SL2104-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 65822 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2104-2019 Radicación n.° 65822 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TRONEX BATTERY COMPANY S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por JUAN CARLOS ELEJALDE HERNÁNDEZ contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Elejalde Hernández llamó a juicio a la empresa Tronex Battery Company S.A., a fin de que se declare, en primer lugar, que fue desvinculado el 21 de diciembre de 2009, estando « físicamente enfermo, con diagnóstico de cervicolumbalgia» y sin importar las recomendaciones emitidas por Sura EPS el día 18 del mismo mes y año; y en segundo lugar, que se declare que su despido fue ineficaz por falta de autorización del entonces Ministerio de Protección Social.

Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió fuera condenada la accionada a reintegrarlo o reinstalarlo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a uno de similares características que resulte compatible con su capacidad laboral, lo que deberá hacerse sin que exista solución de continuidad; además y en virtud de su estado de salud, la demandada deberá observar las recomendaciones dadas por Sura EPS, para el desarrollo de las labores hasta que se logre su rehabilitación. Igualmente buscó que fuera condenada a reconocer y pagarle las cesantías y su intereses, prima de servicios, vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor e indexación, desde el 21 de diciembre de 2009, fecha de su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reinstalado; además que se restablezca su afiliación inmediata a la seguridad social y al pago de los aportes dejados de realizar; así mismo que se le pague la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, por no habérsele cancelado a la terminación del contrato de trabajo los salarios y las prestaciones debidas, condena que debe extenderse hasta el momento del pago efectivo de las sumas de dinero a que haya lugar.

Subsidiariamente pidió fuera condenada a reajustar y pagarle la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que se pruebe ultra o extra petita, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones relató que el 8 de agosto de 1994, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, fue vinculado a Tronex Battery Company S.A.; que el cargo por él desempeñado fue el de ayudante de litografía, aunque entre los años 2002 y 2004, también ejerció como conductor del «carry» de la compañía; que durante el tiempo que estuvo trabajando sufrió varias enfermedades, dolencias y limitaciones como fueron bursitis de hombro, lumbalgia, cervicalgia, dolor en cuello, osteofitos marginales anteriores por espondilosis, calcificación de ligamentos y cerviartrosis; y que el 14 de agosto de 2009 medicina física y rehabilitación le diagnosticó cervicolumbalgia.

Dijo que el 18 de diciembre del 2009, la EPS a la que estaba afiliado, envió a la Coordinadora de Salud Ocupacional de la demandada, el concepto médico donde se especificaba que Elejalde Hernández era un paciente con diagnóstico de cervicolumbalgia, acompañado de una serie de recomendaciones a tener en cuenta, tanto en las actividades laborales como extralaborales, las que tenían que cumplirse por un período de seis meses; además que debía continuar recibiendo las prestaciones asistenciales requeridas de acuerdo a las recomendaciones médicas y a la evolución de la patología. Puso de presente igualmente que la relación contractual se mantuvo hasta el 21 de diciembre de 2009, fecha en la que la demandada comunicó en forma escrita la terminación de su contrato de trabajo sin justa causa a partir de esa misma fecha, no obstante tener pleno conocimiento de la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba.

Expresó que no se le podía dar el mismo tratamiento de un empleado sano al que basta indemnizarlo en los términos del artículo 64 del CST para darle por finalizado el vínculo laboral, pues en su caso, previo al despido y por ser una persona de especial protección, imperiosamente debía solicitarse permiso a la Inspección del Trabajo para darle por terminada su relación subordinada.

Adujo igualmente que durante el tiempo que duró el contrato de trabajo, siempre cumplió de manera oportuna y eficaz sus funciones, lo cual le permitía mantener una expectativa válida de permanencia en su lugar de trabajo; que la última remuneración ascendió a la suma de $1.116.928,oo mensuales; que el 31 de marzo del 2010, la ARP hoy ARL Sura, calificó que la patología cervical y lumbar padecida no era de origen profesional, por tanto las prestaciones asistenciales y económicas que demande deberán ser atendidas por la EPS o a la «ARS» a la cual se encontraba afiliado.

Finalmente expuso que el 22 de junio de 2010, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen 32348, estableció que la « enfermedad discal cervico lumbar» padecida por Helajalde Hernádez era de origen común (f.° 1 a 12 y 107). Tronex Battery Company S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó la fecha de vinculación del actor y la clase de contrato que los unió, el cargo por él desempeñado, el último salario devengado, la subordinación laboral existente, las dolencias médicas padecidas, la terminación del contrato sin justa causa y la falta de autorización del Ministerio de Protección Social para darle por terminado el vínculo contractual, hecho que obedeció a que el señor Elejalde Hernández, no padecía alguna merma en su capacidad laboral, tanto así que a la fecha de terminación del nexo, no estaba calificado con algún grado o porcentaje de discapacidad.

