Radicación n.° 65620 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2103-2019 Radicación n.° 65620 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRACIELA DÍAZ MILLER, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de junio de 2013, cuya lectura se realizó el 22 de noviembre de igual año por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, trámite al cual se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y LA FIDUPREVISORA S.A. En cuanto a la solicitud de que se reconozca personería al apoderado de Colpensiones, según el escrito de folios 41 a 47 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones.
I.
ANTECEDENTES Graciela Díaz Miller presentó demanda ordinaria laboral, con el fin de que se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, a partir de « la fecha en que se realizó la radicación de la petición de la pensión »; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas.
Como sustento de sus pretensiones señaló, básicamente, que nació el 2 de agosto de 1959; que como trabajadora oficial laboró para el ISS desde el 16 de junio de 1988 hasta el « 8 de diciembre de 2008 »; y que acorde a lo dispuesto en la sentencia CC T-041 de 2005, el día « 4 de diciembre del 2008 » fue incorporada, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en donde prestó sus servicios hasta el 2 de octubre de 2009, cuando fue desvinculada por la finalización del proceso liquidatorio de esa última entidad.
Indicó que fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, la cual estableció en su artículo 98 el derecho a la pensión de jubilación para las mujeres con 20 años de servicios y 50 de edad; que el ISS no profirió ningún acto administrativo a través del cual finalizara el vínculo de trabajo; que cuando « ingresó a la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN, ostentaba la condición de prepensionable por reunir los requisitos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo»; que en la nueva entidad le desconocieron sus derechos convencionales; y que el 7 de diciembre de 2009 le peticionó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, solicitud que fue desestimada a través de la Resolución 1154 de 2010.
El Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el periodo laborado en esa entidad, su incorporación a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, la solicitud de la pensión de jubilación convencional, la negativa a reconocer tal prestación extralegal y la liquidación de la referida ESE.
Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de conciliación administrativa, falta de legitimación por pasiva, prescripción y la genérica. Como razones de su defensa, adujo que la peticionaria no tenía derecho a percibir la pensión de jubilación convencional establecida en el artículo 98, por cuanto no ostentaba la condición de trabajadora oficial para el ISS cuando satisfizo los requisitos exigidos; y que esa demandada canceló todas las obligaciones que se generaron a favor de la demandante hasta cuando pasó a prestar sus servicios a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, a través de proveído del 8 de septiembre de 2011, resolvió «VINCULAR como litis consorte necesario a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, a través de Fiduprevisora S.A.».
La Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo constituido por la extinta Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino –en liquidación, al contestar la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó que la citada ESE fue liquidada, proceso que finalizó el 2 de octubre de 2009; y de los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban.
Propuso las excepciones de falta de « agotamiento de la reclamación gubernativa », prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica. En su defensa, aseveró que, conforme al contrato de fiducia mercantil, no es responsable de asumir el reconocimiento y/o pago de las pensiones de jubilación a cargo del fidecomitente. Mediante proveído del 6 de julio de 2012, el Juzgado de conocimiento vinculó al proceso a La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social.
La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social dio respuesta a la demanda, para lo cual se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que la ESE Rita Arango Álvarez del Pino fue liquidada y de los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del mencionado ente ministerial para reconocer pensiones conforme a convenciones colectivas, inexistencia de causa para demandar y de solidaridad entre las demandadas, inexistencia del demandado, prescripción, caducidad y la innominada.
Como razones de su defensa argumentó que no existían elementos para considerar al Ministerio de Salud y Protección Social como sucesor procesal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, quien contaba con personería jurídica propia y autonomía administrativa, técnica y financiera; que no tuvo injerencia alguna en la suscripción de la convención colectiva vigente para los años 2001-2004; que no operó la sustitución patronal entre el Instituto de Seguros Sociales y la ESE, ya que la misma era una figura propia del derecho privado, no aplicable a entidades estatales; y que no era posible jurídicamente que un organismo de orden nacional, como lo era este ministerio, tomara determinaciones de carácter administrativo asignadas a entidades descentralizadas.
