SCLAJPT-11 V.00 MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL2104-2024 Radicación n.°93106 Acta 27 Bogotá D.C., treinta (30) de julio dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por C.I. UNION DE BANANEROS DE URABA, S.A. – UNIBAN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2020, complementada el 15 de junio de 2023, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó GUILLERMO LEÓN ESCOBAR VILLA en contra de la sociedad recurrente, trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado judicial de C.I. UNIBAN S.A. al abogado José Roberto Herrera, identificado con la cédula de ciudadanía 19.145.799 y portador de la tarjeta profesional 18.316 del C. Radicación n.° 93106 2 S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y presentado ante la Corte.
I.
ANTECEDENTES Guillermo León Escobar Villa llamó a juicio a la C.I. Uniban S.A., con el fin de que se declarara que le asiste derecho al reconocimiento de los periodos de cotización, desde el 6 de agosto de 1976 hasta el 1 de octubre de 1986 y, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de los referidos aportes; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las condenas, por la mala fe con la que se obró; las costas del proceso, y todo lo que ultra y extra petita se acredite en la litis.
Afincó sus pretensiones, en síntesis, en que, desde el 6 de agosto de 1976 al 5 de mayo de 1991, laboró en Urabá, Antioquia, al servicio de Uniban S.A. en donde su último cargo fue el de director de calidad del banano; pero que solamente desde el 1 de octubre de 1986 fue afiliado al ISS, data en la que esa entidad inició la cobertura pensional en esa área conforme a la Resolución n.° 2362 del 20 de julio de 1986.
Aduce que ese periodo le hace falta para acceder a una pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida, en la medida en que ya satisfizo el requisito de edad. Radicación n.° 93106 3 Al responder la demanda, C.I. Uniban S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos, señaló que son ciertos los relacionados con la relación laboral y sus extremos, empero, aclaró que la prestación del servicio se dio en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, en la región del Urabá, Antioquia; aceptó lo atinente al periodo no cotizado al ISS, y adujo se debió a una imposibilidad jurídica por falta de cobertura pensional del extinto ISS, en esa época y específica zona del país. Propuso las excepciones de falta de competencia por existencia de cláusula compromisoria; inexistencia de la obligación, y prescripción (f.os 44 a 51, cuaderno 1 de primera instancia).
Mediante auto del 14 de octubre de 2015, la juez novena laboral del circuito de Medellín, ordenó vincular oficiosamente, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, a Colpensiones (f.° 100, cuaderno 1 de primera instancia). El convocado respondió la demanda e indicó que le resulta impropio oponerse o allanarse a las pretensiones, y frente a los hechos dijo que no le constaban.
Solicitó que, en caso de prosperar la demanda, esos pagos se realicen incluyendo los intereses moratorios que se hubiesen causado por el no pago oportuno de esos aportes (f.os 109 y 110, cuaderno 1 de primera instancia). Radicación n.° 93106 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 13 de enero de 2017, dispuso:
PRIMERO: CONDENAR a la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNION DE BANANEROS DE URABA S.A "UNIBAN S. A." a reconocer y paga a favor del señor GUILLERMO LEON ESCOBAR VILLA, el respectivo calculo actuarial, por el periodo laborado y no cotizado al sistema de seguridad social, trascurrido entre el 6 de agosto de 1976 y el 1 de octubre de 1986, que previamente deberá elaborar ó (sic) establecer Colpensiones entidad a la cual está afiliado el aqui (sic) demandante.
SEGUNDO: ORDÉNASE, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que proceda a efectuar, el respectivo calculo actuarial, en los términos del literal c del parágrafo 1° artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por 9° de la Ley 797 de 2003; y una vez efectuado, le corra traslado a la sociedad aqui (sic) accionada, C.I UNIBAN S.A, a fin de que proceda a efectuar su respectiva cancelación, a fin de que sea tenido en cuenta dicho periodo, dentro del historial laboral para los efectos de las prestaciones reconocidas por el sistema de seguridad social al aquí asegurado.
TERCERO: DECLÁRASE, no probada la excepción de prescripción formulada por la sociedad demandada y las demás que se formularan con la contestación a la demanda.
CUARTO: CONDÉNASE en costas, a la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL UNION DE BANANEROS DE URABA S.A "UNIBAN S. A." fijado con agencias en derecho la suma de $1 562.484; y se exonera de costas a Colpensiones.