Sobre los demás supuestos fácticos expresó que no eran ciertos, o que simplemente debían ser probados. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa formuló las excepciones de existencia de causa legal de terminación del contrato de trabajo, ausencia de los supuestos de hecho para la protección especial de que trata la Ley 361 de 1997, confesión de apoderado, inexistencia de calificación de pérdida de capacidad laboral, pago, buena fe y prescripción (f.° 169 a 176 correspondientes a la reconstrucción parcial del expediente).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Adjunta al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 15 de mayo de 2013, por medio de la cual absolvió a Tronex Battery Company S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por Juan Carlos Elejalde Hernández, a quien lo condenó a pagar las costas del proceso (CD. f.° 164).

Cabe precisar que el sentenciador de primer grado para tomar su decisión, consideró que no era posible inferir que el demandante para el momento de su despido fuese una persona con una limitación que traduzca para él un verdadero estado de debilidad manifiesta, para con ello hacerlo merecedor de la protección especial a la cual hace referencia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues si bien era claro que la EPS Sura inicialmente efectuó unas recomendaciones laborales, las que fueron conocidas por la empresa conforme lo atestigua Gladys Eugenia Ciro Vargas, las mismas no pueden producir un convencimiento crítico acerca de las dimensiones del real estado de salud para ese momento, pues si bien la citada documentación da cuenta de un diagnóstico de cervicolumbalgia, lo cierto era que de tal prescripción médica « no se advierte una seria conclusión acerca de si su patología genera un real estado de debilidad manifiesta que ubique al actor en el rango de la protección constitucional que se analizó con anterioridad ».

Así mismo, expresó que tampoco existe una prueba concreta que demuestre que el señor Juan Carlos Elejalde Hernández hubiese estado realmente incapacitado para el momento de su desvinculación, pues en el proceso no aparece acreditado que la EPS Sura haya prescrito algún tipo de incapacidad, siendo carga procesal de la parte demandante acreditar tal hecho.

Indicó que de otra parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en el dictamen que allegó al Despacho por haber sido decretado de oficio, puso de presente que el señor Elejalde Hernández, tiene una pérdida de la capacidad laboral que corresponde al 10.08%, pero estructurada para el día 20 de septiembre del año 2012, es decir, años después del despido; más aún, la conclusión del ente calificador resulta de gran trascendencia, cuando dice que los padecimientos que soporta el actor son « explicables por cambios degenerativos asociados al envejecimiento ».

Arguyó que si bien el actor para el 21 de diciembre de año 2009, fecha para la cual se dio la terminación del vínculo, tenía algunos padecimientos de salud como se advierte en las pruebas analizadas, de ahí no podía concluirse que fuese de tal suficiencia, como para ocasionar en él una pérdida de capacidad laboral para esa fecha, lo cual resulta relevante para la definición del litigio.

Sostuvo que tal merma, solo pudo configurarse para el día 20 de septiembre del año 2012 e incluso con un porcentaje inferior al 15%, por ende es que, según ha explicado por la Corte Suprema de Justicia, en múltiples oportunidades, el demandante no se encontraba en los rangos de discapacidad moderada, severa o profunda, para la fecha de la sentencia ni para el momento de la terminación del contrato de trabajo, con lo cual el demandante y desde la perspectiva de la jurisprudencia de la citada corporación, no se encuentra dentro de la condición de protección especial de estabilidad laboral reforzada prevista en la Ley 361 de 1997.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013, dispuso lo siguiente: […] CONFIRMA la sentencia de la fecha y origen conocidos objeto de revisión por vía jurisdiccional de CONSULTA, excepto en lo relativo a la absolución que trae por concepto de reintegro, pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, aspectos en los cuales la REVOCA para en su lugar CONDENAR a TRONEX BATTERY COMPANY S.A. a reintegrar a JUAN CARLOS ELEJALDE HERNÁNDEZ a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado, sin solución de continuidad y que sea compatible con sus condiciones actuales de salud, y de ser necesario, efectúe una capacitación previa para el desarrollo de su actividad; igualmente se le CONDENA a pagarle los salarios, cesantías, intereses, primas de servicio, vacaciones y aportes a la seguridad social que legalmente le correspondan, causados desde la fecha que se produjo el despido y hasta su reintegro, también a indexar las condenas al momento de su pago teniendo en cuenta para ello el I.P.C. certificado por el D.A.N.E. para el mes en que cada una de ellas se cause como inicial, y el correspondiente al pago de la obligación como I.P.C. final; también la REVOCA en la condena impuesta por costas, para en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de las mismas, pero solo en las causadas en primera instancia, puesto que en esta no se estimaron causadas.

Para resolver el presente asunto, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta, comenzó por precisar que el problema jurídico que debía dilucidar consistía en determinar si el demandante acreditó una condición de debilidad manifiesta por motivo de salud que le garantizara una estabilidad laboral reforzada y, como consecuencia de ello, si hay lugar a su reintegro o en subsidio al pago de la sanción de los 180 días contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 del 1997.

En ese orden, señaló que el tema de la protección laboral reforzada en razón de la condición de debilidad manifiesta por motivos de salud o denominado fuero de salud, debía ser analizado en cada caso con el fin de evidenciar si efectivamente esa condición se presenta y, por tanto, si se presume una conducta discriminatoria por parte del empleador al tomar una decisión frente a su trabajador.