El Juzgado de conocimiento, en audiencia celebrada el 26 de septiembre de 2012, declaró no probada la excepción previa de « falta de agotamiento de la reclamación gubernativa», propuesta por la Fiduprevisora S.A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, a través de sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión e impuso costas a cargo de la actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, profirió sentencia el 28 de junio de 2013, cuya lectura se realizó en audiencia del 22 de noviembre de igual año por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmando la decisión de primera instancia e impuso costas a la demandante.
En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario de casación, el Tribunal manifestó que no era objeto de discusión lo siguiente: i) que la demandante nació el 2 de agosto de 1959; ii) que laboró al ISS del 16 de junio de 1988 al 8 de diciembre de 2008; iii) que pasó a prestar sus servicios a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino a partir del 9 de diciembre de 2008 y hasta el 2 de octubre de 2009 como « MÉDICO EMPLEADO PÚBLICO », de allí que mutó « su calidad de trabajadora oficial a empleada pública »; y iv) que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional deprecada, establecidos en su artículo 98, son «se trabajador oficial con 20 años de servicios continuos o discontinuos al ISS y 50 años de edad siendo mujer».
Adujo el juez colegiado, que en razón a la condición de empleada pública de la demandante, se debe absolver a la « entidad demandada por cuanto la actora pretendió unos beneficios pensionales convencionales estando vinculada como empleada pública, por lo cual la Jurisdicción Ordinaria Laboral pierde la competencia para conocer y decidir de fondo lo que tiene que ver con los derechos laborales que de tal relación se desprenden ».
Sin embargo, expuso a renglón seguido, que «No obstante, como quiera que el apelante se refiere a los precedentes judiciales, se ve la Sala en el deber de abordar el tema más a fondo, lo que a continuación se hará». Al efecto, destacó que la peticionaria arribó a los 50 años de edad el día 2 de agosto de 2009, de allí que no resulte posible acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, en tanto, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, solo le asiste derecho al reconocimiento de las prestaciones y prerrogativas que adquirió con antelación a la escisión prevista en esa normativa, esto es, antes de la mutación de su calidad como trabajadora oficial a empleada pública, pues era en ese momento en el cual «estaba en pleno goce de sus derechos convencionales », de modo que frente a la pensión de jubilación solo tenía una simple expectativa.
Para apoyar tal razonamiento reprodujo en extenso un pasaje de lo dicho en sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 40308, providencia en la cual se dejó establecido que conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, no era posible reconocer derechos derivados de convenciones colectivas al personal que, en razón a la escisión dispuesta en esa normatividad, pasó a prestar sus servicios a las ESE como empleados públicos, salvo que se trate de derechos adquiridos, pues a la luz del artículo 467 del CST no es factible jurídicamente aplicar un acuerdo extralegal a este tipo de servidores públicos, en tanto la aludida disposición expresamente señala que la convención colectiva rige son los contratos de trabajo.
Así mismo, el Tribunal resaltó que el anterior criterio fue reiterado en decisión CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39809, en el cual se definió un caso análogo al sometido a su conocimiento, toda vez que en esa ocasión se resolvió la situación de una persona que ostentaba la condición de trabajador oficial y pasó a laborar en una Empresa Social del Estado, cumpliendo en esta entidad la edad mínima exigida para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional; ocasión en la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dejó establecido, conforme a los artículos 18 del Decreto 1750 de 2003 y 467 del CST, que no era posible acceder a la pensión de jubilación bajo lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, pues tal derecho no se consolidó mientras tenía la condición de trabajador oficial.
