Radicación n. °54825 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL21031-2017 Radicación n.° 54825 Acta n.° 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ WILLIAM CARDONA ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 11 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensione s, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS. 1.

ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se condenara a su favor, a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta la base de la totalidad de los factores devengados entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de 2005, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como a cancelar el retroactivo pensional por diferencias pensionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que durante toda su vida laboral, acumuló un tiempo de servicios equivalente a 25 años, 3 meses y 20 días, en las siguientes entidades: a) Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 7 de mayo de 1971 hasta el 23 de agosto de 1977, por un periodo de 6 años, 3 meses y 17 días. b) Empresas Publicas de Pereira, entre el 11 de abril de 1978 y el 16 de septiembre de 1979, es decir, por un lapso de 1 año, 5 meses y 6 días. c) Gobernación de Caldas, del 28 de septiembre de 1982 al 26 de enero de 1987, es decir, por un periodo de 4 años, 3 meses y 29 días. d) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, desde el 17 de agosto de 1990 hasta el 9 de agosto de 1994, esto es, por espacio de 3 años, 11 meses y 23 días. e) Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a partir del 1 de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, que equivale a 10 años, 6 meses y 27 días, lapso en el que se desempeñó como «Subdirector del Centro de Atención al Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda».

En ese orden, relató que el 5 de marzo de 2002, solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que dicha entidad a través de la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, negó lo solicitado y aseguró que era el ISS la «entidad obligada» a otorgarle la prestación pensional pretendida, por estar afiliado a ese instituto, en el cual se hicieron los aportes pensionales desde el 1 de abril de 1994; y que presentó recurso de reposición contra ese acto administrativo, sin embargo, la Secretaria General del SENA, mediante la Resolución n.° 01359 del 7 de noviembre de 2002, confirmó íntegramente dicha negativa.

Expuso que entonces para el 17 de marzo de 2003, solicitó ante el ISS Seccional Caldas, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida a través de la Resolución n.° 0173 del 21 de enero de 2005, en cuantía inicial de $2.238.980 mensuales, a partir del 28 de mayo de 2005, fecha en que se retiró del servicio.

Arguyó que el 16 de junio de 2008, presentó un «derecho de petición de interés particular» ante el ISS, solicitando la reliquidación de su pensión de jubilación, ya que debió contabilizarse como base de liquidación, todos los factores salariales que devengó desde el año 1995 hasta el 2005, tal como lo consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, sostuvo que la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, mediante el oficio D.A.P. S.C. 4799 del 7 de julio de 2008, le notificó el contenido del «Auto n.° 584 del 7 de julio de 2008» en el que le negó por improcedente la solicitud de reliquidación pensional, lo cual también hizo con la Resolución n.° 1459 del 3 de marzo de 2009, por no encontrar razones de hecho y de derecho válidas para poder modificar la resolución con que se reconoció la jubilación. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones contenidas en el líbelo petitorio.

En cuanto a los hechos relatados, aceptó como ciertos los referentes a: (i) la fecha de nacimiento del actor; (ii) el tiempo de servicio acumulado por éste en toda su vida laboral; (iii) el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del accionante, mediante la Resolución n.° 0173 de 2005, por reunir los requisitos de ley; (iv) la presentación de la solicitud de reliquidación y a su vez, la negativa del ISS de acceder a ella; y (v) el contenido de la Resolución n.° 1459 de 2009, proferida por el Instituto demandado.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que no existen razones de hecho o de derecho para poder efectuar reliquidación alguna de la pensión de jubilación del actor, toda vez que «fue reconocida sobre lo realmente cotizado y reflejado en la historia laboral» del afiliado demandante. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó «prescripción, carencia del derecho reclamado y las declarables de oficio».

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de mayo de 2011, en el que resolvió: […]

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, formulada por el Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme se dejó establecido en la parte considerativa de este proveido.