En el caso de autos, dijo, existe una situación que era conocida por el empleador, como lo es la señalada por medicina laboral de la EPS Sura, entidad a la que estaba afiliado el actor, quien emitió recomendaciones tendientes a la realización de actividades laborales y extralegales por parte del demandante, misma que fue recibida por la sociedad accionada; también se encuentra probado en el expediente que el actor presentó varias incapacidades, que si bien no superaron los cuatro días, sí fueron por igual patología, esto es, por sufrir de cervicolumbalgia, enfermedad que fue la que llevó a la EPS a expedir dichas recomendaciones para la ejecución de la labor.

Expuso que era importante precisar que los diagnósticos que aparecen en la historia clínica médica de los trabajadores no necesariamente son conocidos por el empleador, pues este documento goza de reserva legal; sin embargo, en este caso la situación que configura el estado de debilidad manifiesta del trabajador es padecer una enfermedad que coincide con sus incapacidades por el mismo diagnóstico; por tanto, resulta evidente que si el trabajador venía sufriendo una enfermedad, este solo hecho lo dejaba en una condición de indefensión sin que se requirieran de incapacidades prolongadas o de exigir que el trabajador tuviera que estar sin las más mínimas posibilidades de realizar alguna actividad porque, en lo que hace permanecer para él esa condición de debilidad manifiesta, es precisamente la enfermedad que debe ser definida desde su origen como común o profesional y que determine si le genera o no, una pérdida de capacidad laboral, o si por el contrario, con un tratamiento médico puede recuperar su salud en óptimas condiciones para continuar laborando.

Especificó que cuando el trabajador era despedido en estas circunstancias, se ve vulnerado su derecho al diagnóstico de su enfermedad y, a recibir en forma oportuna un tratamiento para la patología que padece y un período de protección laboral; como en el caso que nos ocupa, no hubo suficiente protección, puesto que durante estos períodos solo se le atiende al afiliado y a su grupo familiar las urgencias y los tratamientos que venían en curso, es procedente ordenar el reintegro.

Explicó que si bien era cierto que con posterioridad al despido del actor se produjo un concepto sobre el origen de la patología, el empleador antes de tomar esa drástica decisión, debió esperar tal dictamen para así poder aplicar una causal objetiva a fin de desvincularlo o, en su defecto, atendiendo la situación de una enfermedad que le fue comunicada a la empresa, solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para despedirlo.

Más adelante consideró: Lo anterior evidencia claramente que Juan Carlos Elejalde Hernández, venía sufriendo un deterioro en su salud que le impedía realizar en forma normal su actividad laboral, además es importante precisar que se cumplen las exigencias de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que frente al tema ha considerado en innumerables sentencias, entre ellas la T-447 del 2013, que el juez constitucional debe verificar cuando esté en presencia de una posible vulneración del derecho a la estabilidad laboral de un disminuido físico o psicológico, lo siguiente: Uno, que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad o en estado de debilidad manifiesta.

Dos, que el empleador tenga conocimiento de tal situación. Y tres, que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de Protección Social. Además, continuó el Tribunal su disertación diciendo que la Corte Constitucional en sentencia T-513 del 2010, manifestó que la protección constitucional a los trabajadores con afecciones a la salud no puede ser la misma que aquella prestada a los trabajadores sanos, pues contradice el principio de igualdad real, brinda un trato igual a sujetos que se encuentran en circunstancias distintas; en este caso, esta situación se mostraba evidente para el momento del despido del actor, pues la afección de salud de Juan Carlos Elejalde Hernández y ahora la garantía que como sujeto de especial protección se deriva para los trabajadores disminuidos en su salud, se concreta en el derecho a la estabilidad laboral reforzada, entendido este como la exigencia de requerir autorización del juez o del Ministerio de Trabajo para su desvinculación laboral y, este presupuesto, tampoco se cumplió por cuanto la demandada decidió dar por terminado el contrato sin justa causa y sin la previa autorización de la autoridad administrativa.

Igualmente, manifestó que tampoco es necesario que se haya iniciado el proceso de calificación de incapacidad para que dichos trabajadores sean merecedores de la protección de estabilidad reforzada, basta con el hecho que su afección a la salud sea algo objetivamente apreciable, siendo claro que en este evento esta condición está acreditada en la historia clínica del demandante, lo cual se considera suficiente, en contraposición a la tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia, que fue la acogida por la falladora de instancia, que considera equivocadamente necesario para obtener la protección derivada de la Ley 361 del 1997, de que haya una previa calificación de la limitación que padece el trabajador y que esta sea conocida por el empleador.

Y concluyó diciendo: Con fundamento en lo dicho en precedencia y luego del pertinente análisis de las pruebas arrimadas al plenario, esta Sala, acogiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, entre otras sentencias T-513 del 2010, T-121 del 2011, T-225 del 2012 y T-447 del 2013, encuentra que, contrario a lo manifestado por la juez de instancia, sí se demostró el estado de debilidad manifiesta por motivos de salud que debe ser protegido, y como consecuencia se revocará el fallo de primera instancia en cuanto absolvió de todas las pretensiones, para en su lugar condenar a Tronex Battery Company a reintegrar a Juan Carlos Elejalde Hernández a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculado, sin solución de continuidad y que sea compatible con sus condiciones actuales de salud, y de ser necesario, efectúe una capacitación previa para el desarrollo de su actividad, igualmente se le condenará a pagarle los salarios, cesantías e intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y aportes a la seguridad social que legalmente le correspondan, causados desde la fecha en que se produjo el despido y hasta su reintegro; el valor adeudado por prestaciones sociales y vacaciones a cuya pago se acaba de condenar a la demandada, será indexado por esta al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el I.P.C. certificado por el D.A.N.E. para el mes en que cada una de ellas se cause como inicial y el correspondiente al mes del pago de la obligación como I.P.C. final.