Con apoyo en la referida sentencia, la cual citó en extenso, coligió el ad quem que « no es jurídicamente posible que los empleados públicos puedan disfrutar de beneficios contenidos en convenciones colectivas de trabajo, salvo que se trate de un derecho adquirido, lo que aquí, como se ha iterado, no ocurrió », pues la demandante arribó a los 50 años de edad en el año 2009, que era uno de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, cuando ostentaba la condición de empleada pública, con independencia de que hubiera satisfecho los 20 años de servicios laborando al ISS.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, conceda la pensión convencional de jubilación, desde el momento en que radicó la solicitud, debidamente indexada.
Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado únicamente por el ISS y que será estudiado a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 467 del CST. En el desarrollo de la acusación transcribe el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Singraseguridadsocial, y expone que el Tribunal, partiendo de la norma denunciada en la proposición jurídica, limitó el alcance de lo estipulado en el acuerdo convencional, al considerar que los requisitos previstos en el acuerdo extralegal, consistentes en 20 años de servicios y 50 de edad, tratándose de mujeres, debían cumplirse estando al servicio del ISS.
En dicho sentido, expone que se debe armonizar la aludida disposición extralegal, en el sentido de que la única exigencia es que el trabajador oficial tenga 20 años continuos o discontinuos en el ISS, mas no que la edad de los 50 años deba cumplirse estando al servicio de dicha entidad. Añade que como la demandante fue incorporada a la ESE Rita Arango Álvarez de Pino el 8 de diciembre de 2008, data para la cual ya había cumplido más de 20 años de servicios al ISS, « y cumplió los cincuenta (50) años de edad el 2 de agosto del 2009 » cuando estaba laborando en la referida ESE, es claro que no se ve afectada por el AL 01 de 2005, por lo que el juez colegiado «interpretó erróneamente el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente y aplicable a mi poderdante, despojándola del derecho a pensionarse conforme a este artículo convencional y negándole el derecho a la favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, como principio mínimo fundamental del trabajo, consagrado en el artículo 53 Constitucional ».
LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a la prosperidad del ataque para lo cual expone que el alcance de la impugnación fue formulado en forma deficiente, en tanto no existe claridad respecto a lo solicitado por el censor. Respecto al fondo del asunto, adujo que la Corte Suprema de Justicia, a través de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, ha definido que en los casos en que se pretenda obtener la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, es necesario que los requisitos de edad y tiempo se cumplan en vigencia del contrato de trabajo, lo cual no ocurrió en el asunto, en tanto la demandante arribó a los 50 años de edad cuando trabajaba en la ESE Rita Arango Álvarez de Pino, como empleada pública.
Colige que el Tribunal no incurrió en algún yerro interpretativo, en razón a que la convención colectiva de trabajo no puede aplicársele a la actora en su condición de empleada pública. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para el ataque, no son objeto de discusión en sede de casación los siguientes presupuestos fácticos: i) que la actora nació el 2 de agosto de 1959; ii) que prestó sus servicios al ISS empleador, en calidad de trabajadora oficial, del 16 de junio de 1988 al 8 de diciembre de 2008, es decir, por espacio de 20 años, 5 meses y 22 días; iii) que fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez de Pino, Empresa Social del Estado creada en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, donde en su condición de médica laboró como empleada pública desde el 9 de diciembre de 2008 y hasta el 2 de octubre de 2009; y iv) que en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial se estableció el derecho a la pensión de jubilación para las mujeres que hayan laborado 20 años de servicios a esa entidad y tengan 50 años de edad.
