Radicación n.° 48259 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL21019-2017 Radicación n.° 48259 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUTH DE JESÚS OCHOA DE RIVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2010, en el proceso que instauró LUZ ELENA LAVERDE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la que fue vinculada la recurrente.
AUTO Acéptese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en los términos y para los efectos del poder obrante a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Luz Elena Laverde Gómez demandó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, desde el 20 de octubre de 2003, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Explicó que mantuvo una relación de pareja estable y permanente con Luis Alberto Rivas Sierra, desde el año de 1985 y hasta el momento en el que este falleció, esto es por más de 18 años; que si bien aquel tenía un vínculo matrimonial con Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, el simple registro no le otorgaba el derecho pensional, pues no tuvo convivencia; que acudió a reclamar pero que el ISS dejó en suspenso el pago hasta que la justicia laboral definiera en cabeza de quien recaía el derecho.
La entidad convocada a juicio, al responder, dijo no constarle ninguno de los hechos, salvo el relacionado con la expedición de la Resolución 15919 de 31 de agosto de 2005, en la que se definió la suspensión del trámite pensional hasta obtener pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria. Se opuso a la totalidad de lo pedido, y como medios para enervar planteó los de inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas.
Por su parte, Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, a quien se vinculó como interviniente ad excludendum, en término demandó en reconvención, con reclamo de la misma prestación y soportada en que contrajo matrimonio eclesiástico el 9 de marzo de 1974, en el que nacieron dos hijos y que, además, siempre convivió con el afiliado del cual dependía plenamente y quien siempre le brindó socorro (folios 36 a 41).
Al contestar la reconvención el ISS, nuevamente dijo no constarle los hechos, salvo los de dejar en suspenso el trámite de reconocimiento pensional; sobre lo pedido dijo atender la determinación de la justicia ordinaria, y como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación de la prestación solicitada, buena fe de la entidad demandada, improcedencia de la indexación y liquidación de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica (folios 97 a 101).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en providencia de 27 de marzo de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, fijó un retroactivo pensional en $26.039.073, y dispuso continuar cancelando la mesada, a partir de abril de 2009, en $456.597, con costas a cargo de la entidad (folios 192 a 199).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante principal y de la entidad pasiva, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 16 de julio de 2010 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso reconocer el derecho a Luz Elena Laverde Gómez, no gravó con costas ninguna de las instancias.
Al definir destacó que la discusión entre cónyuge y compañera permanente, en los términos del artículo 12 de Ley 797 de 2003, imponía verificar si se había satisfecho la convivencia y en ese sentido reprochó las deducciones del juzgado en punto a las declaraciones quien, aseguró, «omitió adentrarse en su real contenido, especialmente en cuanto se observa que son contradictorias en muchos aspectos y en otros es palpable la ignorancia de los hechos», de allí que analizó la totalidad de ellas para encontrar que Teresita de Jesús Saldarriaga (folio 130), Luis Horacio Patiño (folio 132), María Regina Salgado de Osorio (folio 147) y Carlos Alberto Osorio (folio 151) daban razón de la convivencia con Luz Elena Laverde, además sus relatos no eran contradictorias, como sí lo dedujo de las de Laura Rosa Quiceno (folio 137) de quien, afirmó «la mueve un claro interés de favorecer a la nuera», y por ello no lo tuvo en cuenta; en lo relacionado con los testigos de Ruth de Jesús Ochoa encontró muchas inconsistencias, en los tiempos en que supuestamente se mantuvo la relación. Refirió que «no es cierto que la señora Ruth de Jesús Ochoa de Rivas hubiera convivido con el causante, por lo menos en los últimos cinco (5) años de su vida, toda vez que desde hacía unos 20 años anteriores al fallecimiento del señor Rivas Sierra habían decidido separarse de hecho.
Ni siquiera se logró demostrar, a pesar de su esfuerzo, que se había dado una convivencia simultánea con Luz Elena Laverde Gómez, simplemente porque ignoró la relación permanente que su cónyuge mantuvo con ella y entonces en tal condición se hace imposible hablar de simultaneidad». Arguyó que según la jurisprudencia, el solo hecho de mantener a una persona como beneficiaria de la seguridad social, no tenía significados en términos de la prestación de sobrevivientes, pues no podía deslindarse de tal hecho la convivencia requerida pues «la condición de compañera o de cónyuge obedece a una relación de pareja con el ánimo de permanencia, precisamente para que pueda discurrir una convivencia rodeada de un mutuo apoyo, solidaridad, reciprocidad, confianza, el compartir necesidades y emociones, la permanente comunicación y compañía, lo que en suma se traduce en una dinámica de pareja que trasciende al mundo exterior y es reconocida socialmente, tal como se evidenció en el plenario con las declaraciones en las que se identificó como compañeros permanentes al causante y a la señora Luz Elena Laverde Gómez»; también descartó para conceder el derecho que no hubiese existido divorcio, ni que el afiliado velara por ella en términos económicos.