Bajo las anteriores consideraciones, procedió a revocar la decisión de primer grado y emitir condena contra la demandada en los términos señalados al inicio del presente considerando (CD. f.° 189). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Tronex Battery Company S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán de manera conjunta los dos primeros, no sólo porque están dirigidos por la vía directa, sino también porque acusan igual normatividad y persiguen el mismo fin, para luego abordar el estudio de la tercera acusación, si hay lugar a ello.

CARGO PRIMERO Se formula así. En la sentencia acusada se incurrió en la violación directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; quebranto normativo que condujo a la infracción directa del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; y del artículo 64, modificado por el artículo 28, literal a, numeral 2, de la Ley 787 de 2002, del C.S. del T.; así como a la aplicación indebida de los artículos 23, numeral 1, literal b, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, 27, 127, 140, 186, 189, subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965, y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 98, numeral 2, 99, numerales 1, 2, 3 de la Ley 50 de 1990; 1, numerales 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; 26 del Decreto Reglamentario 806 de 1998; 16, modificado por el artículo 2, literal a, numeral 1, de la Ley 1562, y 17, modificado por el artículo 4, de la Ley 797 de 2003, de la Ley 100 de 1993; y 13 del Decreto 723 de 2013; en relación con los artículos 1, 24 y 31 de la Ley 361 de 1997; 13, 47,54 y 68 de la Constitución Nacional; 27, 30,1495 y 1603 del Código Civil.

En la demostración del cargo, comienza por señalar que no son materia de discusión los siguientes hechos: (i) que durante la vigencia de la relación laboral, el actor presentó múltiples incapacidades para laborar, de 2, 3, 4 y más días; (ii) que la demandada tenía conocimiento de las recomendaciones médicas efectuadas por la EPS Sura, para un período de seis (6) meses, contados a partir del 18 de diciembre de 2009;

(iii) que la patología padecida por el actor es de origen común, (iv) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, determinó una pérdida de la capacidad laboral del 10.8%, con fecha de estructuración del 20 de septiembre de 2012. Aclarado lo anterior, menciona que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al derivar de tal disposición y de manera generalizada, que la sola circunstancia de que un trabajador padezca una enfermedad la coloca en una condición de indefensión, dado que en realidad la norma referida establece es una protección especial para las personas que padecen una limitación de importancia, que las coloca en situación de discapacidad, teniendo por finalidad, evitar que esa condición sea un motivo para obstaculizar su vinculación laboral o, cuando la relación laboral está vigente, la causa de su despido y/o la terminación de su contrato de trabajo.

Alude que la limitación es una disminución en la capacidad física o síquica que afecta al trabajador, cuando le impide realizar unas actividades en las mismas condiciones de una persona sana; de allí que no todo defecto físico, enfermedad persistente, o alteración fisiológica de cualquier orden, se pueda tener como una limitación que requiera de protección en la estabilidad laboral reforzada, habida consideración de que no toda enfermedad implica una «limitación o minusvalía», pues algunas no impiden que el trabajador se desempeñe en las mismas condiciones de otros que no padecen discapacidad alguna; incluso algunas enfermedades sólo tienen carácter transitorio, otras tienen una solución médica como es el caso de las relacionadas con la vista y el oído, en tanto que ciertos padecimientos crónicos sólo requieren de cuidados especiales; también acontece que se presentan en las personas ciertos defectos físicos, como alteraciones en sus extremidades, que son superados sin dificultad con el uso de los constantes adelantos científicos que los colocan en igualdad de condiciones laborales, frente a personas sin afección alguna.

Arguye que en consonancia con lo antes anotado, se encuentra que la protección constitucional que desarrolla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fundamentada en el derecho de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política a favor de ciertas personas por su condición económica, física o mental, tiene razón de ser en cuanto se encuentren en «circunstancia de debilidad manifiesta»; expresión que por lógica elemental en el tema de discapacidad laboral, se refiere a las personas que se diferencian de las comunes porque padecen una «limitación» física, sensorial o síquica de significación que les impide un desempeño laboral en las mismas condiciones de las personas que no presentan discapacidad alguna.

Luego, infiere que aquellas personas que sufren una enfermedad o una disminución física, sensorial o síquica, menor, sin influencia de importancia en su actividad laboral, no son destinatarios de la protección especial que prevén los artículos 13 y 47 de la Constitución Política; entendimiento que fue el asumido al preverse en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado deberán clasificar, conforme al artículo 5 de la Ley 361 de 1997, el grado de severidad de la limitación, teniendo como moderada aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; severa, que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.