Como se recuerda, el argumento de la decisión absolutoria del Tribunal estribó en que, según lo dispuesto en la cláusula 98 del texto convencional suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato Sintraseguridadsocial, para obtener el reconocimiento a la pensión de jubilación allí establecida, era necesario que la persona acreditara los requisitos de edad y tiempo de servicios al ISS, en vigencia del contrato de trabajo, lo que no cumplió la demandante, pues de las pruebas arrimadas al plenario, observó que la señora Díaz Miller arribó a los 50 años de edad requeridos, el 2 de agosto de 2009, esto es, cuando ya no tenía la calidad de trabajadora oficial del ISS, sino cuanto se encontraba prestando sus servicios como empleada pública a la ESE Rita Arango Álvarez de Pino. Por su parte, la censura sostiene que el juez colegiado le impartió una hermenéutica equivocada al artículo 467 del CST, en la medida que a la accionante le es aplicable el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social vigente para los años 2001 - 2003, a pesar de que cuando cumplió la edad exigida en la aludida norma convencional, 50 años, ya no ostentaba la condición de trabajadora oficial, sino la de empleada publica al servicio de la referida ESE Rita Arango Álvarez de Pino, pues, lo cierto es, que cumplió 20 años de servicios en el ISS.
Así las cosas, en el presente asunto, desde el punto de vista jurídico, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si para efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación convencional solicitada por la actora, bajo el correcto entendimiento del artículo 467 del CST, es necesario o no el cumplimiento de dos requisitos a saber, 20 años de servicios y 50 años de edad estando al servicio del ISS, ello de cara a la escisión de dicho instituto, conforme al Decreto 1750 de 2003.
Pues bien, la Sala ha definido, en repetidas ocasiones, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que fueron incorporados a las empresas sociales del Estado, mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante quien, según lo definió el Tribunal y no es objeto de cuestionamiento, se desempeñó como médica.
Asimismo, la Corte ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 467 del CST, tales acuerdos colectivos tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquellas.
Así lo ha dispuesto la Sala en la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las CSJ SL7910-2014; CSJ SL16582-2015; CSJ SL1623-2017; y CSJ SL17989-2017, cuando se explicó que: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo (Resalta la Sala). En la misma línea, la Corte también ha determinado que, para ser acreedor de la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes, es necesario que, tanto el requisito de edad como el de tiempo de servicios al ISS se cumplan mientras se ostenta la calidad de trabajador oficial; pues si ello no ocurre, no surge algún derecho adquirido, sino que se mantiene una mera expectativa pensional.
Así lo sostuvo la Sala, cuando, al resolver un caso de contornos similares al aquí examinado, determinó: Le corresponde a la Corte dilucidar, si como lo afirma el recurrente el señor Rueda Almoacid, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada conforme a los postulados del artículo 98 de la convención colectiva que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social, así como al pago de la bonificación por pensión prevista en el artículo 103 ibídem, o, por el contrario, si la razón está del lado del Tribunal, según el cual, el demandante en su condición de empleado público de la ESE RUU, no puede beneficiarse de tal acuerdo colectivo.
Tal como quedó dicho al historiar los antecedentes del caso, el juzgador de segunda instancia tras copiar los artículos 98 de la convención colectiva de trabajo, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, se refirió a la sentencia C-349 de 2004 que a su vez remite a la C-314 del mismo año, y previa la revisión de los aspectos fácticos que antes se enlistaron y sobre los que no hay discusión, decidió que la pensión del demandante no podía ser concedida bajo la égida de los postulados convencionales.
Ello porque mientras tuvo la condición de trabajador oficial, no consolidó el derecho pensional deprecado, dado que al 12 de enero de 2007, data en la que alcanzó la edad exigida al efecto, tenía la condición propia del empleado público vinculado a la ESE RUU, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que lo cobijó durante su vinculación con el ISS.
(fl. 235). La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.
Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.” En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
(CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41971, reiterada en la CSJ SL2942-2016, rad. 47862 y en la CSJ SL18262-2017, rad. 59264). Y en sentencia CSJ SL888-2013, rad. 47846, se manifestó lo siguiente: Los tres yerros que se señalan parten del mismo supuesto, esto es, que no se atendió el verdadero entendimiento del artículo que contiene la pensión pretendida, el cual, en lo pertinente, es como sigue: “El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación (…)”.