QUINTO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, en caso de no ser apelada por COLPENSIONES, se enviarán las presentes diligencias al Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Radicación n.° 93106 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sentencia fue apelada por la parte demandada y su conocimiento estuvo a cargo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2020, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación de fecha y procedencia conocida según lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia, a cargo de la sociedad C.I. UNION DE BANANEROS DE URABA S.A. - "UNIBAN S.A." y en favor del demandante, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $877.803.
TERCERO: En su debida oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por ESTADOS de esta providencia, y se autoriza su reproducción virtual a las partes del proceso. Por orden de esta corporación, y para garantizar el grado jurisdiccional de consulta, el 15 de junio de 2023 el juez colegiado emitió sentencia complementaria en la que ordenó:
PRIMERO: PROFERIR sentencia complementaria a la sentencia de segunda instancia dictada por esta sala el 23 de septiembre de 2020, ordenando incluir en la parte motiva de dicho proveído estas consideraciones, y como consecuencia, DEBE ENTENDERSE que la decisión confirmatoria que dictó este colegiado el 23 de septiembre de 2020 incluye la confirmación de la obligación impuesta a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en el NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva e la sentencia de primer grado de fecha 5 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, según lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta actuación.
TERCERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisión, se ordena la remisión del expediente ante la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, para que se retome Radicación n.° 93106 6 el trámite del recurso extraordinario de casación formulado por la codemandada C.I. UNIÓN BANANEROS DE URABA S.A. - UNIBAN.
CUARTO: Se ordena la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. El Tribunal señaló que el problema jurídico estribaba en dilucidar si el empleador C.I. Uniban S.A. estaba obligado a responder por el tiempo laborado y no cotizado, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, y, en caso afirmativo, determinar cómo debe operar ese pago.
Advirtió el colegiado, que no había controversia en: i) la existencia de una relación laboral y sus extremos temporales; y ii) la no cotización a una caja o fondo de previsión social a favor del trabajador entre el 6 de agosto de 1976 y el 1 de octubre de 1986, pues esos hechos fueron aceptados por la demandada y probados por el a quo. Seguidamente, desestimó el argumento del apelante de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993, por cuanto aquel no tiene fundamento normativo o jurisprudencial que haga soportar al demandante el hecho de perder el periodo de tiempo laborado y aceptado por la empresa demandada.
Precisó que la responsabilidad por ausencia de afiliación es oponible jurídicamente a C.I. Uniban S.A., porque antes de la Ley 100 de 1993 era el propio empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y, por ende, estaba obligado a realizar los Radicación n.° 93106 7 aprovisionamientos necesarios para cumplir con las eventuales pensiones, pues así lo ordenaba la Ley 90 de 1946 y las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL1300-2014, CSJ SL10122-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL3547-2018.
Señaló que, según la sentencia CSJ SL14215-2017, la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con las normas vigentes para cuando se causa el derecho pensional reclamado y no las que regulaban la falta de ese trámite cuando el empleador incurrió en dicha abstención. Postura que, explicó, también fue acogida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las providencias CC T784-2014, CC T410-2014 y CC T814-2011.
Finalmente, frente a la manera de cómo se debe cumplir la obligación impuesta por el periodo laborado y no cotizado, consideró que debe utilizarse la figura del cálculo actuarial, la cual debe ser asumida en su totalidad por el empleador en los términos de la sentencia CSJ SL 22 ag. 2018, rad. 68421. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso es interpuesto por C.I. Uniban S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN C.I. Uniban S.A. solicita que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de Radicación n.° 93106 8 instancia, revoque en su integridad la providencia del a quo y provea de costas como corresponda. En subsidio, solicita se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena a la sociedad C.I. Uniban S.A. a reconocer y pagar a favor de Guillermo León Escobar Villa el respetivo cálculo actuarial por el periodo laborado y no cotizado al Sistema de Seguridad Social, transcurrido del 6 de agosto de 1976 al 1 de octubre de 1986, y, en su lugar, modifique la sentencia del juez primario y se condene a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al aludido extremo temporal, y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta por estar orientados por la misma senda de violación, acusar el mismo elenco normativo, valerse de argumentos similares que se complementan y perseguir idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Se encuentra propuesto de la siguiente manera: Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos Radicación n.° 93106 9 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965; y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.