Graduación de la «limitación» que sufren las personas, que sirve para determinar los derechos que las protegen según el grado de discapacidad que presenten. Precisa que es claro entonces que para los efectos laborales y de la seguridad social, las personas que padecen una pérdida de la capacidad laboral menor, entendida como tal aquella que es inferior al 15%, no necesitan de una protección laboral especial, debido a que la discapacidad que los afecta no los coloca en condiciones de inferioridad o desigualdad frente a trabajadores sin ningún padecimiento.

Incluso en la sentencia de la Corte Constitucional C-606 de 2012, en la que se declaró exequible la expresión « Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley », a propósito del carné que prevé el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, da por sentado que existen grados de discapacidad y que dependiendo de su gravedad se benefician de unos derechos específicos.

Cita un aparte de la citada decisión. Especifica que la exégesis que asignó el juzgador de segundo grado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es contraria a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues conforme a la doctrina de esta Corporación, no tienen la condición de «limitados» por su nivel de discapacidad, las personas cuya minusvalía es inferior a la del grado menor de moderada; por lo cual no gozan de la protección y asistencia prevista en el artículo 1º de la citada ley, lo que consulta el pensamiento del legislador, dado que con esta normatividad el Congreso Nacional persiguió la completa realización personal y la total integración social de las personas con discapacidades severas y profundas, brindándoles la asistencia y protección necesarias.

Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL, 15 ago. 2008 rad. 32532; CSJ SL, 25 mar. 2009 rad. 35606; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 36115 y CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 38992. A continuación, puntualiza: A más de equivocarse el Tribunal, al generalizar que la sola circunstancia de que el trabajador padezca una enfermedad lo coloca en una condición de indefensión, pues como ya se dijo, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece es una protección especial para las personas que padecen una limitación de importancia que las coloca en situación de discapacidad, es así que para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tienen la condición de limitados por su nivel de discapacidad, las personas cuya minusvalía es inferior a la del grado menor de moderada; también lo hace cuando incurre en el desacierto jurídico de entender que dada la condición de indefensión generada por el hecho de sufrir el trabajador una enfermedad lo hace merecedor de un período de protección laboral, toda vez que de acuerdo con lo antes explicado, la protección de la norma referida no se aplica a las personas que padecen una pérdida de la capacidad laboral menor; por consiguiente solo ante el hecho real de que la persona padezca una minusvalía de trascendencia, entendida como tal por la jurisprudencia como aquella que es superior a la del grado menor de moderada, es que tiene lugar el período de protección. En todo caso el período de protección laboral anotado, tiene lugar en la medida que el empleador tenga conocimiento referente a que la enfermedad que padece el trabajador lo coloca en situación de indefensión manifiesta, que según lo dicho la genera una pérdida de la capacidad laboral moderada, entendida como tal la que es superior al 15%; pues de lo contrario el servidor no necesita de una protección laboral especial, debido a que la discapacidad que lo afecta no lo coloca en condiciones de inferioridad o desigualdad frente a trabajadores sin ningún padecimiento.

En este sentido la jurisprudencia laboral citada, tiene precisado que hay lugar a la protección especial referida cuando el empleador conozca de dicho estado de salud, y dice al respecto que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud, consignar en tal documento la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

Posteriormente, luego de referirse a las sentencias de tutela en que apoya su decisión el Tribunal, expone que la alzada erró en la exégesis que asignó al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al sostener de manera generalizada que al ser despedido el trabajador con desconocimiento de la protección reforzada que obra a su favor, por encontrarse en estado de indefensión, debido al padecimiento de una enfermedad, ve vulnerado su derecho al diagnóstico de su salud y a recibir en forma oportuna un tratamiento para la patología que padece y al período de protección laboral, esto por cuanto dicho amparo legal, de origen constitucional, tiene lugar en la medida que el empleador tenga conocimiento referente a que la enfermedad que padece el trabajador lo coloca en situación de indefensión manifiesta, que le genera una pérdida de la capacidad laboral moderada, entendida como tal la que es superior al 15%, conforme se indicó anteriormente, pues de lo contrario el servidor no necesita de una protección laboral especial, debido a que la discapacidad que lo afecta no lo coloca en condiciones de inferioridad o desigualdad frente a trabajadores sin ningún padecimiento.

Por último, agrega que es pertinente repetir entonces, que la jurisprudencia laboral es más exigente cuando precisa que hay lugar a la protección especial referida en el evento de que el empleador conozca de dicho estado de salud y además que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud - EPS, correspondiendo a las empresas promotoras de salud, consignar en tal documento la existencia de la respectiva «minusvalía», con la especificación del grado de «limitación» que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

Todo ello lleva al censor a sostener que el cargo debe prosperar y con ello la Corte, proceder conforme al alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO La censura lo enuncia así: En la sentencia acusada se incurrió en la violación directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; quebranto normativo que condujo a la infracción directa del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; y del artículo 64, modificado por el artículo 28, literal a, numeral 2, de la Ley 787 de 2002, del C.S. del T.; así como a la aplicación indebida de los artículos 23, numeral 1, literal b, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, 27, 127, 140, 186, 189, subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965, y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 98, numeral 2, 99, numerales 1, 2, 3 de la Ley 50 de 1990; 1, numerales 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; 26 del Decreto Reglamentario 806 de 1998; 16, modificado por el artículo 2, literal a, numeral 1, de la Ley 1562, y 17, modificado por el artículo 4, de la Ley 797 de 2003, de la Ley 100 de 1993; y 13 del Decreto 723 de 2013; en relación con los artículos 1, 24 y 31 de la Ley 361 de 1997; 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Nacional; 27, 30,1495 y 1603 del Código Civil.