TERCERO

CUARTO: (sic): ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las restantes pretensiones de la demanda incoada en su contra por el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ a pagar las costas procesales a favor del ISS en un 80%. Como agencias en derecho se fija la suma de $700.000 a cargo del demandante. Para arribar a esa decisión absolutoria, el a quo señaló que no existió duda que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al haber nacido el 15 de noviembre de 1946, para el 30 de junio de 1995 acreditó tener 48 años y 7 meses de edad; que la citada transición fue diseñada con el propósito de conservar los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen inmediatamente anterior al que se encuentre afiliado el trabajador, sin embargo, allí no se contempló lo referente al ingreso base de liquidación con que se debe reconocer la prestación pensional, y por ello, se debe acudir a lo establecido en la Ley 100 de 1993, para el caso el inciso 3 del artículo 36; y que era improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida, en la medida que el ISS liquidó tal prestación con los salarios sobre los cuales cotizó el accionante.

Contra la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado y lo adicionó en el sentido de declarar probada oficiosamente, la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva». Condenó en costas de la alzada a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $550.000.

El Tribunal aseguró que al tenor del artículo 66A del CPTSS, el estudio en la alzada se circunscribía al objeto del recurso de apelación presentado por el actor, en el que cuestionó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el ente demandado no incluyó todos los factores salariales que realmente devengó el afiliado mientras laboró para el SENA, entre los que mencionó: viáticos, subsidio de alimentación, primas de servicios, prima de navidad, bonificaciones, auxilio de movilización y otros, pues dijo que tal empleador no tuvo en cuenta tales factores al momento de efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Comenzó por decir el Tribunal, que no eran objeto de debate, por haber sido aceptados por las partes o acreditados con las pruebas, los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para el SENA desde el 1° de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, devengando además de la asignación básica mensual, conceptos tales como: viáticos y bonificaciones;

(ii) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por el actor al ISS el 17 de marzo de 2003, prestación que fue otorgada a partir del 28 de mayo de 2005; (iii) que el ISS para el reconocimiento de la prestación pensional, encontró que el trabajador demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, para la definición de su derecho, tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto pensional, consagrados en la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985; y (iv) que la liquidación de la pensión efectuada por el ISS se hizo de conformidad con los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, tal como da cuenta las documentales visibles a folios 298 a 302 del plenario, que corresponden a la hoja de prueba e historia laboral del demandante.

En ese orden, el Tribunal dirigió su estudio a analizar los términos en que el empleador debe efectuar los aportes de sus trabajadores al sistema integral de seguridad social conforme a la ley. En primer lugar, se remitió al esquema normativo de la Ley 100 de 1993, que en sus artículos 17 y 18, en armonía con el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, disponen que salvo los casos exceptuados expresamente por la ley, las cotizaciones al sistema de seguridad social, deberán efectuarse con base en el «salario mensual» devengado por el afiliado, entendiéndose el «real», según la regulación del Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 127, 129 y 130 para el sector privado y la Ley 4 de 1992 para el oficial.

Continúo diciendo, que el literal a) del artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, establece que el empleador está obligado a efectuar «el pago de la totalidad de la cotización» y para ello, el numeral tercero del artículo 91 ibídem, regula las sanciones y consecuencias de reportar una base de cotización que no es real, normativa que esa colegiatura transcribió en algunos apartes.

Así las cosas, el fallador de la alzada destacó, que si bien es cierto, a las entidades de seguridad social les asiste el deber de emprender todas las acciones de cobro a los empleadores incumplidos que no efectúan oportunamente las cotizaciones de sus trabajadores, para efectos de garantizar el derecho de sus afiliados y el equilibrio financiero, ello no significa, que las administradoras de pensiones se encuentren sometidas a «escudriñar cada una de las relaciones laborales que causan las cotizaciones que ellas recaudan», así como tampoco, están en la obligación de verificar si el actuar de los empleadores se ajusta o no, a cada una de las obligaciones impuestas por el sistema de seguridad social.