Dicha estipulación convencional se erigió, sin duda, para los trabajadores oficiales, de manera que para el momento en que Molina de Rivera cumplió la edad exigida, su calidad había mutado a la de empleada pública, a partir del 26 de junio de 2003, cuando pasó a la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, por lo que, como trabajadora oficial, no dejó causada la prestación que ahora reclama.
En tal orden no pudo el ad quem incurrir en alguno de los dislates que refiere el escrito, pues, por el contrario su conclusión la validó justamente en el hecho de que al no estar plenamente acreditadas las exigencias para el momento en que se escindió el ISS, no era posible darle efectos al contenido de la convención, lo que guarda armonía con el criterio que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera pacífica en las sentencias con radicados 28385 del 24 de abril de 2007, 33127 del 10 de diciembre de 2008, 40308 del 17 de mayo de 2011, 39809 de 24 de abril de 2012 y 49971 de 16 de octubre de 2012.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el concepto de vulneración de la ley que se imputa, ya que como la demandante se incorporó a la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez de Pino, el régimen salarial y prestacional que la cobijada, fue el propio de los empleados públicos, de allí que a la luz del artículo 467 del CST, tal como lo coligió el Tribunal, no resultaba beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.
En ese orden de ideas, ante tal circunstancia fáctica y legal, no era posible reconocerle las pretensiones que reclama, como si hubiera satisfecho los requisitos exigidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, máxime que la actora, conforme quedó acreditado en el proceso, sólo vino a cumplir la exigencia de 50 años de edad el 2 de agosto de 2009, de manera que tampoco podría predicarse que satisfizo los requisitos contemplados por el instrumento colectivo cuando tenía la calidad de trabajadora oficial, como para predicar que tenía un derecho adquirido o consolidado, susceptible de ser protegido legalmente, pues únicamente cuando quedan satisfechas ambas exigencias (edad y tiempo de servicios), es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador cuenta con una expectativa de jubilación. Por último, respecto de la crítica de la censura, en el sentido de por qué el Tribunal no llamó a operar el artículo 53 de la CN, con lo cual desconoció la obligación de aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de la ley como fuente principal del derecho, cumple decir, que cuando el recurrente hace relación a la existencia de duda tanto en la aplicación de la ley como en su interpretación, se refiere simultáneamente a los principios de favorabilidad e indubio pro operario.
En efecto, la favorabilidad tiene cabida cuando el juzgador se enfrenta a la disyuntiva respecto de la aplicación de dos normas que, siendo válidas y estando vigentes, regulan la misma situación fáctica, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador. A su turno, el in dubio pro operario opera bajo el supuesto de existir para el fallador de instancia dos o más interpretaciones sólidas contrapuestas, lo que significa que no es cualquier choque hermenéutico el que da lugar a aplicar la intelección más favorable para el trabajador, sino aquel originado a partir de dos o más intelecciones firmes y bien fundamentadas o estructuradas que provengan del mismo juez.
Sobre la diferencia de estos dos principios la Sala en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, señaló: […] Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa. El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;
(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo,, como un cuerpo o conjunto normativo. A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador.
Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba (subrayas y resaltados del texto original ).
Sin embargo, en este asunto, no se observa que el ad quem se hubiera enfrentado a la duda de elegir la norma aplicable más favorable o que se le hubiera presentado una divergencia de criterios o diferentes posibles interpretaciones de alguno de los textos que regulan el asunto discutido. En esa medida, tampoco el Tribunal infringió los principios de favorabilidad o in dubio pro operario contenidos el artículo 53 de la CN, ello, máxime que el recurrente no indica cual fue el precepto o normativas vigentes que supuestamente enfrentaron al juzgador a las disyuntivas referidas.
En suma, la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación conforme el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo y, en tal medida, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se le endilgan. Corolario de lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor del opositor ISS, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de junio de 2013, cuya lectura se realizó el 22 de noviembre de igual año por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que GRACIELA DÍAZ MILLER instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, trámite al cual se vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y LA FIDUPREVISORA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00