La demostración del cargo es igual a la del primero, sólo que hace énfasis en la aplicación indebida del artículo 26 de Ley 361 de 1997, motivo este por el cual, por economía procesal, la Sala se remite a lo sintetizado en el anterior ataque. LA RÉPLICA En esencia, manifiesta que el primer cargo no puede prosperar, dado que los supuestos consagrados en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre protección especial de trabajadores con debilidad manifiesta, se cumplen a cabalidad, pues el Tribunal encontró que la « sociedad demandada conocía […] la situación de su trabajador, pues la EPS SURA, en su departamento de medicina laboral había emitido diversas recomendaciones sobre actividades del accionante, conocidas todas ellas por aquella».

Lo anterior lo lleva a sostener que no se presentó la interpretación errónea de la ley sustancial que se le achaca al fallador de segundo grado. En relación con el segundo cargo, expresa que al ser idéntico al primero, pues sólo varia la modalidad de violación, debe correr igual suerte, esto es, no puede prosperar, en tanto en el caso bajo estudio se dan las tres exigencias establecidas por la jurisprudencia para que un trabajador pueda merecer la protección especial contemplada en el citado artículo 26, a saber: que exista una persona con discapacidad, que tal situación sea de pleno conocimiento del empleador y que el despido se dé sin previa autorización parte del organismo competente.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que ambos ataques están dirigidos por la vía del puro derecho, la censura forzosamente acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, lo que metodológicamente y en lo que interesa al recurso extraordinario, pueden resumirse así: (i) que entre las partes existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 8 de agosto de 1994 al 21 de diciembre de 2009;

(ii) que esta relación subordinada terminó sin justa causa y previo el pago de la indemnización por despido prevista en el artículo 64 del CST; (iii) que para la fecha en la cual le fue terminado el vínculo laboral, no estaba incapacitado, pero la demandada tenía conocimiento de las recomendaciones médico laborales efectuadas por la EPS Sura;

(iv) que la patología padecida por Elejalde Hernádez es de origen común y, (v) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, determinó una pérdida de la capacidad laboral del 10.8%, con fecha de estructuración 20 de septiembre de 2012, esto es, 2 años y 10 meses después de la terminación del vínculo laboral. Así las cosas, el problema jurídico que la Corte debe dilucidar está centrado en establecer, si se equivocó el Tribunal al considerar que Elejalde Hernández era beneficiario de la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y si la terminación del contrato de trabajo resultó ineficaz por no haber estado precedida tal determinación del empleador de la autorización del Ministerio de Trabajo consagrada en tal normativa, y tras ello, conceder su reintegro.

Por razones metodológicas, esta Sala abordará el estudio del problema planteado primero desde los alcances de la protección de los trabajadores en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud o también denominada capacidad diversa, para después centrar su análisis en las condiciones que la hacen posible y finalmente analizará el caso en concreto. 1.

La protección legal y constitucional de las personas en situación de discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud (capacidad diversa). El origen de la protección especial de las personas que están en situación de discapacidad, se encuentra en el artículo 13 de la CN, que luego de establecer que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel fundamento Constitucional es que se debe entender el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018, rad. 53394, cuando al efecto se precisó en la primera de las mencionadas: Para contrarrestar la desventaja social de las personas con discapacidad y garantizar su inclusión, se han proferido diferentes normas a nivel nacional y supranacional orientadas a la sensibilización de la sociedad en general y a promover su participación en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural. […] Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, esto es común o profesional, tiene derecho a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia citada con antelación (CSJ SL1360-2018, rad. 53394) la Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causal objetiva o legitima para su desvinculación, esto es, que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que se demuestre en el proceso la ocurrencia real de la causa alegada.

Así se adoctrinó: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó la Corte que: […] a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. 2.

Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, también ha dicho la Corte que cuando una persona pretende derivar para sí, los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa o discapacidad y comprobar el conocimiento del empleador.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección del artículo en cita, lo expresado en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, reiterada en las providencias CSJ SL, 28 ag. de 2012, rad. 39207 y CSJ SL10538-2016; y las sentencias, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017, CSJ SL685-2018 y CSJ SL2786-2018.

En la sentencia rememorada CSJ SL10538-2016, rad.42451, se dijo: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: “(…) antes de entrar a analizar el elenco probatorio denunciado en los cargos, es pertinente traer a colación la sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, en la cual, y en ejercicio del proceso hermenéutico del artículo 26 del Ley 371 de 1997, la Corte Suprema de Justicia, razonó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T..

Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: Cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.’.

“Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. “En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

“Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. “Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60%, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.