Precisado lo anterior, para el caso sub examine el Tribunal concluyó: […] la persona que debe responderle al ex trabajador demandante, por el posible monto adicional dejado de percibir, de la pensión reconocida por el ISS al ciudadano Cardona Álvarez, es su ex empleador y no la entidad convocada a éste juicio, pues es a éste, a quien se puede atribuir el incumplimiento de la obligación que la ley le impone respecto al pago total de los aportes que debió poner a disposición del ente accionado.

Ahora bien, frente a la responsabilidad del ISS en la presente litis, el Tribunal puntualizó: […] Por el contrario, el sujeto pasivo de esta litis ha cumplido con las obligaciones que el sistema pensional le exige, al punto que reconoció la pensión de jubilación al accionante según las normas que efectivamente regían su situación, y teniendo en cuenta las cotizaciones que éste realizó en su vida laboral.

Finalmente, resaltó que respecto a la legitimación en la causa como elemento estructural de la acción judicial, la Sala de Casación Laboral ha sostenido desde antaño que su ausencia, conduce a proferir una sentencia absolutoria y no inhibitoria. Bajo la anterior premisa, esa corporación decidió confirmar el fallo apelado y únicamente lo adicionó en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue propuesto en los siguientes términos: […] Se pretende con esta demanda, que la Honorable SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASE TOTALMENTE la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Laboral del día 11 de noviembre de 2011, providencia que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Manizales del 25 de mayo de 2011 y la adicionó para declarar probada la excepción de mérito de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

Como consecuencia de la casación total de la sentencia del Tribunal Superior de Manizales, objeto del presente recurso, solicitó a la Honorable Sala de Casación Laboral, constituirse en sede de instancia para confirmar el numeral segundo del fallo de primera instancia que declaró al demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y revocar los numerales 1, 3 y 4 del citado fallo que desestimaron las restantes pretensiones de la demanda inicial, para en su lugar hacer las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Declarar que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación de liquide sobre la base de todo lo devengado entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de 2005. Como consecuencia de la anterior declaración: 2. Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ÁLVAREZ, donde se tenga en cuenta todo lo devengado sin excluir partida alguna entre el 28 de mayo de 1995 hasta el día 28 de mayo de 2005, con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Condenar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al pago del retroactivo pensional de la diferencia resultante a favor del demandante y dejada de percibir desde el día 28 de mayo de 2005, fecha en que mi representado se retiró del servicio, hasta la fecha en que efectivamente se pague. 4. Condenar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL al pago de los intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor dejado de cancelar de la pensión de jubilación desde la fecha de retiro del servicio hasta la fecha en que efectivamente se pague. 5.

Las sumas a reconocer a favor del demandante se deberán cancelar indexadas conforme al IPC certificado por el DANE desde el día 15 de noviembre de 2001 fecha en que mi representado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación hasta la fecha en que efectivamente se pague. 6. Condenar en Costas y Agencias en Derecho al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el cual procede la Sala a estudiar a continuación.

1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de las siguientes normas: […] Artículo 36 Inciso 3° de la Ley 100 de 1993, el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 151 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los Artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a. No Haber dado por demostrado, estándolo que quien debe reconocer y pagar la pensión de jubilación del trabajador conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 es la entidad administradora del Fondo de Pensiones (ISS) a la cual se encuentra afiliado el trabajador en el régimen de prima media con prestación definida, sin perjuicio de los cobros que ésta deba hacer al empleador por aportes para pensión. b. No haber dado por demostrado estándolo, que el periodo para obtener el Ingreso Base de Liquidación del derecho pensional del DEMANDANTE es el que resulta de promediar todo lo devengado por el demandante en el período comprendido entre el 28 de mayo de 1995 y el 28 de mayo de 2005. c. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que es el SENA como último empleador quien debe pagar la diferencia resultante entre la pensión legal que corresponde al demandante y la pensión reconocida por el ISS. d. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 debió reconocérsele pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios o en el período que le faltare para cumplir los requisitos pensiónales a partir del 01 de abril de 1994.

