es suficiente para que se libere de la sanción prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; así se dijo en las sentencias CSJ SL 36506, 23 feb. 2011, y CSJ SL3196-2017: […] primeramente es de recordar, que acorde con la jurisprudencia adoctrinada, la equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.
En segundo lugar, es pertinente anotar, que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción. En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […] Por otro lado, en lo concerniente al interrogatorio rendido por la demandante, debe decirse que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado de manera pacífica, que a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, aquel no es una prueba hábil en casación, sino en la medida que entrañe una confesión, cuestión que no acontece en este caso, pues lo manifestado por la actora, da cuenta, de que, lo formalmente acordado con el ISS, fue una relación de naturaleza distinta a la laboral.
Finalmente, en lo atinente a la prueba testimonial, ha de señalarse, que no es un medio de convicción hábil en casación del trabajo, pues en virtud del artículo 7 de la Ley 16 de 1968, solo lo son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de tal suerte que, únicamente podría ser examinado en el evento de haberse denunciado una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, situación que no ocurrió en el asunto de la referencia. Por lo expuesto, se concluye que el ad quem no incurrió en el error de hecho evidente y manifiesto que le endilga la censura.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por haberse formulado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el diez (10) de mayo de 2012, en el proceso promovido por JACQUELINE MARTÍNEZ CAMARGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la recurrente.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00