También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. “Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem)” (Resalta la Sala)”.

(Lo resaltado es del texto original). En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para llamar a surtir efectos a la protección contemplada en el citado artículo 26, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Debe aclararse que esa garantía reclamada, procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales en los grados de moderada, severa o profunda, conforme a la regulación vigente para la época en que ocurren los hechos, para este caso los artículos 1º y 5º de la Ley 361 de 1997 y 7º del Decreto 2463 de 2001, y no para las personas que padezcan cualquier tipo de discapacidad; circunstancias que no tuvo en cuenta el ad quem, quien acogió la tesis planteada en algunas sentencias emitidas por la Corte Constitucional vía de tutela, sin considerar el grado de pérdida de capacidad laboral, dándole protección a quien simplemente se halle en incapacidad o con algún diagnóstico por afección de su salud.

Por lo tanto, al tratarse la estabilidad laboral reforzada por motivo de salud como una garantía excepcional a la permanencia en el empleo, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada disposición (CSJ SL2786-2018). 3. Caso concreto. Debe destacar la Sala que uno de los hechos no discutidos en casación, tiene que ver con que en la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante, la fecha de estructuración dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Antioquia, corresponde al 20 de septiembre de 2012; esto es, 2 años y 9 meses después de haberse materializado el despido, que se recuerda lo fue el 21 de diciembre de 2009, lo cual significa que la misma no aconteció en la vigencia del contrato de trabajo.

Este hecho resulta de vital trascendencia para el estudio del recurso extraordinario, puesto que, como se tuvo la oportunidad de indicar con antelación, para el momento del despido, el empleador debía contar con el conocimiento pleno de la existencia de unas condiciones del estado de salud, discapacidad o capacidad diversa del trabajador que le merezcan dar cabida a la protección legal ya citada, lo que para el presente caso no se logró; pues fue en el curso del proceso cuando existió la certeza de una calificación de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración posterior a la finalización del vínculo laboral, la que por demás corresponde apenas al 10.08%; esto es, de paso valga señalar, se encuentra por debajo del 15% que corresponde a la discapacidad moderada, vigente para la época.

Sobre este aspecto, el ad quem indicó que no era necesario que se haya iniciado el proceso de calificación de incapacidad para que Elejalde Hernández, fuera merecedor de la protección reforzada, pues basta con el hecho de que su afectación a la salud fuera algo objetivamente apreciable, y como en el asunto bajo estudio, tal condición estaba debidamente acreditada con la historia clínica, ello era suficiente para llamar a operar la protección especial prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997; lo que se insiste no es acertado, pues para poder surtir efectos tal disposición, imperiosamente el empleador debe tener certeza del grado de discapacidad o por lo menos la gravedad del estado de salud que padece su trabajador, lo cual no acontece en el presente asunto; además que la fecha de estructuración sí debe configurarse o darse dentro de la vigencia del contrato de trabajo, así la calificación se produzca con posterioridad al rompimiento del vínculo laboral, tal como lo ha aceptado la Corte (sentencia CSJ SL11411-2017, rad. 67595).

Dicho de otra manera, para presumir que el despido de Elejalde Hernández fue un acto discriminatorio en razón a sus padecimientos de salud, debía estar plenamente acreditado que el empleador conocía de la discapacidad o el estado de salud apremiante que lleve a la protección del demandante; pero no sólo ello, sino que la misma y en los términos de los artículos 1º y 5º de la Ley 361 de 1997 y 7º del Decreto 2463 de 2001, debía como mínimo corresponder a la discapacidad moderada, que se itera, parte del 15% de la pérdida de la capacidad laboral.

Lo cual no se da en el caso bajo estudio, de una parte, porque como se vio son hechos indiscutidos en el proceso, que la estructuración de la invalidez corresponde al 20 de septiembre de 2012, esto es, tiempo después de la terminación del vínculo laboral, y de otra, porque el porcentaje de la pérdida de la misma apenas asciende al 10.8%. Luego, lo que verdaderamente no fue acreditado en el proceso, fue la condición de discapacidad o capacidad diversa que padecía el actor para la fecha de terminación del vínculo laboral (21 de diciembre de 2009), en un grado superior al 15%, pues la misma y en un porcentaje inferior sólo fue establecida años después de haber sido retirado de su empleo, lo cual por demás descarta la exigencia referida al conocimiento del empleador de dicho estado de salud.

Todo lo anterior, lo único que muestra es el error del Tribunal, comoquiera que según los apartes jurisprudenciales que se citaron con antelación, quien pretenda desatar los efectos de aquella garantía legal y constitucional, debe comprobar que se encuentra con certeza bajo una de las hipótesis fácticas que lo hacen merecedor de tal prerrogativa.

En el presente caso, la calificación de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez, se insiste, se dio en el curso del litigio y con una fecha posterior al despido, lo que implica que para la data de terminación del contrato de trabajo el actor no sufría alguna limitación física, sensorial o síquica en el grado de « moderada», esto es igual o superior al 15%, pues la misma asciende apenas al 10.08%.