Menciona como «PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS O DEJADAS DE APRECIAR» y alude a que «el AQUO, así como el AD QUEM, no realizaron una valoración integral de las pruebas que se relacionan a continuación, indispensables para estimar las pretensiones formuladas en la demanda»: 1. Registro Civil de Nacimiento del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, donde consta que nació el día 15 de noviembre de 1946, es decir, que para el año 2011 tenía 55 años de edad; obrante a folio 256 y 409. 2.

Resolución n.° 000516 del 31 de octubre de 1994, por la cual el Director y el Secretario Regional del SENA Regional Risaralda nombra al señor José William Cardona Álvarez en el cargo de Jefe 06 del Centro de Atención Integral al Sector Agropecuario, obrante a folio 3. 3. Acta de Posesión n.° 1828 del 01 de noviembre de 1994, obrante a folio 4. 4.

Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002 expedida por el Secretario General del SENA, por la cual se niega el reconocimiento de la Pensión de Jubilación, obrante a folios 6 a 10. 5. Recurso de reposición contra la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, obrante a folios 11 a 14. 6. Adición del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución n.° 00990 del 29 de julio de 2002, obrante a folios 15 a 18. 7.

Resolución n.° 01359 del 07 de noviembre de 2002 expedida por la Secretaria General del SENA, por la cual se resuelve un recurso de reposición, obrante a folios 19 a 24. 8. Planillas de nómina donde se refleja todo lo devengado por el demandante desde el año 1994 hasta el año 2005, obrante a folios 25 a 50. 9. Órdenes de viajes realizadas por el demandante desde el año 1994 hasta el 2005, donde se refleja lo devengado por concepto de viáticos, Auxilios de Manutención, comisiones por servicios, entre otros; obrante a folios 51 a 187. 10.

Resolución n.° 0173 del 21 de enero de 2005 por la cual el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado ISS Caldas, reconoce la pensión de jubilación al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, en cuantía de $2.238.980; obrante a folios 188 a 191 y 288 a 295. 11. Resolución n.° 000390 del 16 de marzo de 2005 por la cual el Director General del SENA, otorga una prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, equivalente al 25% de la asignación básica mensual del cargo; obrante a folios 192 a 193. 12.

Resolución n.° 000766 del 11 de mayo de 2005, por la cual el Director General del SENA acepta la renuncia presentada por el señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ a partir del 28 de mayo de 2005, obrante a folio 194 a 195 y 296 a 297. 13. Resolución n.° 000294 del 04 de agosto de 2005, por la cual se liquidan y se pagan las cesantías al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, obrante a folio 196. 14.

Derecho de petición en interés particular radicado el día 16 de junio de 2008, tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base la totalidad de los factores devengados entre los años 1995 - 2005 como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; obrante a folios 197 y 198. 15. Auto n.° 584 del 07 de julio de 2008, por el cual la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, niega por improcedente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación concedida al señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ; obrante a folio 199 a 201. 16.

Resolución n.°.1459 del 03 de marzo de 2009, por el cual la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, resuelve de manera negativa una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ; obrante a folios 2002 a 204. 17. Copia auténtica del expediente donde reposa todo el trámite de la pensión de jubilación del señor JOSE WILLIAM CARDONA ALVAREZ, ante el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Caldas; obrante a folios 236 a 409. 18.

Reporte de semanas cotizadas en pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales, expedido por el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionado del ISS, el cual fue remitido al Juzgado El censor comenzó por reseñar que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, ya contaba con 20 años como servidor público y únicamente le restaban 7 años, 7 meses y 10 días para cumplir 55 años de edad, de manera que su prestación pensional debía ser reconocida como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, al tenor del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En ese orden, expone el recurrente que para el «11 de noviembre de 2001» acreditó la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal de carácter oficial, tal como se desprende de los certificados de tiempos de servicios, que en su decir, fueron dejados de apreciar por el juez colegiado; que el ISS debía reconocer su prestación pensional a partir del 15 de noviembre de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad, debiendo promediar todo lo devengado por el demandante, entre el 1° de abril de 1994 y el 15 de noviembre de 2001, sin embargo, precisa que ello no ocurrió; que continuó en el servicio hasta el día 28 de mayo de 2005, como consta en la Resolución n.° 000766 del 11 de mayo de 2005 en la que se aceptó su renuncia (f.° 194, 296 y 297).