En lo relacionado con los intereses moratorios, adujo que los mismos no se causaron dado que la suspensión en el reconocimiento obedeció a circunstancias ajenas a la entidad de seguridad social, en cambio sí concedió la indexación de las sumas reconocidas, pero esta vez únicamente en favor de la apelante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la recurrente «la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido, para que en SEDE DE INSTANCIA se MODIFIQUE el fallo de primer grado y se ordene pagar a la recurrente el 50% de la pensión, junto con los intereses moratorios o la indexación. Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica.
CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusa en ambos el siguiente compendio normativo: «artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C.P.L., artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional», el primero en la modalidad de interpretación errónea y el restante por infracción directa.
La demostración es similar, y se contrae a impugnar la determinación del juez de segundo grado que no tuvo en cuenta que en este evento la pensión de sobrevivientes también debía reconocerse en favor de la cónyuge, por así preverlo el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Advierte que, en los términos de tal disposición, que copia parcialmente, hay lugar a reconocer la prestación en favor de la cónyuge, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, en los términos de su último inciso, y alude también al contenido de la sentencia de exequibilidad C-1035 de 2008, por virtud de la cual al coexistir conyuge y compañera o compañero permanente debe dividirse la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Refiere que «como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo, dada la vía escogida, no solo existía compañera sino que la pareja RIVAS-OCHOA no vivía bajo el mismo techo al momento del deceso de aquel, por tanto como la norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a la cuota parte de la pensión de sobrevivientes».
Esgrime que, contrario a lo que dedujo el Tribunal, la convivencia de los 5 años previos al deceso del afiliado o pensionado no es un presupuesto necesario para el otorgamiento del derecho y que al exigirlo, en este caso particular, se quebrantó la ley y por ello es que debe accederse a lo pedido en el alcance de la impugnación. LA RÉPLICA DEL ISS Acota que el ISS no tiene carácter de adversario del derecho, pues la disputa procesal lo fue entre cónyuge y compañera permanente, debiendo únicamente la entidad acatar el fallo de la justicia ordinaria.
Critica en todo caso que se hubiere vinculado como interviniente ad excludendum a la cónyuge supérstite, por contrariar las normas procesales que regulan el asunto, aunque recaba en que se encuentra al margen de la disputa del derecho. Finalmente pide que, de prosperar la acusación, se nieguen los intereses moratorios, dado que la suspensión del trámite de reconocimiento lo fue por diferirse la controversia a los jueces.
CONSIDERACIONES La Sala acomete el estudio conjunto de los cargos, pues el reproche jurídico se dirige a través de la misma vía, utiliza idéntico compendio normativo y su argumentación es similar. De acuerdo con la vía y las modalidades de ataque utilizadas, se encuentra fuera de controversia que Luis Alberto Rivas Sierra falleció el 20 de octubre de 2003, momento para el cual, y desde el año 1985, convivía con Luz Elena Laverde Gómez; tampoco se debate que estuvo casado con Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, desde el 9 de marzo de 1974, y que no existió ni disolución de la sociedad conyugal, como tampoco divorcio.
La controversia que se plantea, desde el plano estrictamente jurídico, es si el juzgador de segundo grado se equivocó al negar el reconocimiento del derecho pensional proporcional, en favor de la cónyuge supérstite con quien, si bien no convivió el afiliado en los últimos 5 años, si mantuvo su vínculo, así como los deberes de ayuda y socorro mutuo.
En ese sentido y en aras de resolver la controversia, debe recordar la Sala que, desde la sentencia CSJ SL 24, ene, 2012, rad. 41637, se acogió una interpretación del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003, de la que, entre otras, se concluye que es posible adjudicar parte de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge, aun cuando no haya convivido los 5 años previos al deceso del afiliado o pensionado y, desde esa época, hasta la actual, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha mantenido tal criterio, el cual se ha visto robustecido con mayores argumentos y que pasan a explicarse. 1º) En torno a la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003- convivencia simultánea- En lo relacionado con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene adoctrinado esta Sala de Casación que en tratándose de convivencia simultánea del causante con la (el) cónyuge y la compañera o compañero permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes en los siguientes hipótesis se requiere acreditar, en el caso del cónyuge: a) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso.
Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento. b) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta y 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al deceso. Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. c) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal no disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo.
Compañera (o) permanente: 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte. d) Cónyuge: vínculo matrimonial vigente, sociedad conyugal disuelta, no convivencia 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento, pero sí 5 años continuos de convivencia en cualquier tiempo. Compañera (o) permanente: 5 años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte.
También ha indicado esta Sala que la convivencia de 5 años continuos para acceder a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo antes mencionado, aplica tanto para el pensionado como para el afiliado fallecido. Ver sentencias CSJ SL 15706-2015 del 5 oct. 2015, rad. 67154, CSJ SL4835-2015 de 22 abr. 2015, rad. 62770, y CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, postura en la que se ha acudido al propio contenido de la seguridad social, cual es el de protección del núcleo vital de la familia, como se referirá. 2º) El concepto de convivencia En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL12442-2015, del 15 de sep. 2015, radicación, así lo explicó: Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.
Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad. 3º) Sobre el vínculo matrimonial privilegiado en Ley 797 de 2003 Sobre tres pivotes giraron las modificaciones que se incorporaron al Estatuto de Seguridad Social: justicia redistributiva, equidad y solidaridad social y responsabilidad fiscal, que se utilizaron, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, para ampliar la exigencia de la convivencia previo al deceso, de un lado para evitar fraudes, pero de otro, para establecer un régimen de protección que reflejara, en mayor medida, los cambios demográficos del país, incluyendo a los nuevos conceptos de familia.
Dentro de ese marco se habilitó el concepto de convivencias simultáneas, pero también la de que solo existiendo comunión de vida previa al deceso, con una compañera o compañero permanente, pero manteniéndose el vínculo jurídico matrimonial, este tuviera efectos concretos, a los que la jurisprudencia ha adjudicado contenido, como el reconocimiento pensional proporcional al tiempo vivido, que no puede ser, en ningún evento inferior a 5 años.
De esa manera se compaginó la lectura, no desde un concepto patrimonial de la seguridad social, sino de reconocer las distintas aristas sociales de quienes permanecen casados y deciden no divorciarse e incluso, en la sentencia hito, se realizó un análisis sobre la incorporación tardía de las mujeres al mercado de trabajo, en las primeras fases de la Ley 90 de 1946, que condujo a estimar que la pensión también obedece a un esfuerzo mutuo de pareja, que por tanto habilita, en el caso de los cónyuges, a reflejarse al momento de la definición de la prestación de sobrevivientes. 4º) Conclusión En la sentencia impugnada, el Tribunal pese a estimar que Ruth de Jesús Ochoa de Rivas tenía vínculo conyugal vigente para el momento del deceso del afiliado, que no estaba separada de bienes, ni divorciada, encontró inviable el otorgamiento proporcional de la pensión, al no haber demostrado la convivencia en los 5 años anteriores a la contingencia, aunque si halló los mismos en un periodo anterior, en contravía del contenido del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003, tal como se explicó. En ese horizonte, los cargos se abren paso y habrá de casarse la sentencia impugnada.
Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo señalado en sede de casación, debe agregarse que, a folio 76, aparece la partida de matrimonio en la que consta que Luis Alberto Rivas Sierra y Ruth de Jesús Ochoa Bolívar, se casaron el 9 de marzo de 1974 y no hubo discusión, en todo el trámite que desde esa fecha y hasta el año 1985 se mantuvieron juntos y que no existió divorcio, tampoco disolución y liquidación de sociedad conyugal.
Así mismo, aun con lo contradictorio de los testimonios puede deducirse que, en ese periodo si se mantuvo la convivencia, de la que nacieron dos hijas y que en todo caso la ayuda y el socorro mutuo existieron hasta el final de los días, pues no solo se acreditó que el afiliado continuaba apoyando económicamente a Ochoa Bolívar, sino que además según se evidencia a folio 83, la mantuvo como beneficiaria en el servicio de salud, cuestión que es indicativa, en suma con lo demás, que efectivamente no se desprendió de las obligaciones matrimoniales, de allí que proceda al reconocimiento pensional, pero en proporción al tiempo efectivamente convivido, que para la cónyuge lo fueron 9 años (35,71%) y para la compañera permanente 18 años (64,28%), de manera que en ese porcentaje se dispondrá el pago del 100% de la pensión, así como la división del retroactivo.
No se causan los intereses moratorios, porque en los términos del artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 «Cuando se presente controversia entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho», de manera que no es posible imponerlos cuando, como en este caso, no fue una actitud reticente al pago, sino una suspensión necesaria sujeta a definición judicial.
Por lo visto, se modificará la sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, de 27 de marzo de 2009, para en su lugar, imponer al Instituto de Seguro Social el pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, que se reconocerá en un 64,28% en favor de Luz Elena Laverde Gómez y el restante 35,71% para Ruth de Jesús Ochoa Rivas, según lo explicado.
Así mismo disponer el pago, en esa misma proporción, del retroactivo causado a la fecha de la sentencia. Las mesadas deberán incrementarse de conformidad con la ley y las sumas adeudadas se deberán cancelar debidamente indexadas. No se declara la excepción de prescripción pues la actora reclamó dentro del término de 3 años, tampoco tienen viabilidad los demás medios exceptivos.
De otra parte se autorizará al Instituto de Seguros Sociales descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a salud. Sin costas en las instancias y en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ELENA LAVERDE GÓMEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la que fue vinculada RUTH DE JESÚS OCHOA DE RIVAS.
En sede de instancia se modifica la providencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín de 27 de marzo de 2009, para en su lugar, imponer al Instituto de Seguro Social el pago de la pensión de sobrevivientes, que se reconocerá en un 64,28% en favor de Luz Elena Laverde Gómez y el restante 35,71% para Ruth de Jesús Ochoa de Rivas, según lo explicado.
Así mismo disponer el pago, en esa misma proporción, del retroactivo causado a la fecha de la sentencia. Las mesadas deberán incrementarse de conformidad con la ley y las sumas adeudadas se deberán cancelar debidamente indexadas. Se autoriza al Instituto de Seguros Sociales descontar de las mesadas pensionales los aportes correspondientes a salud.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2