Es decir, no se podía hacer operar la protección en el sentido que la terminación del vínculo laboral ocurrió por la simple situación de salud del demandante, sin que se hubiese requerido de la autorización del Ministerio de Trabajo. En el evento contrario, de haberse demostrado los presupuestos señalados en precedencia, podría entenderse que el actor estaba amparado por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, allí sí, trasladaría la carga de la prueba al empleador para demostrar que hubo una causa real objetiva en la desvinculación laboral o, que existió autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la discapacidad del trabajador resultare incompatible con labor desempeñada por éste, en ausencia de posibilidades de reubicación; lo que se itera, no ocurrió en el sub examine.

Es más, los diagnósticos e incapacidades médicas que tuvo por acreditados el ad quem y que no fueron objeto de crítica en sede extraordinaria, por estar dirigidos los cargos por la vía directa, por sí solas, no podían llevar a concluir que el trabajador se hallare para el momento de su desvinculación, 21 de diciembre de 2009, en un escenario de insuperables «barreras» que pudieren «[…]impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» en los términos previstos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 2º de la Ley 1618 de 2013; y en el artículo 4º de la Ley 1752 de 2015 modificatoria del artículo 3º de la Ley 1482 de 2011, toda vez que para obtener tal protección, se insiste, debe estar plenamente demostrado no sólo la discapacidad, sino que la misma, debe corresponder, como mínimo a la moderada.

Refuerza lo anterior, lo dicho en sentencia SL2786-2018, cuando al efecto se precisó: Conforme a lo expuesto, el criterio de Tribunal no se aviene a línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, pues la garantía reclamada por la actora procede exclusivamente para las personas que presenten limitaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud, por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma.

En razón a lo dicho, se impone la conclusión de que a pesar de haber tenido el demandante alguna afectación de salud, realmente no se encontró demostrado en el plenario que ello implicaba activar en su favor la protección foral derivada de la estabilidad laboral reforzada, prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que fuera necesaria la autorización previa del Ministerio del Trabajo; asertos contrarios a lo que concluyó el ad quem, lo que da lugar a casar la sentencia. Todo lo anterior direcciona a la Sala a concluir que el Tribunal cometió los dislates jurídicos señalados en los cargos, con lo cual resulta evidente que los mismos están llamados a prosperar, lo que a su vez hace innecesario abordar el estudio del tercer ataque que persigue igual finalidad.

Sin costas en el recurso de casación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA. Al conocer del presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, la Corte, además de lo dicho en el estadio de la Casación, quiere reiterar, como bien lo hizo el sentenciar de primer grado, que para efectos de llamar a operar la garantía prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para la fecha en que sucedieron los hechos, se requiere que la persona que la reclama tenga un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15% que corresponde a la moderada, pues así lo tiene adoctrinado la Corte desde antaño, baste para ello citar la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, donde se precisó que la estabilidad laboral reforzada es una garantía derivada estrictamente de la citada Ley 361 de 1997, en cuyos preceptos se dispone que sólo se aplica a quienes tienen la « condición de limitados por su grado de discapacidad ».

Lo que, a su turno, remite a la reglamentación contenida en el Decreto 2463 de 2001 que en el artículo 7º reglamentario del artículo 5º de la citada Ley 361 de 1997, define los «Grados de severidad de la limitación » así: « moderada » la que está entre el 15% y el 25% de pérdida de capacidad laboral; « severa» la mayor al 25% e inferior al 50%; y « profunda » la igual o superior al 50%.

Así lo precisó dicho pronunciamiento jurisprudencial: Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. (se subraya). Criterio reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606; CSJ SL, 3 nov. 2010. rad. 38992, CSJ SL, 28 ago. 2012. rad. 39207, CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017 y CSJ SL761-2019.

En este orden de ideas, como en el proceso quedó plenamente demostrado que el señor Juan Carlos Elejalde Hernández, para la fecha en que fue despedido, 21 de diciembre de 2009, no sufría alguna discapacidad física, sensorial o síquica en el grado de « moderada» esto es igual o superior al 15%, pues la misma además de haberse estructurado el 20 de septiembre de 2012, esto es, con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo laboral, asciende al 10.08%, claro es para la Sala, como bien lo consideró el a quo, que no es beneficiario de las consecuencias y garantías contempladas por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con lo que el despido no deviene en ineficaz, y por tanto no hay lugar a la reinstalación del actor a su puesto de trabajo o a uno de igual o mejor categoría, y menos a la indemnización especial allí contemplada.

Todo lo anterior y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala no tiene otra opción que confirmar íntegramente la decisión proferida por el Juzgado Adjunto al Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de mayo de 2013, que absolvió a Tronex Battery Company S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por Juan Carlos Elejalde Hernández.

Sin costas en la segunda instancia por no haberse causado y las de primer grado estarán a cargo de la parte vencida, que lo es el demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de noviembre de 2013, en el proceso seguido por JUAN CARLOS ELEJALDE HERNÁNDEZ contra TRONEX BATTERY COMPANY S.A. En sede de instancia resuelve:

PRIMERO. Confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Adjunto al Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de mayo de 2013, mediante la cual absolvió a la demandada, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

SEGUNDO. Las costas del proceso, conforme se dejó precisado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00