De esa manera, sostiene que para obtener el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, se debió tomar inclusive, hasta el último día de la prestación de servicios, es decir, hasta el 28 de mayo de 2005. Así las cosas, el recurrente señala que el error evidente que cometió el Tribunal fue «estimar que no es el ISS quien debe aplicar en debida forma el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los aportes realizados hasta el último día laborado y no hasta la fecha en que cumplió los requisitos»; pues en su decir, quien debía realizar ése cálculo del ingreso base para el reconocimiento de su pensión de jubilación era el propio ISS en su calidad de asegurador de pensiones y no su empleador el SENA, tal como lo concluyó equivocadamente el juez de segundo grado.

Afirma la censura, que el ISS debió liquidar la pensión de jubilación del actor, tomando el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios, o en su defecto, acoger el tiempo que le hiciera falta para cumplir los requisitos cuando entró en vigencia la nueva ley de seguridad social, y por tanto el Tribunal al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y no disponer que el demandado aplicara correctamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos reclamados, cometió los yerros fácticos endilgados.

1. LA RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda de casación no está llamada a prosperar, toda vez que se fundamentó en la supuesta elusión parafiscal del SENA, premisa que en su decir no fue establecida por el Tribunal y, en consecuencia, debía alegarse y demostrarse en debida forma. Resaltó que en caso de que se aborde el estudio de tal planteamiento, se debe recordar que el único responsable por la diferencia entre el monto de la pensión de vejez reconocida por el ISS y la cuantía que le habría correspondido al trabajador si se hubiera cotizado sobre su ingreso salarial real, es al empleador responsable de la cotización. En tales condiciones solicita que no sea casada la sentencia recurrida en el sub lite. 1.

CONSIDERACIONES Debe recordarse que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos o indirecta, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con relación a la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y sea contrario a lo que objetivamente muestra el contenido de las pruebas del proceso.

Pues bien, como primera medida se advierte, que la demanda de casación objeto de estudio, presenta varias deficiencias técnicas que harían inestimable el ataque, tales como: i) enrostrar tanto al a quo como al ad quem, los defectos en la valoración de la prueba, cuando es sabido que en el recurso extraordinario se ataca es la sentencia de segunda instancia, salvo que se trate de la casación per saltum consagrada en el artículo 89 del CPTSS que no es el caso que nos ocupa. ii) acusar simultáneamente sobre iguales pruebas, su equivocada apreciación y la falta de valoración, cuando es un contrasentido que un mismo medio de convicción se hubiera mal apreciado y al mismo tiempo inestimado. iii) en la sustentación del ataque, se alude en forma genérica a las pruebas, sin que de cara a los yerros endilgados se especifique que es lo que muestran cada una de ellas contra lo decidido por el Tribunal; y, iv) lo planteado como errores de hecho, tiene un fundamento más jurídico que fáctico, ya que todos los yerros denunciados, involucran discernimientos de puro derecho que se debieron cuestionar por la senda adecuada que lo es la directa, como determinar cuál es la entidad llamada a reconocer una pensión de jubilación oficial, el IBL a tomar en cuenta cuando la pensión se otorga por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si el empleador que no cotiza lo que realmente devengó el trabajador está obligado a asumir y pagar la diferencia resultante entre la prestación pensional otorgada y la pensión que legalmente corresponda, lo cual para su definición no depende del contenido de la prueba sino de la aplicación e interpretación de la ley sustancial.