Sostiene que el Tribunal se equivocó al considerar que, aún en el caso de que antes del 1 de agosto de 1986 la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo del demandante debe tener efectos pensionales, pues, contrario a lo sostenido en el fallo, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio.
Dice que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 estableció que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo excepciones, de la contribución de trabajadores, patronos y Estado, e instituyó las sanciones por omisión de inscripción o declaración, y la inscripciones o declaraciones tardías o inexactas, pero no consagró una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta necesidad de provisión. Esgrime que en 1951 comenzó a regir el CST, el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero dicho compromiso tenía carácter provisional, y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ISS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía el colegiado concluir, como erradamente lo hizo, que el Radicación n.° 93106 10 artículo 72 de la Ley 90 consagró una imposición de aprovisionamiento y el consiguiente deber de efectuar el cálculo actuarial.
Considera que lo dispuesto por el mencionado canon fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y, por ende, de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo; de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial, el cual no se consagró en el artículo en cita.
Plantea que el Tribunal desconoció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC C506-2001, en la cual esa corporación aceptó que: El derecho de acumular tiempos de servicios en el sector privado, para efectos de la pensión de vejez no existía previamente y como tal solo surge con la Ley 100 de 1993 ( ). Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa requisitos no se consolidaba el derecho a la prestación y la semana servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Refiere que no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensiones con el fin de crear un nuevo compromiso.
Radicación n.° 93106 11 Expone que la no afiliación de los trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues se requería el llamamiento a inscripción por parte de esa entidad. Termina diciendo que se afecta el valor jurídico de la irretroactividad, porque la obligación de realizar aprovisionamientos necesarios de capital para pagar aportes al Sistema de Seguridad Social solo surgió con el artículo 33 la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que el cargo no debe prosperar porque no había lugar a una hermenéutica diferente a la realizada por el colegiado, pues si bien no es una exigencia tácita de la norma, sí es un deber que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia, por cuanto es una obligación del empleador aprovisionar los dineros con la finalidad de sufragar el cálculo actuarial, con el fin de cubrir el riesgo generado y tiempos laborados respecto de los cuales no se hicieron aportes, al margen de la cobertura del ISS.
Citó la sentencia CSJ SL1080-2023. En igual sentido, trajo a colación que la Corte ha determinado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, que el empleador tiene la responsabilidad financiera de trasladar el valor de los aportes por el tiempo en el cual el asalariado brindó su fuerza de trabajo, sin importar la falta de cobertura Radicación n.° 93106 12 del ISS o del llamamiento a inscripción o afiliación (CSJ SL1802-2023).
VIII. CARGO SEGUNDO Se encuentra propuesto de la siguiente manera: La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115, 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995;36 259, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.
Sostiene que el Tribunal condenó al pago de un cálculo actuarial por el periodo del 6 de agosto de 1976 al 1 de octubre de 1986, para lo cual aplicó indebidamente las normas enunciadas, ya que para esa época ni siquiera existía ese concepto jurídico. Alega que, en las sentencias CC T784-2010 y la CC T712-2011, en casos semejantes, la Corte Constitucional ha ordenado que la administradora de pensiones liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró, y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada.
Luego, a lo sumo, lo procedente sería el pago de cotizaciones indexadas, pero no el cálculo actuarial. Radicación n.° 93106 13 Subraya que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieron reglas específicas de la transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al de pensiones a cargo del Estado, en un sistema de prima media escalonada administrado exclusivamente por el ISS.
Por lo tanto, solo a partir del momento en que esa entidad hiciera el llamamiento general e individual de afiliación y asumiera objetivamente la pensión mediante una subrogación en las obligaciones se producía el paso de un régimen a otro. Reseñó que, en la legislación anterior, que regulaba la pensión plena de jubilación, si el trabajador no completaba los 20 años, no tenía derecho a ningún beneficio pensional.
Posteriormente, con la Ley 90 de 1946 quienes no cumplieran 10 años de servicio al momento de la subrogación se podía concluir que no gozaban de protección o derecho pensional alguno. En igual sentido, se reguló en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996, el cual reglamentó la transición del régimen de prestaciones patronales hacia el de seguros sociales.