Aun cuando lo anterior sería suficiente para dar al traste con la acusación, si la Sala actuando con amplitud abordara su estudio de fondo, desde el punto de vista fáctico, dejando de lado los argumentos jurídicos aludidos, se observa que de todos modos los hechos en que se fundamentaría la acusación y que es dable extraer del desarrollo del ataque, esto es, que el demandante reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de jubilación oficial, que el actor se encontraba en régimen de transición, y que fue el ISS más no el SENA quién reconoció el derecho pensional aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ninguno de estos hechos fue desconocido por el Tribunal, es más se soportó en ellos para definir la litis, por lo que no incurrió en ningún desatino en la apreciación de los medios de convicción. En efecto, como se dijo al historiar el proceso y concretamente al sintetizar la sentencia de segunda instancia, la colegiatura estableció como supuestos de hecho no discutidos o acreditados con las pruebas aportadas, los siguientes: (i) que el actor laboró para el SENA desde el 1° de noviembre de 1994 hasta el 28 de mayo de 2005, devengando además de la asignación básica mensual, conceptos tales como: viáticos y bonificaciones;

(ii) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación elevada por el actor al ISS el 17 de marzo de 2003, prestación que fue otorgada a partir del 28 de mayo de 2005, por reunir los requisitos de tiempo de servicios y la edad requerida; (iii) que el ISS para el reconocimiento de la prestación pensional, encontró que el trabajador demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, para la definición de su derecho, tuvo en cuenta la edad, tiempo de servicios y monto pensional, consagrados en la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985; y (iv) que la liquidación de la pensión efectuada por el ISS, se hizo de conformidad con los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, tal como da cuenta las documentales visibles a folios 298 a 302 del plenario, que corresponden a la hoja de prueba e historia laboral del demandante.

De suerte que, el ad quem se atuvo a lo que muestran las pruebas del proceso para edificar su decisión, que en ningún momento distorsionó, es más, en la Resolución n.° 0173 del 21 de enero de 2005, mediante la cual se reconoce la pensión de jubilación al actor, en cuantía inicial de $2.238.980 mensuales, a partir de la fecha de desvinculación del servicio oficial (f°. 210 a 213), el ISS tomó como IBL de la pensión el que corresponde a lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y actualizado con base en el IPC.

Lo que sucede es que el Tribunal partiendo de la correcta apreciación de las pruebas despachó desfavorablemente las pretensiones de la parte actora, pero por razones más jurídicas que fácticas, consistentes en que: i) si bien es cierto, a las entidades de la seguridad social como la aquí demandada, les asiste el deber de adelantar todas las acciones frente a los empleadores que no efectúan oportunamente los aportes a la seguridad social de sus trabajadores, ello no significa, que las administradoras de pensiones se encuentren sometidas a escudriñar cada una de las relaciones laborales que se derivan de las cotizaciones que éstas recaudan, así como tampoco, deben verificar si el actuar de los empleadores se ajusta o no, a cada una de las obligaciones impuestas por el sistema de seguridad social; ii) quien debe asumir la responsabilidad por el posible monto adicional dejado de percibir por un trabajador, así el ISS le haya otorgado su pensión de jubilación, es su «ex empleador», pues es a éste quien la ley le impone la obligación del pago total de los aportes a la seguridad social, para ello teniendo en cuenta el salario real devengado, y en esas condiciones, el ISS no puede asumir tal responsabilidad, pues quedó acreditado que su actuar estuvo en sujeción a las obligaciones que le impone el Sistema General de Pensiones; iii) que al tenor de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, las cotizaciones que debe efectuar el empleador al sistema de seguridad social son con base en el «salario mensual» devengado por el trabajador afiliado, entendiéndose el «real», según la regulación del CST en sus artículos 127, 129 y 130 para el sector privado y lo consagrado en la «Ley 4 de 1992» para el oficial; y iv) que todo empleador está obligado a sufragar la totalidad de la cotización, tal como lo consagra el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, estableciendo sanciones para aquel que reporte una base de cotización que difiera de la real.