Infirió que, en la utilización de las disposiciones posteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS, el Tribunal hizo un salto jurídico inadmisible, pues ninguna norma legal aplicable al caso hace referencia a cálculos actuariales ni a aprovisionamientos, ya que solo con la Ley 100 de 1993 se vino a introducir el referido concepto.
Aludió a que, ulteriormente, la Ley 100 de 1993 fue reglamentada por el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, del Radicación n.° 93106 14 cual se desprende la obligación de realizar un cálculo actuarial por parte de la entidad administradora de régimen de prima media con prestación definida a cargo del empleador, a satisfacción de aquella; el cual nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyos trabajadores tuvieran una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993, o su contrato hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha.
De esta manera, dice, no se podía efectuar un cálculo actuarial, porque era indispensable para ese efecto aplicar los artículos 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1887 de 1994. Finalmente, aduce que lo más ajustado a la equidad, sería que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS, pues para aquella época esa gestión era forzosa y tripartita (empleador, trabajador y Estado), por lo que, incluso, la demandada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado, pues así lo ha venido considerando la Corte Constitucional en casos análogos, particularmente, en las sentencias CC T492-2013, CC T- 0142016, CC T281-2020.
Radicación n.° 93106 15 IX. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, porque estima que esta corporación en un caso similar CSJ SL1802-2023, señaló: […] ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los ataques (CSJ SL2731-2015 y SL14388- 2015).De otra parte, en lo que hace a la aplicación e intelección de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, esta Corporación en sentencia, CSJ SL244- 2023, indicó que estos sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo anterior, teniendo en cuenta la necesidad de estructurar el derecho a la pensión del demandante, no se exime a la demandada del pago del cálculo actuarial por el tiempo del servicio prestado a su favor por el actor, sin que pueda aceptarse el argumento de trasladar sólo las cotizaciones indexadas, ya que ciertamente el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone que se tendrá en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la referida ley, tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, responsabilidad que se cubrirá con el traslado del cálculo actuarial, y no de las semanas indexadas; como erradamente lo propone el recurrente.
Radicación n.° 93106 16 Afirma que, por tratarse de una postura reiterada y decantada por la jurisprudencia de esta Corte, solicita que no prospere el cargo, y se condene en costas a su favor. X. CONSIDERACIONES Para desatar el problema jurídico planteado, se memora que el Tribunal consideró que la responsabilidad por ausencia de afiliación es del empleador demandado, porque antes de la Ley 100 de 1993 (particularmente, del 6 agosto de 1976 al 1 octubre de1986) era quien debía asumir el pago de las pensiones de sus trabajadores y, por lo tanto, estaba obligado a realizar los aprovisionamientos para cumplir con las eventuales jubilaciones, pues así lo ordenaba la Ley 90 de 1946, y lo contemplaba la jurisprudencia, verbigracia, las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL1300-2014, CSJ SL10122-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL3547-2018.
La recurrente en casación, contrario sensu, aduce por la senda directa, que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos, toda vez que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial en periodos en los que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a inscripción en la región del Urabá no se había efectuado, por ende, la obligación impuesta, en su sentir, no tiene sustento legal, especialmente no se deriva de lo ordenado en los artículos 16, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni es posible regularla de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el vínculo terminó con anterioridad a la vigencia de ese compendio.
Radicación n.° 93106 17 Precisado lo anterior, la Corte debe resolver si el ad quem cometió un yerro jurídico al establecer, a la luz de las normas denunciadas como aplicadas e interpretadas indebidamente, si al empleador le asiste la obligación de reconocer el tiempo laborado y no cotizado, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones mediante el pago de un cálculo actuarial.
De entrada, se anticipa que la Sala no casará la sentencia objeto del recurso, porque considera que el colegiado aplicó e interpretó de manera correcta las disposiciones que gobernaban el caso concreto, toda vez que la hermenéutica de las normas que empleó y su razonamiento jurídico es coherente con las subreglas jurisprudenciales establecidas por el precedente de esta corporación y, por lo tanto, el cargo no prospera.
Lo primero que hay que esclarecer es que en el sub lite no hay controversia en lo atinente a la relación laboral, sus extremos temporales y la falta de cotización a una caja o fondo de previsión social a favor del trabajador entre el 6 de agosto de 1976 y el 1 de octubre de 1986. Ahora bien, la Sala pone de presente que, la tesis que argumenta el recurrente tuvo relativa recepción antes de la providencia CSJ SL9856-2014, empero, a partir de esta sentencia, la Corte adoctrinó que el empleador debe responder, desde el punto de vista financiero, por el tiempo en el cual el empleado prestó sus servicios, con Radicación n.° 93106 18 independencia de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación (CSJ SL1802-2023).
Esta corporación, con argumentos similares a los que aquí se proponen, entre otras, en la sentencia CSJ SL244- 2023, determinó: Se estimó, que, ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».
Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
En igual sentido, en la sentencia CSJ SL3506-2019, en la que reiteró la CSJ SL069-2018, sostuvo que: […] la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Radicación n.° 93106 19 Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal».
Ahora bien, de cara al argumento del censor en torno a la posible aplicación indebida del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que de manera repetitiva denuncia y repudia el recurrente, la Corte ha indicado que las disposiciones legales que regulan las consecuencias de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, y no las que gobernaban para el momento que se omitió la afiliación. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14388-2015 se reiteró la jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos: «En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el Radicación n.° 93106 20 cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Luego, no existe aplicación retroactiva de la norma que consagró el cálculo actuarial, como lo sugiere el recurrente, en tanto lo que protege el ordenamiento jurídico, de manera invariable en el tiempo, son los derechos de los trabajadores a gozar y disfrutar del derecho a la seguridad social. Asimismo, la Sala tiene dicho que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, «por mantener en cabeza suya el riesgo pensional» (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).
Por otro lado, en lo atinente a la aplicación y hermenéutica de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es menester hacer hincapié que esta corporación en sentencia CSJ SL244-2023 indicó que estas normas jurídicas sí establecieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. En relación con el argumento de la censura, según el cual, el Tribunal hizo un salto jurídico inadmisible, pues ninguna norma legal aplicable al caso hace referencia a Radicación n.° 93106 21 cálculos actuariales ni a aprovisionamientos; basta con señalar que la corporación ha adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL802-2022, que el referido cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ya que la obligación de afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020).
De otra parte, en cuanto al posible desconocimiento del contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C506- 2001, la cual es invocada por la censura, se precisa que aunque en ella se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en otras oportunidades esa misma corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales, como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T410-2014, CC T714- 2015 y CC T665-2015); además, el operador judicial en el ámbito de autonomía funcional bien puede acudir y aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique razonablemente, más aún cuando de por medio están comprometidos derechos fundamentales del trabajador (CSJ SL5041-2021).
Radicación n.° 93106 22 Ahora bien, el censor invoca las sentencias CC T492- 2013, CC T014-2016 y CC T-281-2020, en tanto estima que, con base en ellas, lo más ajustado a la equidad es condenar al pago del 50% de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS. No obstante, advierte la Sala que tal argumento se incluye como nuevo en la demanda extraordinaria, por lo que resulta imposible pronunciarse de fondo sobre este tema, debido a la restricción que impide analizar asuntos no debatidos en el curso del proceso (CSJ SL17447-2014).
Sin embargo, si en gracia de discusión se entrara a revisar por parte de la Corte, se llegaría a la misma conclusión, que como ya se ha dicho a lo largo de este proveído, los periodos laborados y no cotizados, aun por falta de cobertura, deben validarse a través de un cálculo actuarial y no con el pago indexado de los respectivos aportes, ya que este último evento opera tratándose de mora en la cancelación de dichas cotizaciones, y presupone la afiliación previa del trabajador, evento que no ocurre en el presente caso.
Sobre el tema se memora la sentencia CSJ SL3466- 2022, en la que se señaló: Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que Radicación n.° 93106 23 el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.
Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora (subrayado de la Sala). En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación normativa endilgada, sino que lo decidido se encuentra acorde con la doctrina de la corporación. Por lo dicho, no prosperan los cargos.
Las costas en casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto no prospera el recurso, y a favor de quien ejerce la réplica, Colpensiones por haberse opuesto. Como agencias en derecho, se fijan $11.800.000 y se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2020, complementada el 15 de junio de 2023, proferida por la Sala Radicación n.° 93106 24 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO LEÓN ESCOBAR VILLA en contra de C.I. UNION DE BANANEROS DE URABA, S.A. – UNIBAN, trámite al que se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se consignó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A471BF78C49FA9FDC1A6014CD05997593489738CA21D2CFB19B19FD9748F1554 Documento generado en 2024-08-08