En síntesis, el Tribunal sostuvo como eje central de su decisión, que la eventual responsabilidad que se derive de la controversia referente a los factores salariales que conformaron el ingreso base de cotización del recurrente, no podrá ser asumida por el Instituto aquí accionado, pues expuso que las obligaciones de éste, al tenor del sistema general de pensiones, se circunscriben a reconocer las prestaciones pensionales según las normas que efectivamente regulan cada situación, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por los trabajadores a lo largo de su vida laboral.

En su lugar, sería el empleador, en este caso el SENA, quien está llamado a responder por las diferencias que eventualmente se presenten, respecto a los factores salariales que no se hubieran cotizado al sistema de seguridad social. Lo que significa, que la censura se equivocó de vía para orientar el ataque, y en tales condiciones el Tribunal no pudo cometer yerro fáctico alguno y menos con el carácter de ostensible.

Al margen de lo anterior, conviene señalar, que la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que no todo lo recibido por el servidor oficial es dable tenerlo en cuenta para efectos pensionales, por cuanto los factores salariales que conforman el IBC y que a su vez se tienen en cuenta para liquidar el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas al tenor de la Ley 33 de 1985 por virtud de la transición pensional, son para el caso los previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Particularmente en la sentencia CSJ SL 16930-2017, se dijo: […] En conclusión, el término «devengado» al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a los servidores públicos, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Bajo esa misma orientación, es preciso reiterar que en lo que respecta a las pensiones oficiales del régimen de transición, en repetidas ocasiones la Corte ha señalado que la disposición llamada a gobernar lo relacionado con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, es la vigente al momento de la causación del derecho, que para el caso de actora no es otro que el Decreto 1158 de 1994, norma que fue precisamente, la reseñada por el Tribunal al decidir la alzada.

Además, que las prestaciones pensionales son reconocidas en una cuantía que corresponde al valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para cada trabajador. Así lo ha adoctrinado esta Corporación, en sentencia CSJ SL 8 jun. 2011, rad. 37957, la cual fue retierada en la sentencia CSJ SL 14 feb. 2012, rad. 41070, en la que se expresó: […] conviene traer a colación el criterio sostenido por la Corte en sentencia de 19 de agosto de 2009, rad.

N° 33091, reiterado en la de 8 de junio de 2011, rad. N° 37957 en el sentido de que en el caso de las prestaciones de la seguridad social, y aún en los eventos en que se trate de obligaciones trasladadas de la previsión social, el monto de las mismas debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas.

De tal manera, que el seguro social no puede ser compelido a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el salario base asegurado según las reglas de cada una de las prestaciones, salvo en los eventos en que habiéndose presentado una cotización deficitaria por ser el salario real superior, el patrono o entidad empleadora cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación. (Subraya la Sala).

Así las cosas, si en gracia de discusión esta Corte estudiara la procedencia de la inclusión de los conceptos echados de menos por el censor y que alude en el ataque, referidos exclusivamente a los conceptos de «viáticos, Auxilios de Manutención, comisiones por servicios» que en su decir, sobre ellos no cotizó el empleador debiendo hacerlo, se debe tener en cuenta lo consagrado en el artículo 1 del citado Decreto 1158 de 1994, el cual establece qué factores deberán conformar el ingreso base de cotización de los servidores públicos, así: […] ARTICULO 1o.

El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados Confrontado lo anterior, se puede colegir que los factores salariales aludidos por el recurrente y a los cuales restringió su estudio en casación, no hacen parte de los conceptos que deben ser incluidos en el ingreso base de cotización para reconocer prestaciones pensionales a los servidores públicos, ello a la luz del precepto legal reseñado, y por ende, el ISS que fue la administradora de pensiones que otorgó el derecho pensional al demandante, no tenía obligación de incluir tales conceptos para calcular el IBL de la pensión de jubilación cuya reliquidación se pretende.

Por todo lo anterior, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 11 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ WILLIAM CARDONA ÁLVAREZ le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00